比較法方法的一個(gè)注釋――海上貨物留置權(quán)制度功能比較研究

比較法方法的一個(gè)注釋――海上貨物留置權(quán)制度功能比較研究

「摘要」“一個(gè)社會發(fā)達(dá)程度的標(biāo)志，不在于生產(chǎn)什么，而在于人們用什么工具生產(chǎn)”。法學(xué)研究方法很大程度上標(biāo)志著法學(xué)研究的發(fā)展水平，并直接影響到研究結(jié)論。然而，研究方法問題似乎是法理學(xué)的專利，尚未引起部門法研究的充分重視。習(xí)慣于對各國立法規(guī)范結(jié)構(gòu)進(jìn)行概念比較，是比較法方法上的一個(gè)重大誤區(qū)，在具體制度比較研究中常常導(dǎo)致錯(cuò)誤的結(jié)論。本文所研究的海上貨物留置權(quán)制度由于處在大陸法系和英美法系制度的夾縫中，研究方法上的缺陷給制度研究的結(jié)論造成的影響更為突出，只有完全改變思維習(xí)慣和研究方法，以真正的比較法方法重新考察各國的留置權(quán)制度，才可能獲得問題的答案。本文的研究從關(guān)于比較法方法的理論[①]出發(fā)，嘗試以“功能比較法”觀察和借鑒外國立法，解釋和建構(gòu)本國制度，為功能比較研究的方法提供了一個(gè)注釋。

「關(guān)鍵詞」比較法方法，留置權(quán)，制度功能

《中華人民共和國海商法》在我國開創(chuàng)了將國際公約通過翻譯直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法的先例，并成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。其中海上貨物留置權(quán)制度[②]淵源于英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度優(yōu)先權(quán)[③]的分支“占有留置權(quán)”，與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)制度有諸多重要差異。但由于術(shù)語翻譯上的缺陷，“占有留置權(quán)”的概念與我國“留置權(quán)”概念劃上了同號[④]，致使“占有留置權(quán)”制度內(nèi)涵在移植中發(fā)生增衍和遺漏；而國內(nèi)民法學(xué)界和海商法學(xué)界各自囿于大陸法留置權(quán)制度和英美法優(yōu)先權(quán)制度，對于兩大法系留置權(quán)制度都缺乏全面了解和比較研究；更由于我國對大陸法系留置權(quán)制度研究方法陷于“概念比較法”的誤區(qū)，而未深入于對各國留置權(quán)制度功能，使得作為解釋我國海上貨物留置權(quán)制度特征的理論參照系“版本失真”。海事審判實(shí)踐中在信息不全的狀況下時(shí)生套民事留置權(quán)制度的特征解釋海上貨物留置權(quán)制度，無法保持規(guī)范的內(nèi)在邏輯一致性，破壞了海上貨物留置權(quán)制度功能的完整性。本文試圖運(yùn)用關(guān)于比較法方法的理論，從探析留置權(quán)制度比較研究的方法入手，撕去大陸法各國法律結(jié)構(gòu)中的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽，采用“功能比較法”，即以我國留置權(quán)制度所調(diào)整的法律關(guān)系為對象，分析大陸法各國在運(yùn)輸、保管、加工承攬等法律關(guān)系中保護(hù)特定債權(quán)的具體方法，從中找出大陸法各國留置權(quán)制度功能設(shè)置上的共性；在此基礎(chǔ)上比較大陸法各國海上貨物留置權(quán)與本國民事留置權(quán)制度的差異性及其與英美法占有留置權(quán)制度的關(guān)聯(lián)性，說明海上貨物留置權(quán)相對于民事留置權(quán)的特殊性質(zhì)和功能，為解釋我國海上貨物留置權(quán)制度提供一個(gè)較為全面和真實(shí)的版本；本文還將研究大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度在具體功能設(shè)置方面異曲同工的立法特色，特別是分析構(gòu)成海上貨物留置權(quán)制度體系的“留置權(quán)”制度與優(yōu)先權(quán)制度在保護(hù)承運(yùn)人和船舶出租人債權(quán)功能上的相互協(xié)調(diào)、優(yōu)勢互補(bǔ)的關(guān)系，作為完善我國海上貨物留置權(quán)制度的借鑒。

一、我國海上貨物留置權(quán)制度比較研究方法之檢討

通說認(rèn)為，大陸法系留置權(quán)制度分為兩種立法例：德國、法國民法之留置權(quán)，為債權(quán)的留置權(quán)，瑞士、日本及我國臺灣民法的留置權(quán)，為物權(quán)的留置權(quán)。[⑤]這一劃分理論也常常被用來界定大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度的特征，“物權(quán)性”留置權(quán)理論成為實(shí)踐中解釋我國海上貨物留置權(quán)制度特征普遍適用的依據(jù)。[⑥]暫且不論我國海上貨物留置權(quán)制度與民事留置權(quán)制度的不同法源對這一制度內(nèi)涵和功能產(chǎn)生的至關(guān)重要的影響，僅就我國民事留置權(quán)制度所參照“大陸法系留置權(quán)理論”本身來看，這種劃分也存在著重大缺陷，不能為研究我國海上貨物留置權(quán)制度提供準(zhǔn)確的參照系。

對大陸法系留置權(quán)“債權(quán)性”和“物權(quán)性”劃分方法的質(zhì)疑

上述理論對于留置權(quán)的“債權(quán)性”和“物權(quán)性”劃分，是以各國立法是否賦予這種權(quán)利以物上請求權(quán)效力為標(biāo)準(zhǔn)的。法國與德國的留置權(quán)被認(rèn)為僅有留置貨物作為履行抗辯的效力而沒有優(yōu)先受償?shù)男Я?，故而被劃分為“債?quán)性”留置權(quán)，這種權(quán)利只能對抗債務(wù)相對人，而不能對抗債權(quán)債務(wù)關(guān)系以外的第三人；而瑞士和臺灣的留置權(quán)卻具有上述雙重效力：以留置標(biāo)的物的權(quán)利作為對方不履行債務(wù)之抗辯，和在一定期間屆清后以變賣或拍賣留置標(biāo)的物的權(quán)利作為債權(quán)之擔(dān)保，由于這種權(quán)利優(yōu)先于其他債權(quán)人受償，故而具有對世的效力，謂之物權(quán)效力，故劃分為“物權(quán)性”留置權(quán)。

然而，若以此為標(biāo)準(zhǔn)，則日本留置權(quán)的“物權(quán)性”便難以解釋了。《日本民法典》無庸置疑地把留置權(quán)列在物權(quán)篇，否定其物權(quán)性顯然沒有依據(jù)。不過正如學(xué)者看到的那樣，日本留置權(quán)的物權(quán)性僅僅表現(xiàn)在其占有權(quán)的效力，亦即留置標(biāo)的物期間對抗他人侵害其占有權(quán)的效力，且因喪失占有而消滅；留置權(quán)人并不能支配標(biāo)的物的使用價(jià)值、交換價(jià)值，被解釋為不具有物上請求權(quán)，因而“與其說是物權(quán)，不如說是物權(quán)的抗辯權(quán)”[⑦].

回頭再以德國留置權(quán)制度為例，我國學(xué)者把德國留置權(quán)定性為“債權(quán)性”也是不準(zhǔn)確的?！兜聡穹ǖ洹返?73條之規(guī)定――民事留置權(quán)僅僅是雙務(wù)合同對待履行抗辯權(quán)，亦即非侵權(quán)地取消占有標(biāo)的物的一方當(dāng)事人有權(quán)在對方未支付金錢債務(wù)的情況下留置該標(biāo)的物，以對抗對方請求給付的要求，以此作為督促對方履行債務(wù)或提供債的擔(dān)保的手段。民事留置權(quán)制度并沒有賦予留置權(quán)人以變賣或拍賣標(biāo)的物獲得債務(wù)清償?shù)臋?quán)利。然而商事留置權(quán)卻與隸屬于物權(quán)的質(zhì)權(quán)享有同樣的清償程序，實(shí)際上已具有了優(yōu)先受償性。德國的商事留置權(quán)包括三項(xiàng)效力：其一，返還請求權(quán)之抗辯，常常通過是同時(shí)給付之判決的方式實(shí)現(xiàn)；其二，留置標(biāo)的物處分權(quán)，其實(shí)現(xiàn)方式分為強(qiáng)制清償和自行出售清償，前者可能地債務(wù)人的訴訟而要求獲得債權(quán)之實(shí)現(xiàn)；后者類似于質(zhì)權(quán)的效力，通過當(dāng)事人自行變賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)；其三，優(yōu)先清償權(quán)，即在債務(wù)人宣告破產(chǎn)的情況下，商事留置權(quán)與質(zhì)權(quán)一樣，它授予債權(quán)人對留置標(biāo)的物享有優(yōu)先清償?shù)臋?quán)利。德國的質(zhì)權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，商事留置權(quán)實(shí)際上也與質(zhì)權(quán)的性質(zhì)和功能同樣具有一定擔(dān)保物權(quán)性。這是商事留置權(quán)與民事留置權(quán)之間諸多不同法律特征中最突出的一點(diǎn)差別，已足以產(chǎn)生對德國留置權(quán)“債權(quán)性”說的質(zhì)疑。

不僅如此，值得進(jìn)一步考察的是德國的法定質(zhì)權(quán)制度，因?yàn)樗{(diào)整的法律關(guān)系與我國留置權(quán)制度調(diào)整的范圍正巧一致――保管合同、運(yùn)輸合同、承攬及代理合同，德國商法賦予這些合同關(guān)系中為履行合同先行付出勞務(wù)或支付費(fèi)用的一方當(dāng)事人以留置標(biāo)的物并在法定條件下變價(jià)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！兜聡谭ǖ洹返?10條規(guī)定：“如果運(yùn)輸商仍占有貨物，特別是憑載貨證券，提貨通知書或倉單而有權(quán)處置該物，只要基于運(yùn)輸勞務(wù)、傭金墊款或費(fèi)用，以及基于為該貨物提供的貨款，運(yùn)輸商擁有對該物的質(zhì)權(quán)”。此外，《德國商法典》第397條關(guān)于經(jīng)紀(jì)人的法定質(zhì)權(quán)和第421條關(guān)于倉儲人的法定質(zhì)權(quán)以及海商法中的規(guī)定所調(diào)整的法律關(guān)系范圍也與我國民事留置權(quán)制度適用的范圍相同。而在民法典中，這種法定質(zhì)權(quán)只有一項(xiàng)，即第647條規(guī)定的加工承攬人對加工物法定質(zhì)權(quán)。[⑧]但德國把這一制度歸入優(yōu)先權(quán)范疇，即占有優(yōu)先權(quán)。[⑨]顯然，德國的法定質(zhì)權(quán)在我國學(xué)界進(jìn)行留置權(quán)制度比較研究中被普遍忽略了。

這里就提出一個(gè)問題：對大陸法留置權(quán)作“債權(quán)性”和“物權(quán)性”劃分的理論是建立在什么基礎(chǔ)之上的？

筆者不揣冒昧地把這種劃分方法的基礎(chǔ)稱為“概念比較法”，也就是說，這種劃分理論的依據(jù)是以各國民法典中的法條中是否貼有“留置權(quán)”概念標(biāo)簽為標(biāo)準(zhǔn)的，僅僅對大陸法各國“留置權(quán)”符號下的法條加以分

析，找出它們之間的異同。如此以來，瑞士和臺灣的“留置權(quán)”除具有同時(shí)履行抗辯的效力之外，還具有第二層次的效力，即通過變賣留置物從中優(yōu)先獲得債權(quán)清償?shù)臋?quán)利；法國和德國的“留置權(quán)”概念下的制度功能只具有同時(shí)履行抗辯權(quán)的效力和功能，它們關(guān)于特定債權(quán)人通過變賣留置物從中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)力是規(guī)定在優(yōu)先權(quán)制度之中的，概念比較法在進(jìn)行“留置權(quán)”制度研究時(shí)無法列入其研究范圍。

“概念比較法”是制度比較研究方法上常常出現(xiàn)的誤區(qū)，其所依賴的術(shù)語符號是法律翻譯家在制度移植或解釋時(shí)貼上去的標(biāo)簽，不意識到這個(gè)問題，進(jìn)行概念比較便可能掉入這種標(biāo)簽下的陷阱。更值得注意的是，《海商法》在“Lien”的翻譯方法上采取了兩種竭然不同的貼標(biāo)簽的方法竭然不同[⑩]，同屬于英美法的Lien制度分支的MaritimeLien和PossessoryLien在《海商法》進(jìn)行制度移植時(shí)被分別譯成“優(yōu)先權(quán)”和“留置權(quán)”――MaritimeLien不必依占有標(biāo)的物而依直接依法律規(guī)定的順序獲得優(yōu)先受償權(quán)，在我國沒有現(xiàn)成的法律概念對譯的情況下，即按MaritimeLien的本義譯作“優(yōu)先權(quán)”[11]；而PossessoryLien則須依對物的扣押或占有才能產(chǎn)生優(yōu)先受償權(quán)，這一功能與我國留置權(quán)的特征有些相似而譯作“留置權(quán)”[12]，這種譯法是對相同或相似概念進(jìn)行的“功能對譯”，英美法PossessoryLien制度與我國民事留置權(quán)制度中的諸多差異隨著概念的等同而被無形抹去；與此相反，德國的法定質(zhì)權(quán)制度雖具有我國留置權(quán)制度的許多特征，卻因?yàn)楦拍钪g的迥異而被完全排除在留置權(quán)制度比較研究范圍之外。這種狀況在以法律移植作為法律制度建構(gòu)主要方式的我國尤其應(yīng)當(dāng)引起注意。[13]

那么，比較研究留置權(quán)制度的目的究竟是什么？這種僅限于對各國留置權(quán)從法律結(jié)構(gòu)上進(jìn)行分析作出的“物權(quán)性”或“債權(quán)性”劃分，對于研究我國留置權(quán)制度又有什么樣的借鑒意義？讓我們從比較法的目的入手來討論比較法的方法問題。

大陸法系海上貨物留置權(quán)功能比較研究方法探析

比較法學(xué)者指出，“法律科學(xué)的對象并不是概念的法律結(jié)構(gòu)，而是這些法律結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)解決的生活問題?！彼?，“比較法的問題，不是關(guān)于不同國家的法律制度的概念結(jié)構(gòu)，而是它的法律制度的功能，比較法的方法是對不同社會秩序解決問題的辦法重新從它們各自的現(xiàn)實(shí)，從它們所實(shí)現(xiàn)的而各自社會目的進(jìn)行相互比較”。[14]

目前對各國海上貨物留置權(quán)制度進(jìn)行比較研究的目的，是為了尋求保護(hù)海上貨物運(yùn)輸關(guān)系中承運(yùn)人和出租人的債權(quán)保護(hù)的具體措施。具體地說，《海商法》規(guī)定了承運(yùn)人和出租人基于某些債權(quán)可以行使“留置權(quán)”，但關(guān)于留置權(quán)的性質(zhì)、效力、成立條件、實(shí)現(xiàn)方式、以及債權(quán)人行使留置權(quán)與法院扣押貨物之間的關(guān)系等具體問題都有賴于法律解釋。通過比較研究，一方面尋找我國海上貨物留置權(quán)概念及制度的法律移植淵源，為進(jìn)行“比較法解釋”提供制度依據(jù)；同時(shí)從各國立法中選取效益最大化方案，為完善我國現(xiàn)行海上貨物留置權(quán)制度提供制度借鑒。

然而這些比較法中的真正問題運(yùn)用“概念比較法”是無法解決的，因?yàn)槎拍畋容^的方法與其說是對各國制度的“比較研究”，毋寧說只是對各國立法情況的直觀介紹，它“雖然概括地說明了一定的法律秩序中對于某一項(xiàng)實(shí)質(zhì)問題在法律上的解決辦法，但這是從它自己的角度闡述的，運(yùn)用的是這個(gè)法律秩序自己的制定法或者判例法的規(guī)則，它自己的各種概念，它自己的體系構(gòu)成”；而這一切意味著，“只是把差異之處和共同之處像目錄般加以羅列，事實(shí)上這只是將各國報(bào)告中已經(jīng)載有的東西，用一種更加明顯的方式加以重復(fù)罷了”[15].

進(jìn)一步說，依據(jù)概念標(biāo)簽進(jìn)行制度的比較研究之所以無效，是因?yàn)閺母鲊⒎ㄗ约旱慕嵌燃右员容^無法找到共同的“實(shí)質(zhì)問題”，亦即法律所調(diào)整的對象――法律關(guān)系。比如德國“留置權(quán)”針對的實(shí)質(zhì)性問題包括對一切雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人的債權(quán)保護(hù)，而瑞士和臺灣的“留置權(quán)”針對的則僅僅包括運(yùn)輸、保管、加工承攬合同等已經(jīng)為履行合同付出了勞務(wù)或支付了費(fèi)用的一方當(dāng)事人債權(quán)保護(hù)。所以前者的效力僅僅在于為雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人提供同時(shí)履行之抗辯權(quán)，而后者的效力卻在“同時(shí)履行”之抗辯外，還賦予履行交付義務(wù)之前已部分履行了合同的債權(quán)人以獲得物權(quán)擔(dān)保的權(quán)利。前者的調(diào)整范圍比后者的廣泛得多，那么，僅就后者所調(diào)整的幾類特殊法律關(guān)系來看，實(shí)行所謂“債權(quán)性留置權(quán)”的國家又是以何種方法來保護(hù)債權(quán)人權(quán)利的呢？亦即對于運(yùn)輸、保管、加工承攬合同中的債權(quán)，這些國家除以“留置權(quán)”標(biāo)簽下的制度以外，還有沒有其他的保護(hù)方法呢？它們是否在留置權(quán)制度以外還受到本國以其他名目設(shè)置的制度的優(yōu)先保護(hù)？

“功能比較法”采取共同的角度來觀察同類問題的各種不同的解決方法，這個(gè)“共同的角度”，是“那些常常潛伏在本國制度的概念背后逃避人們視線的生活現(xiàn)象”。從留置權(quán)制度比較研究對象來看，這個(gè)“共同的角度”是那些為我國留置權(quán)制度所調(diào)整的運(yùn)輸、加工、承攬和保管合同法律關(guān)系。這些由各國不同法律概念標(biāo)簽下的制度所調(diào)整的合同具有一些共同特征

其一，它們具有一般雙務(wù)合同共有的特征，亦即當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行合同義務(wù)，一方交付合同標(biāo)的物與另一方支付勞動報(bào)酬或費(fèi)用同時(shí)履行。如果應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬或費(fèi)用的一方不履行義務(wù)時(shí)，法律賦予對方以拒貨不交的權(quán)利，例如留置貨物的權(quán)利，以為對待履行之抗辯權(quán)，據(jù)此迫使對方履行合同或提供擔(dān)保。同時(shí)履行抗辯權(quán)制度的功能在于保護(hù)雙務(wù)合同目的利益的均衡，防止一方不履行合同義務(wù)給對方當(dāng)事人造成不合理的經(jīng)濟(jì)損失。

其二，它們具有不同于普通雙務(wù)合同的特征：一方的合同義務(wù)分為提供勞務(wù)和交付標(biāo)的物兩部分，前一階段的義務(wù)在與對方“同時(shí)履行”之前實(shí)際上已先行履行。倘若對方不履行合同義務(wù)，債權(quán)人簽訂合同的“目的利益”并不可能通過拒絕交付標(biāo)的物而獲均衡，因此法律必須對他為履行合同已經(jīng)支付的勞務(wù)或支付的費(fèi)用提供公平的救濟(jì)。

“物權(quán)性”留置權(quán)的第二層次的效力承擔(dān)了保障債權(quán)人從留置物中優(yōu)先受償?shù)墓δ?，彌補(bǔ)了“同時(shí)履行抗辯權(quán)”制度對這一類債權(quán)保護(hù)功能之不足[16].那么，實(shí)行所謂“債權(quán)性留置權(quán)”制度的國家是如何解決這一問題的呢？

要尋找這一問題的答案，“我們必須從各國法秩序的一切體系性的概念中解放出來，擺脫它們的純屬本國的教條的外殼，最后獨(dú)一無二于從功能性的角度，從滿足各自法律需要的角度進(jìn)行觀察。每一種解決辦法，從其功能方面考察都是一個(gè)統(tǒng)一體，并且應(yīng)當(dāng)包括在比較范圍之內(nèi)，盡管在各國的法律秩序中它的解決辦法的各個(gè)措施和組成部分在體系上看來是如何不同……經(jīng)驗(yàn)事實(shí)表明：沒有同功能相關(guān)聯(lián)而只是比較各個(gè)解決措施，就是說，只是比較所有解決辦法，是很少有實(shí)益的，甚至?xí)?dǎo)致錯(cuò)誤?！盵17]

于是，筆者換一個(gè)角度，從我國留置權(quán)所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍出發(fā)，重新去各國民、商法典中尋找答案。發(fā)現(xiàn)在實(shí)行所謂“債權(quán)性留置權(quán)”制度的國家[18]都以優(yōu)先權(quán)制度承擔(dān)了“物權(quán)性留置權(quán)”第二層次的功能――優(yōu)先受償權(quán)。而且各國優(yōu)先權(quán)制度的概念也不相同，在法國稱為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”，在德國稱為“法定質(zhì)權(quán)”，在日本稱為“先取特權(quán)”。但這些國家對于運(yùn)輸合同、保管合同、加工承攬合同的債權(quán)人都給予了具有擔(dān)保物權(quán)意義的優(yōu)先保護(hù)。以德國為例，法定質(zhì)權(quán)與約定質(zhì)權(quán)的差別是質(zhì)權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，并沒有法律效力上的差異。規(guī)定法定質(zhì)權(quán)的原因，是在上述幾類合同關(guān)系中，總存在著一方當(dāng)事人必須先行履

行而等待對方從后給付的現(xiàn)象，先行履行的行為一般表現(xiàn)為付出勞動。他方履行之后，對方是否給付存在疑問，從而對先行履行者的利益實(shí)現(xiàn)形成障礙。從加強(qiáng)保護(hù)付出勞動者的利益的思想出發(fā)，德國民法規(guī)定了法定質(zhì)押權(quán)，賦予先行履行者占有對方交付的動產(chǎn)，并在對方不履行義務(wù)時(shí)從質(zhì)押的動產(chǎn)求得清償?shù)臋?quán)利?？梢姡聡ǘㄙ|(zhì)權(quán)從其調(diào)整的法律關(guān)系特征、制度的性質(zhì)和功能上與我國留置權(quán)制度都相同。所以，在向德國尋求概念解釋和制度借鑒時(shí)，我們必須把眼光越過“留置權(quán)”的概念，同時(shí)投向法定質(zhì)權(quán)以及與法定質(zhì)權(quán)效力相同的約定質(zhì)權(quán)制度。

下面筆者將運(yùn)用功能比較法，對大陸法系各國留置權(quán)制度進(jìn)行深入考察。需要申明的是，在留置權(quán)制度類型劃分方法上，筆者不同意對留置權(quán)作“物權(quán)權(quán)性”與“債權(quán)性”的劃分，鑒于實(shí)行所謂“物權(quán)權(quán)性留置權(quán)”的日本立法在設(shè)置海上貨物留置權(quán)兩個(gè)層次功能――扣留貨物以為抗辯和變賣留置物以為優(yōu)先受償之保障功能――的方式與實(shí)行所謂“債權(quán)性留置權(quán)”的法、德的立法體例更為接近，故本文按“民商分立”的立法例和“民商合一”的立法例的劃分標(biāo)準(zhǔn)來觀察大陸法各國對海上貨物留置權(quán)制度功能的設(shè)置模式。這種劃分的另一層意義還在于，我國雖然實(shí)行“民商合一”，但《海商法》基于我國特定的立法技術(shù)而成為一個(gè)內(nèi)在封閉體系，實(shí)際上獨(dú)立于國內(nèi)其他民商法律制度。實(shí)行“民商分立”的大陸法國家的海上貨物留置權(quán)制度甚至比距本國民事留置權(quán)制度更遠(yuǎn)，而距國際慣例和構(gòu)成國際航運(yùn)慣例基礎(chǔ)的英美法律制度更近，則直接淵源于英美法的我國海上貨物留置權(quán)制度與之更有可比性；而實(shí)行“民商合一”的民商留置權(quán)制度與我國民事留置權(quán)制度更相似。因而這樣劃分對于研究我國海上貨物留置權(quán)制度特別在強(qiáng)調(diào)與民事留置權(quán)制度的差異方面更有意義。

二、不同功能設(shè)置模式下的大陸法系留置權(quán)制度比較

大陸法系“民商分立”立法例下留置權(quán)制度功能設(shè)置模式

以我國留置權(quán)制度所調(diào)整的法律關(guān)系――運(yùn)輸合同、保管合同、加工承攬合同以及不動產(chǎn)出租合同關(guān)系――為研究對象，采民商分立立法例的大陸法國家實(shí)現(xiàn)海上貨物留置權(quán)制度功能的并非單一的“留置權(quán)”制度，而是由留置權(quán)制度與不同名稱下的優(yōu)先權(quán)制度共同構(gòu)成。法國海上貨物留置權(quán)制度――留置權(quán)和特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)

在《法國民法典》中明確使用“留置”概念的債權(quán)，只有寄托關(guān)系。第1948條規(guī)定，“寄托人因寄托對受寄托所負(fù)的債務(wù)如未全部清償時(shí)，受寄人得留置寄托物”。顯然這里的“留置”權(quán)，僅為同時(shí)履行之抗辯權(quán)；在買賣關(guān)系中，買賣人未支付價(jià)金或提供擔(dān)保的情況下，出賣人也有不交付標(biāo)的物的權(quán)利，實(shí)際上也是“留置權(quán)”。。關(guān)于運(yùn)輸合同、保管合同、加工承攬合同以及不動產(chǎn)出租合同關(guān)系，《法國民法典》均未賦予其“留置標(biāo)的物以為抗辯的權(quán)利。如在”物的租賃“與”勞動力租賃“的規(guī)范中，并未賦予船舶租賃合同出租人和運(yùn)輸合同的承運(yùn)人以留置標(biāo)的物的權(quán)利。[19].

但《法國民法典》對大量的雙務(wù)合同都直接賦予債權(quán)人對合同標(biāo)的物享有特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，以此形式保護(hù)特定債權(quán)的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。承運(yùn)人貨物留置權(quán)就是一種特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)制度。第2102條規(guī)定：“運(yùn)費(fèi)費(fèi)用及附帶費(fèi)用，就運(yùn)輸物品有優(yōu)先權(quán)”；對于出租人的租金債權(quán)，法國有類似規(guī)定：“旅館主人對旅客的供給，就旅客搬運(yùn)于旅館的動產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)”。

在設(shè)置海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人及船舶出租人的債權(quán)保護(hù)制度方面，法國在立法政策上，不僅未賦予這兩類債權(quán)人以留置貨物的抗辯權(quán)，相反，法國商法[20]中明確禁止直接留置貨物為對方履行債務(wù)之抗辯權(quán)。1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法會》第3條規(guī)定：“除非承租人已提供擔(dān)保，在裝卸時(shí)承租人如未交付租金，出租人得將貨物交第三者保資或拍賣，但是不得將貨物留置于船上”；第48條規(guī)定：“即使在未收取運(yùn)費(fèi)的情況下，船長也無權(quán)將貨物留置于船上”。

可見，法國的海上貨物留置權(quán)制度主要依賴于優(yōu)先權(quán)制度，承運(yùn)人和船舶出租人債權(quán)實(shí)現(xiàn)由“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”制度承擔(dān)。從制度功能上分類，優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保物權(quán)性已為公認(rèn)。雖然在我國海商法學(xué)界對于船舶優(yōu)先權(quán)的物權(quán)性尚有爭議，但對于大陸法系各國的特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的物權(quán)性不存疑問，在企業(yè)破產(chǎn)法中也有類似性質(zhì)的優(yōu)先債權(quán)，

同時(shí)從這里我們也可以看出，優(yōu)先權(quán)與留置權(quán)在功能上具有相互聯(lián)系、優(yōu)勢互補(bǔ)的特征。優(yōu)先權(quán)制度是對特定債權(quán)直接給予政策性的法律保護(hù)，而留置權(quán)制度實(shí)際上只是為當(dāng)事人雙方提供了一種法律認(rèn)可的自力救濟(jì)方式[21].優(yōu)先權(quán)制度之所以優(yōu)越于留置

權(quán)制度，在于它對特定債權(quán)予以優(yōu)先保護(hù)的社會成本較低。法國以優(yōu)先權(quán)制度保護(hù)承運(yùn)人和船舶出租人債權(quán)，體現(xiàn)了追求制度的經(jīng)濟(jì)效益最大化的立法宗旨，因?yàn)橐载洿鷤}易發(fā)生船舶壓港，處理留置物的代價(jià)昂貴，無論這一損失最終由船方或貨方承擔(dān)，都會繼續(xù)擴(kuò)大合同未能履行的損失，增加交易的社會成本。這一立法傾向值得我們在對我國海上貨物留置權(quán)行使和實(shí)現(xiàn)的方式進(jìn)行司法解釋時(shí)參考。

2.德國海上貨物留置權(quán)制度――留置權(quán)和法定質(zhì)權(quán)

相對于法國而言，德國的海上貨物留置權(quán)制度要復(fù)雜得多，它涉及到民事留置權(quán)、商事留置權(quán)以及法定質(zhì)權(quán)規(guī)范之間的相互準(zhǔn)用、相互彌補(bǔ)，須對這些制度之間的關(guān)系進(jìn)行全面考察。

德國的商事留置權(quán)規(guī)范把扣留貨物的抗辯權(quán)與對留置物變價(jià)受償?shù)臋?quán)利分開規(guī)定，造成德國留置權(quán)制度為“債權(quán)性留置權(quán)”的假象?！兜聡谭ǖ洹返?14條規(guī)定：“收貨人接受貨物時(shí)，應(yīng)支付運(yùn)費(fèi)及其他附加費(fèi)或根據(jù)合同或提單條款的規(guī)定產(chǎn)生的滯期費(fèi)，同時(shí)還應(yīng)償還承運(yùn)人預(yù)付的海關(guān)稅和預(yù)付的其他費(fèi)用，以及承擔(dān)其他應(yīng)由其負(fù)擔(dān)的費(fèi)用。承運(yùn)人在收到運(yùn)費(fèi)和在收貨人已履行其義務(wù)后，應(yīng)立即交付貨物?！睋Q言之，承運(yùn)人在收到上述費(fèi)用或在收貨人履行其上述義務(wù)之前，有權(quán)拒貨不交。顯然這是一種同時(shí)履行抗辯權(quán)；但第623條同時(shí)規(guī)定：“［承運(yùn)人的留置權(quán)］[22]承運(yùn)人就第614條規(guī)定的請求對貨物享有留置權(quán)。只要貨物在承運(yùn)人的控制之下或承運(yùn)人已對貨物予以寄存，留置權(quán)就存在，但應(yīng)從交貨后30天內(nèi)該貨物仍為收貨人所有且承運(yùn)人通過法律程序要求為條件”。

從第623條規(guī)定可見，德國海上貨物留置權(quán)制度表現(xiàn)出明顯的優(yōu)先權(quán)特征，債權(quán)人在一定條件下脫離對標(biāo)的物的直接占有并不影響就該標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，并且承運(yùn)人實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)須經(jīng)法律程序。這一規(guī)定，體現(xiàn)了德國在協(xié)調(diào)留置權(quán)制度兩個(gè)方面功能的政策性傾向，亦即最大限度地促成交易、減少交易落空的社會代價(jià)。留置權(quán)的擔(dān)保物權(quán)功能是為了維護(hù)交易公平，補(bǔ)償為履行合同業(yè)已提供勞務(wù)和支出費(fèi)用的承運(yùn)人因合同目的落空遭受的損失提供一種法律救濟(jì)手段。然而這一功能是第二位的，補(bǔ)救性的，是在第一層次功能亦即基本和首要的功能是促成這種目的利益的實(shí)現(xiàn)未獲成功的情況下不得已采取的措施。海上運(yùn)輸合同的目的利益原為收貨人取得貨物，而承運(yùn)人獲得報(bào)酬，所以德國商法在留置權(quán)成立和行使的條件上放寬政策，在確保承運(yùn)人的對貨物的實(shí)際控制權(quán)的同時(shí)，也給債務(wù)人留有余地，使之能夠通過處分標(biāo)的物而贏得清償債務(wù)的能力，最大限度地促進(jìn)交易目的實(shí)現(xiàn)，這比由債權(quán)人自己變賣或由法院拍賣標(biāo)的物清償留置權(quán)人債務(wù)的代價(jià)要小一些。在減少行使留置權(quán)社會成本這一點(diǎn)上與法國優(yōu)先權(quán)制度追求的目的是相同的。這為我國司法實(shí)踐中借鑒他國經(jīng)驗(yàn)確定行使留置權(quán)的

方式提供了另一個(gè)版本。

3.日本海上貨物留置權(quán)制度――留置權(quán)和先取特權(quán)

日本的海上貨物留置權(quán)制度明顯由兩部分構(gòu)成，即留置權(quán)制度與先取特權(quán)制度。《日本民法典》以“留置權(quán)”制度規(guī)定了留置權(quán)產(chǎn)生的條件與喪失及留置期間留置權(quán)人的權(quán)利義務(wù)，這一制度僅具有抗辯的效力亦即留置權(quán)第一層次的效力，不包括優(yōu)先受償?shù)男ЯΑＣ穹ǖ湟参匆?guī)定行使留置權(quán)的債權(quán)范圍，這些債權(quán)分布在各種雙務(wù)合同的給付義務(wù)規(guī)范中；先取特權(quán)制度則將包括不動產(chǎn)租賃、貨物的運(yùn)送及動產(chǎn)的保管等可以就特定動產(chǎn)獲得優(yōu)先權(quán)的債權(quán)，分項(xiàng)予以詳細(xì)具體的規(guī)定。如《日本民法典》第318條規(guī)定，“運(yùn)送的先取特權(quán)，就旅客或貨物的運(yùn)費(fèi)及附屬費(fèi)用，存在于運(yùn)送人的攜帶物上”。

在海商法中，留置權(quán)與先取特權(quán)共同構(gòu)成保護(hù)承運(yùn)人債權(quán)制度總和?！度毡旧谭ǖ洹返?53條規(guī)定了成立留置權(quán)的債權(quán)：“收債人受領(lǐng)運(yùn)輸品后，負(fù)有依運(yùn)輸契約及載貨證券的規(guī)定支付運(yùn)費(fèi)、附屬費(fèi)用、墊款、停泊費(fèi)、按運(yùn)輸品價(jià)格負(fù)擔(dān)的共同海損及救助費(fèi)用的義務(wù)。船長非于收取前款規(guī)定的金額后，無須交付輸品”?！盁o須交付運(yùn)輸品”，顯然是留置權(quán)的第一層次的功能――作為同時(shí)履行之抗辯權(quán)。

《日本商法典》第757條規(guī)定：“［船舶所有人對運(yùn)輸品的拍賣權(quán)］船舶所有人受領(lǐng)第753條第一款所定金額，經(jīng)法院許可，可以拍賣運(yùn)輸品。雖于船長向收貨人交付運(yùn)輸品后，船舶所有人仍可就運(yùn)輸品行使其權(quán)利。但是，自交付日起經(jīng)過2周或第三人已占有運(yùn)輸品時(shí)，不在此限”。這一規(guī)定一方面賦予船舶所有人就特定動產(chǎn)即運(yùn)輸品享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；同時(shí)，在留置權(quán)不足以保護(hù)這一債權(quán)的優(yōu)先性時(shí)，直接賦予承運(yùn)人在一定條件下不須基于占有而享有的優(yōu)先權(quán)即先取特權(quán)[23].這一規(guī)定與德國海上貨物留置權(quán)制度相似，體現(xiàn)了共同的立法宗旨。

“民商合一”立法例下的海上貨物留置權(quán)制度的功能設(shè)置模式

這種立法例以瑞士、臺灣為代表，形成所謂“物權(quán)性留置性”的體例，亦即從瑞士開端，留置權(quán)的占有抗辯權(quán)與變價(jià)優(yōu)先權(quán)兩大功能合二為一。其基本特征是：債權(quán)已到清償期，按其性質(zhì)該債權(quán)與留置標(biāo)的物有關(guān)聯(lián)，債權(quán)人經(jīng)債務(wù)人同意占有財(cái)產(chǎn)――該財(cái)產(chǎn)不以屬于債務(wù)人所有的物為限，只要善意占有并且債權(quán)與該標(biāo)的物有關(guān)，此為留置權(quán)成立的條件；其效力除留置標(biāo)的物以作為同時(shí)履行之抗辯權(quán)外，同時(shí)包括變賣留置物的權(quán)利，不過這一權(quán)利實(shí)現(xiàn)的前提條件，是須經(jīng)一定的寬限期并通知債務(wù)人，在債權(quán)人仍未獲充分擔(dān)保的情形下，才可以變賣。

我國的民事留置權(quán)制度采用這一模式，所以我國學(xué)者探討海上貨物留置權(quán)的法律特征時(shí)，也習(xí)慣于從臺灣學(xué)者關(guān)于民事留置權(quán)的理論中尋找論據(jù)，但他們往往忽略一個(gè)重要事實(shí)：臺灣雖然實(shí)行“民商合一”，但海上貨物留置權(quán)是由特殊留置權(quán)制度調(diào)整的，雖然準(zhǔn)用一般留置權(quán)的規(guī)范，但特殊留置權(quán)無論在成立條件還是在實(shí)現(xiàn)方式上都與一般留置權(quán)顯然不同。如果不考察臺灣的特別留置權(quán)制度，那么對于臺灣海上貨物留置權(quán)的研究就是無的放矢。即使排除我國海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美法而臺灣民事留置權(quán)淵源于大陸法這一重要差異，以臺灣學(xué)者關(guān)于一般民事留置權(quán)理論來界定我國海上貨物留置權(quán)的特征也是牽強(qiáng)附會的。

具體說來，我國海上貨物留置權(quán)制度所包括的兩類留置權(quán)，即承運(yùn)人留置權(quán)和出租人留置權(quán)，在臺灣是如此規(guī)定的：

運(yùn)送人及運(yùn)輸承攬人的留置權(quán)

運(yùn)送人為保全其運(yùn)費(fèi)及其他費(fèi)用得受清償之必要，按比例對于運(yùn)送物有留置權(quán)；運(yùn)送人或船長對于未清償分擔(dān)額之貨物所有人，得留置其貨物，但提供擔(dān)保者不在此限；承攬運(yùn)送人為保全其報(bào)酬及墊款的受清償?shù)谋匾?，按其比例對于運(yùn)送物有留置權(quán)。與一般留置權(quán)相比，承運(yùn)人留置權(quán)的特殊性在于：

其一，運(yùn)送人留置權(quán)之標(biāo)的物，僅須為運(yùn)送物即已為足，不以為債務(wù)人所有為限；這一點(diǎn)即使主張一般留置權(quán)以所有權(quán)為要件的學(xué)者也不否認(rèn)[24]；

其二，留置權(quán)雖僅限于運(yùn)送物，但無以與債權(quán)間有牽連關(guān)系為必要；

其三，留置權(quán)按債權(quán)額這比例對運(yùn)送物有留置權(quán)，為不可分性之例外；

其四，運(yùn)送物由數(shù)運(yùn)送人相繼運(yùn)送者，其最后之運(yùn)送人，就運(yùn)送人全體應(yīng)得這運(yùn)費(fèi)及其他費(fèi)用得行使使運(yùn)送人之留置權(quán)，此種留置權(quán)人不僅得為自己之債權(quán)，亦得為他人之債權(quán)即主張之，與一般留置權(quán)使得為自己債權(quán)主張者不同；

其五，承攬運(yùn)送人對于留置物之占有多系間接占有，而一般留置物則直接占有為常。

不動產(chǎn)出租人的留置權(quán)

《臺灣民法典》第445條第一項(xiàng)規(guī)定：“不動產(chǎn)之出租人，就租賃契約所生之債權(quán)，對于承租人之物置于該不動產(chǎn)者，有留置權(quán)，但禁止扣押之物不在此限”。與一般留置權(quán)的不同在于

其一，所擔(dān)保之債權(quán)，僅須就租賃契約所生即為已足，無須與留置物具有牽連關(guān)系；

其二，留置物只須置于該不動產(chǎn)上，不以由出租人占有中為必要；

其三，承租人取去留置物為出租人所知，又未曾獲提出異議者，其留置權(quán)消滅。一般留置權(quán)人之喪失占有，如非如于自己之意思者，縱未異議，茍得依占有之保護(hù)規(guī)定，請求回復(fù)，留置權(quán)仍不消減；

其四，禁止扣押之物，不得為此種留置權(quán)的標(biāo)的物；

其五，出租人留置權(quán)得就留置物取償者，僅以已得請求之損害賠償及本期與以前未交付之租金為限，一般留置權(quán)無此限制。

臺灣的上述兩類特殊留置權(quán)分別與我國海上貨物留置權(quán)承運(yùn)人的留置權(quán)和船舶出租人性質(zhì)、特征大致相同。但臺灣的承運(yùn)人留置權(quán)范圍僅限于運(yùn)費(fèi)或其他費(fèi)用，以及共同海損分?jǐn)偅@與實(shí)行“民商分立”的國家承運(yùn)人留置權(quán)范圍大致相同，而大陸《海商法》還規(guī)定了基于滯期費(fèi)、虧艙費(fèi)等債權(quán)產(chǎn)生的留置權(quán)，這些項(xiàng)目實(shí)際上屬于英國普通法留置權(quán)中的合約留置權(quán)的范圍。這一點(diǎn)將在下文中詳述。

三、留置權(quán)制度功能比較研究對于我國海上貨物留置權(quán)制度啟示

盡管我國《海商法》移植于以英美法為基礎(chǔ)的國際公約和國際慣例，海上貨物留置權(quán)制度淵源于普通法Possessorylien，但從比較法研究的角度來看，對大陸法系留置權(quán)制度的功能比較對于研究我國海上貨物留置權(quán)制度，解決本文在第一部分提出的問題仍具有多方面的意義[25]

海上貨物留置權(quán)制度的相對獨(dú)立性與國際趨同性問題

海上貨物留置權(quán)制度在國內(nèi)擔(dān)保制度中居于相對獨(dú)立的地位，而在各國海上貨物留置權(quán)制度之間的相似性較之各國普通留置權(quán)制度之間的相似性要多得多。除具體上述一般留置權(quán)的諸多共性之外，大陸法各國的海上貨物留置權(quán)制度至少在下面兩個(gè)方面表現(xiàn)出強(qiáng)烈的獨(dú)立性與國際性

首先，從制度性質(zhì)和功能上看，無論在實(shí)行“民商分立”還是“民商合一”的大陸法系國家，海上貨物留置權(quán)與各國普通留置權(quán)制度的差異性十分明顯，而體現(xiàn)出與構(gòu)成國際海商慣例基礎(chǔ)的英美法相關(guān)制度之間的顯著共性。例如，海上貨物留置權(quán)制度的成立條件較之留置權(quán)的條件寬松；其留置期間亦即從行使扣留貨物的權(quán)利到行使拍賣貨物的權(quán)利之間的期間比民事留置權(quán)短，標(biāo)的物的留置不僅要求數(shù)量合理，而且要求債權(quán)人必須經(jīng)過法定程序才能將標(biāo)的物變價(jià)，不得自行處分留置物，等等，都體現(xiàn)了海上貨物留置權(quán)制度的“優(yōu)先權(quán)”特征和優(yōu)先權(quán)所具有的強(qiáng)烈的公共政策性，這是由海上貨物留置權(quán)標(biāo)的物數(shù)量較大、留置物保管費(fèi)用高需及時(shí)處理的要求是特點(diǎn)的，體現(xiàn)了商事規(guī)范針對商事行為要求快捷而慎重的特點(diǎn)兼顧公平和效率的功能。與留置權(quán)相比，優(yōu)先權(quán)制度不依靠債權(quán)人的自力救濟(jì)，

而是由法律直接賦予某些種類的債權(quán)以優(yōu)先受償?shù)臋C(jī)會，具有更強(qiáng)烈的公力救濟(jì)性質(zhì)。如德國、日本都允許債權(quán)人對脫離直接占有的貨物仍享有拍賣和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；法國的海上貨物留置權(quán)則根本就屬于優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)比“留置權(quán)”的物權(quán)性更強(qiáng)，[26]理解大陸法系優(yōu)先權(quán)制度對留置權(quán)功能缺陷的彌補(bǔ)關(guān)系，為理解和解釋我國海上貨物置權(quán)制度的淵源提供了旁證，至少可以說，即使假定我國海上貨物置權(quán)制度淵源于大陸法，那么用大陸法系的普通留置權(quán)理論和制度來解釋和補(bǔ)充我國海上貨物留置權(quán)概念和制度也不符合比較法解釋的規(guī)則。

其次，從立法技術(shù)上看，大陸法系各國海上貨物留置權(quán)制度均具有同時(shí)履行抗辯權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)雙重功能，雖然各國采用了迥然不同的設(shè)置技巧，但體現(xiàn)出對這個(gè)層次功能的相同側(cè)重，對海上貨物留置權(quán)制度兩大功能之間關(guān)系的認(rèn)識，有助于在通過司法解釋確定留置權(quán)成立條件及行使方式的具體問題上以傾向性政策盡可能促成原合同目的的實(shí)現(xiàn)；而德國在立法中避免將英美法中的概念直接納入本國現(xiàn)有制度的概念，而是以具體法條明確規(guī)定各方當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)，這種立法方法避免了制度概念標(biāo)簽化，在法律移植特別是移植與原有制度體系不同法系的法律制度中尤其值得我們借鑒。

實(shí)行“民商合一”的立法例由“留置權(quán)”制度整合了留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；而在實(shí)行“民商分立”的立法中，留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”和優(yōu)先權(quán)共同構(gòu)成制度體系。然而，這兩個(gè)層次的功能即“留置權(quán)”效力和優(yōu)先權(quán)效力是不能等量齊觀的，第一層次的功能是最基本、最普遍、也是最重要的功能；第二層次的功能效力雖強(qiáng)，卻是補(bǔ)救性的、次位的。各國立法對于優(yōu)先受償權(quán)利行使規(guī)定的諸多條件限制都反映了這一特點(diǎn)，例如，必須經(jīng)過一定的寬限期，以盡可能地促使合同目的實(shí)現(xiàn)，亦即盡量使當(dāng)事人雙方按照簽約時(shí)的意圖實(shí)現(xiàn)各自對合同履行利益的預(yù)期，必須是債務(wù)人在寬限期間既未履行合同債務(wù)又未提供債務(wù)擔(dān)保，亦即債權(quán)人已窮盡了一切可以確保雙方履行利益實(shí)現(xiàn)的手段，仍沒有實(shí)現(xiàn)債權(quán)的可能；債權(quán)人在留置期間必須善盡通知義務(wù)和保管義務(wù)，這表明法律在賦予債權(quán)人實(shí)現(xiàn)優(yōu)先債權(quán)手段時(shí)兼顧債務(wù)人權(quán)利和利益，避免權(quán)利濫用和擴(kuò)大損失的措施；而必須強(qiáng)制變賣留置物既是對留置權(quán)效力的強(qiáng)化，又是對權(quán)利實(shí)現(xiàn)的一種限制。我國法律規(guī)定的留置期間比大陸法系任何一個(gè)國家的留置期間都長，又沒有賦予承運(yùn)人在一定條件下脫離直接占有仍享有優(yōu)先權(quán)的權(quán)利。結(jié)果是，一方面沒有支付能力的收貨人無法受領(lǐng)貨物并利用某特定的商貿(mào)交易網(wǎng)絡(luò)快速處分貨物以獲得清償債務(wù)的能力；另一方面使行使留置權(quán)的承運(yùn)人以及扣押貨物的法院處分貨物而花費(fèi)大量人力、物力。這對于保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益都十分不利，增加權(quán)利實(shí)現(xiàn)的社會成本。實(shí)踐中常常棘手的問題，是法院依據(jù)當(dāng)事人申請扣押了貨物，卻為處理這些貨物而煞費(fèi)苦心。筆者認(rèn)為，德國和日本以留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)相結(jié)合的海上貨物留置權(quán)制度值得借鑒。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和效力的問題

實(shí)踐中爭議最大的是承運(yùn)人留置權(quán)的性質(zhì)為例，權(quán)威的和普遍的觀點(diǎn)都以大陸法系留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)為依據(jù)，認(rèn)為我國《海商法》第八十七條規(guī)定的全部債權(quán)均為法定的留置權(quán)，不能自行約定，“是否具有留置權(quán)，要看是否具備法律規(guī)定的留置權(quán)的條件，條件具備，即使合同沒有約定，也可以留置。條件不具備，即使合同有約定，也不可以留置?！盵27]

然而，比較我國和上述大陸法各國規(guī)定的承運(yùn)人留置權(quán)范圍并與[28]范圍相比，筆者得出了不同的結(jié)論。大陸法以法定留置權(quán)加以優(yōu)先保護(hù)的承運(yùn)人的幾項(xiàng)債權(quán)具有共同特征：僅限于與合同標(biāo)的具有相關(guān)性或直接為履行合同而產(chǎn)生的債權(quán)，主要包括運(yùn)費(fèi)、共同海損分?jǐn)偧熬戎M(fèi)用，這與英國普通留置權(quán)的范圍是一致的。關(guān)于因滯期費(fèi)產(chǎn)生的留置權(quán)，日本和臺灣均未規(guī)定，德國則對滯期費(fèi)留置權(quán)加以明確限定，即必須是“根據(jù)合同或提單條款的規(guī)定產(chǎn)生的滯期費(fèi)”?！兜聡谭ǖ洹穼τ诓煌再|(zhì)的留置權(quán)進(jìn)行的明確區(qū)分，更清晰地反映了留置權(quán)在保護(hù)不同性質(zhì)的債權(quán)方面的功能：運(yùn)費(fèi)及其他附加費(fèi)債務(wù)，是基于合同目的的利益而應(yīng)由貨方承擔(dān)的合同義務(wù)，在各國優(yōu)先權(quán)制度中勞動報(bào)酬都是不可缺少的債權(quán)項(xiàng)目；預(yù)付的海關(guān)稅及預(yù)付的其他費(fèi)用是承運(yùn)人作為貨物保管人，代理貨方履行一定義務(wù)而產(chǎn)生的，它不是合同義務(wù)，而是一種欠付債務(wù)；共同海損分?jǐn)偤途戎M(fèi)用，是基于公共政策上的考慮設(shè)定的，它們在任何國家中都同時(shí)獲得貨物留置權(quán)和船舶優(yōu)先權(quán)制度的雙重保護(hù)。而滯期費(fèi)是一種損失，是基于貨方的過錯(cuò)導(dǎo)致的對承運(yùn)人利益的損害。[29]雖然海商法學(xué)界對于滯期費(fèi)責(zé)任是否屬于侵權(quán)責(zé)任尚有爭議，但對其作為一項(xiàng)責(zé)任而不是合同義務(wù)這一點(diǎn)沒有異義。

相比之下，我國《海商法》所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目實(shí)際上包括承運(yùn)人可能產(chǎn)生的全部債權(quán)：運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，它不僅包涵了兩大法系海商法規(guī)定的全部法定留置權(quán)項(xiàng)目，而且包括英美法中合約留置權(quán)的項(xiàng)目。把這些留置權(quán)都解釋為法定擔(dān)保物權(quán)會產(chǎn)生兩個(gè)方面的問題

一方面，使我國法定留置權(quán)制度保護(hù)范圍失之過寬，不能體現(xiàn)法律移植者在制定留置權(quán)規(guī)范的立法宗旨。如前所述，海上貨物留置權(quán)制度的功能在于，通過優(yōu)先保護(hù)承運(yùn)人的特定債權(quán)以維護(hù)船貨雙方合同目的利益的均衡。相反，如果把不具備特別保護(hù)特征的債權(quán)都劃為法定留置權(quán)保護(hù)的范圍，則可能造成過于偏袒承運(yùn)人的效果，導(dǎo)致這種政策性保護(hù)的失衡，從而與設(shè)置留置權(quán)制度的宗旨背道而馳。換言之，留置權(quán)是為了保護(hù)承運(yùn)人利益設(shè)置的，法定留置權(quán)范圍的大小體現(xiàn)一個(gè)國家對船、貨雙方哪一方的保護(hù)比較側(cè)重。比如航運(yùn)大國的合同格式體現(xiàn)了對承運(yùn)人的偏袒，其留置權(quán)條款往往范圍寬泛、對留置權(quán)成立條件限制較少。而大陸國家則偏重于保護(hù)貨方利益，留置權(quán)范圍較窄且限制較多。在我國《海商法》規(guī)定的留置權(quán)范圍比大陸法各國及英美法定留置權(quán)的范圍都要寬泛，幾乎包涵各種留置權(quán)條款的全部項(xiàng)目，如果都解釋為法定留置權(quán)，對于保護(hù)貨方利益是否充分？這種對船方的利益過分傾斜保護(hù)的政策，與我國作為貿(mào)易出口國著重保護(hù)貨方利益的總體航運(yùn)政策相悖。

另一方面，以留置權(quán)的法定性否定留置權(quán)條款的效力違背國際慣例，在實(shí)踐在無法通行。留置權(quán)的法定性與合約性是指留置權(quán)所以發(fā)生的依據(jù)是由法律直接規(guī)定還是由當(dāng)事人自行約定。留置權(quán)條款實(shí)際上是托運(yùn)人與承運(yùn)人在合同中為收貨人創(chuàng)設(shè)債務(wù)負(fù)擔(dān)的一種方式，哪些債權(quán)或債務(wù)上可以成立留置權(quán)以及權(quán)利成立的條件、行使方式等等，往往取決于運(yùn)輸合同對債務(wù)承擔(dān)方式的約定，如裝貨港發(fā)生的滯期費(fèi)及滯期損失，如無特別約定，則是托運(yùn)人的責(zé)任，而留置權(quán)針對的是收貨人，所以只有在提單條款或并入提單的租船條款中明確約定這一損失可產(chǎn)生留置權(quán)，留置權(quán)才能成立。如果承認(rèn)合約留置權(quán)，則收貨人尚可以選擇提單條款從而通過并入條款來確定是否對收貨人產(chǎn)生效力；如果都作為法定留置權(quán)，等于剝奪了收貨人自我保護(hù)的機(jī)會。這里且不論與國際通行做法是否相符的問題，因?yàn)橐粐鵀榱颂貏e保護(hù)本國當(dāng)事人的利益，采取與各國做法完全不同的立法也并非不可以，只是《海商法》是以國際慣例為范本，并且參與立法的專家都一再強(qiáng)調(diào)《海商法》的國際性，特別強(qiáng)調(diào)對國際習(xí)慣做法的尊重，再考慮到前述的我國航運(yùn)政策，如此解釋顯然缺乏合理依據(jù)。其實(shí)，如果對大陸法

系留置權(quán)規(guī)范功能進(jìn)行深入、具體的理論分析，即使不考慮我國淵源于英美法的背景，把我國《海商法》關(guān)于承運(yùn)人債權(quán)的規(guī)范區(qū)分為“法定性”留置權(quán)和“合約性”留置權(quán)也易于理解了。[30]

關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件問題

這里值得注意的是，兩類留置權(quán)的成立要件應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。實(shí)踐中爭議的主要是兩個(gè)問題債權(quán)是否必須與留置標(biāo)的物之間有牽連關(guān)系

這一爭論用留置權(quán)第一層次功能即同時(shí)履行抗辨權(quán)很容易解決。在運(yùn)輸合同關(guān)系中，當(dāng)以交付動產(chǎn)標(biāo)的物為債務(wù)履行方式的一方未收到對方的價(jià)金支付時(shí)，留置合同標(biāo)的物以為抗辯，為大陸法各國留置權(quán)制度共有的基本特征。承運(yùn)人留置權(quán)的基本功能在于通過留置債務(wù)人的動產(chǎn)，迫使債務(wù)人清償，以達(dá)到確保債權(quán)履行之目的。若使債權(quán)人的任意留置債務(wù)人的動產(chǎn)，卻與債權(quán)的發(fā)生無任何牽連關(guān)系，對一方債權(quán)人利益的保護(hù)未免過厚，對債務(wù)人則未免過酷，不僅有違公平之旨，且有害交易之安全。牽連關(guān)系包括下列三種情況之一：債權(quán)與其標(biāo)的物返還的義務(wù)，系基于同一法律關(guān)系；債權(quán)系就標(biāo)的物所支出的費(fèi)用；或，債權(quán)系因標(biāo)的物所受損害而生之時(shí)。就承運(yùn)人留置權(quán)而言，《海商法》所列舉的幾項(xiàng)債務(wù)與標(biāo)的物都有牽連關(guān)系。運(yùn)費(fèi)和附加費(fèi)等費(fèi)用與標(biāo)的物返還義務(wù)系同一法律關(guān)系，互為對等的權(quán)利和義務(wù)；共同海損分?jǐn)偧皦|付費(fèi)用系承運(yùn)人為貨物所支出的費(fèi)用，而滯期費(fèi)及法律未列舉的“其他費(fèi)用”包括的虧艙費(fèi)等，屬于因標(biāo)的物而受的損害。上述三項(xiàng)中任何一項(xiàng)，均可認(rèn)為標(biāo)的物與債權(quán)之間有牽連關(guān)系，只是發(fā)生牽連的原因有所不同[31].

定期租船合同出租人留置權(quán)是否要求留置物與債權(quán)之間有牽連關(guān)系，取決于該類合同的性質(zhì)決定。學(xué)界對于定期租船合同一直有“運(yùn)輸合同說”和“財(cái)產(chǎn)租賃說”，也有人認(rèn)為定期租船合同介于運(yùn)輸合同與財(cái)產(chǎn)租賃合同之間。從我國《海商法》立法體例來看，將它具有典型財(cái)產(chǎn)租賃性質(zhì)的光船租賃合同一起列入“船舶租用合同”一章，說明是采財(cái)產(chǎn)租賃說，亦即確認(rèn)定期租船合同具有不動產(chǎn)租賃的特征。船舶出租人以置于不動產(chǎn)上的動產(chǎn)作為承租人履行租金債務(wù)的擔(dān)保，出租人的債權(quán)僅系租金，而承租人置于船上的貨物或財(cái)產(chǎn)并不一定是產(chǎn)生這租金債務(wù)的原因，它與債務(wù)的產(chǎn)生沒有直接的關(guān)連。在英美法“占有留置權(quán)”制度中屬于一般留置權(quán)或概括留置權(quán)，近似于我國的質(zhì)權(quán)。質(zhì)權(quán)不是為擔(dān)保特定債權(quán)而設(shè)置，因而不要求作為留置標(biāo)的物的動產(chǎn)是合同的標(biāo)的物。

2.留置標(biāo)的物是否必須是債務(wù)人財(cái)產(chǎn)

留置標(biāo)的物是否必須是債務(wù)的財(cái)產(chǎn)，這在民事留置權(quán)制度中也是一個(gè)爭議的問題，然而在海上貨物留置權(quán)制度中運(yùn)用優(yōu)先權(quán)的理論很易于解決了。在德國、日本的留置權(quán)制度中，承運(yùn)人留置權(quán)的第二層次功能是由優(yōu)先權(quán)承擔(dān)的，這與普通法承運(yùn)人留置權(quán)特征類似，留置標(biāo)的物以獲債權(quán)清償，具有對物優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，更不要求該標(biāo)的物屬于債務(wù)人所有，只要由于它而產(chǎn)生債權(quán)，則債權(quán)人均可通過扣押該標(biāo)的物，并通過司法程序獲得清償。留置物應(yīng)當(dāng)是由承運(yùn)人所實(shí)際控制的運(yùn)輸標(biāo)的物，而不僅限于收貨人所有的貨物。因?yàn)閺牧糁脵?quán)制度維護(hù)雙方權(quán)利義務(wù)平等的功能來看，讓承運(yùn)人去查明貨物所有人既不現(xiàn)實(shí)，也不公平。法律只要求承運(yùn)人在收到應(yīng)由收貨人承擔(dān)的債務(wù)后憑提單交付，而不是要求把貨物交給貨物所有權(quán)人。[32]收貨人常常是不確定的，而且國際貿(mào)易合同交易條件如此復(fù)雜，貨物所有權(quán)常常取決于國際買賣合同的約定，承運(yùn)人沒有義務(wù)去查核持單人是不是貨主。

然而，出租人留置權(quán)的成立要件就不同了。我國《海商法》第87條與第141條規(guī)定的采用了不同措辭：第87條規(guī)定，“……承運(yùn)人可以在合理的限度內(nèi)留置其貨物”；而第141條規(guī)定，“……出租人屬于承租人的貨物和財(cái)產(chǎn)以及轉(zhuǎn)租船舶的收入有留置權(quán)”。船上屬于其他人的貨物或財(cái)產(chǎn)，出租人不得留置。雖然考慮到本文前面所說的《海商法》按章移植公約的特殊方式，但這種文字表達(dá)上的明顯的差異不可能只是立法技術(shù)上的問題，《海商法》這一規(guī)定與著名的波爾的摩格式內(nèi)容相同，而與側(cè)重保護(hù)承運(yùn)人的NYPE國際合同格式[33]中措辭明顯不同，NYPE格式規(guī)定可以留置“所有”船上的貨物。與美國這樣的海運(yùn)大國相比，我國較側(cè)重于對貨方利益的保護(hù)，所以特意加上這樣的限制是基于航運(yùn)政策方面考慮的。因?yàn)樵诙ㄆ谧獯贤P(guān)系中，船舶及船載貨是在出租方的實(shí)際控制之中，而且在多數(shù)情況下承租人已將船舶轉(zhuǎn)租，船上的貨物都不是第一承租人自己的財(cái)產(chǎn)，如果對留置權(quán)標(biāo)的物不加限制，會損害與船舶租賃合同債權(quán)債務(wù)完全無關(guān)的第三人的利益，不僅有失維護(hù)公平的初衷，而且可能引起交易秩序混亂，因此留置標(biāo)的物必須是屬于承租人的財(cái)產(chǎn)，實(shí)踐中出租人可以留置的屬于承租人的財(cái)產(chǎn)往往只是船上的燃油。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)行使及實(shí)現(xiàn)方式問題

占有標(biāo)的物是留置權(quán)成立的條件，也是行使留置權(quán)整個(gè)過程中的基本條件，“占有喪失即喪失留置權(quán)”似為通說。實(shí)踐中爭議較大的主要是關(guān)于留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系，這都取決于對“占有”或“留置”的理解。

然而，占有分為直接占有和間接占有；有實(shí)物占有和擬制占有；在海上貨物留置權(quán)中主要分為船上占有與岸上占有。岸上占有亦即將貨物卸至倉，倉儲人多數(shù)情況下是第三人，承運(yùn)人實(shí)際上是交其代理人保管貨物，不交于收貨人。這是一種經(jīng)濟(jì)、安全的留置方式，大陸法各國如德、日均主張以這種方式行使留置權(quán)。并且在此期間甚至允許一定條件下交付貨物而不喪失留置權(quán)，優(yōu)先權(quán)的實(shí)現(xiàn)在一定條件下不以占有或直接占有標(biāo)的物為前提，優(yōu)先權(quán)制度在海上貨物留置權(quán)制度中屬于重要甚至是主要地位，體現(xiàn)了對承運(yùn)人債權(quán)保護(hù)的公共政策性，使其海上貨物留置權(quán)制度體現(xiàn)出明顯的優(yōu)先權(quán)特征。除債權(quán)人自行留置之外，另一種是將占有轉(zhuǎn)移給海事法官，即貨物滯留于船上之時(shí)由債權(quán)人向海上法院申請扣貨。法院扣貨的處置方式，一般是卸至岸上，交由倉儲人保管。但這已不是自行留置了，而是留置權(quán)轉(zhuǎn)化為司法扣押權(quán)。在英美法中，這種把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，海事法院須對申請的依據(jù)――留置權(quán)條款進(jìn)行審理，亦即在確認(rèn)留置權(quán)條款效力無疑問的條件下，對仍在留置權(quán)人直接或間接占有之中的貨物實(shí)施扣押，留置權(quán)的行使即轉(zhuǎn)移給海事法官。

關(guān)于實(shí)現(xiàn)對留置物的優(yōu)先請求權(quán)的方式，德國和日本都規(guī)定，留置權(quán)人未經(jīng)法定程序不得自行處理留置物，這與本國的民事留置權(quán)實(shí)現(xiàn)方式不同。而在英美法，占有優(yōu)先權(quán)只是一種抗辯權(quán)，不含有出賣留置物的權(quán)利；而扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因占有標(biāo)的物而取得，并通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)。所以，就留置權(quán)行使方式而言，債權(quán)人行使留置權(quán)與司法扣貨的效果是一致的，債權(quán)人對貨物的留置權(quán)是其申請司法扣貨和法院決定對貨物進(jìn)行司法扣押的依據(jù)――但留置權(quán)的適用范圍與海事司法扣押貨物的適用范圍是不完全一致的，后者比前者范圍要

大；而就留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式而言，通過司法程序變賣或拍賣正在留置權(quán)人占有中或在法院扣押中的貨物，是債權(quán)人獲得優(yōu)先受償權(quán)的唯一合法方式。

結(jié)語

當(dāng)我們以一種真正的比較法方法研究海上貨物留置權(quán)制度，亦即以同一制度或不同制度所調(diào)整的法律關(guān)系為對象進(jìn)行功能比較研究時(shí)，我們的視野就會越過在大陸法系各國“留置權(quán)”標(biāo)簽下法律規(guī)范，而及于在海上貨物留置權(quán)制度中發(fā)揮著至關(guān)重要功能的優(yōu)先權(quán)制度，并發(fā)現(xiàn)大陸法系在設(shè)置對承運(yùn)人和出租人債

權(quán)保護(hù)的制度上與英美法留置權(quán)制度有著多么大的相似，而與其本國留置權(quán)制度又有多么大的差異。海商法律制度的國際統(tǒng)一性及其在國內(nèi)法律體系中的相對獨(dú)立性其實(shí)早已不是新的結(jié)論，然而在考察具體制度規(guī)范的時(shí)候，由于研究方法上受法律概念的干擾形成無法超越的視界限制度，無法獲得深藏在概念背后而體現(xiàn)制度功能的全面信息，這樣的“比較研究”得出錯(cuò)誤結(jié)論也在“合理”之中。當(dāng)然，對大陸法系留置權(quán)制度的功能比較研究給予我們的啟示，遠(yuǎn)不在于排除了以淵源于大陸法系的民事留置權(quán)理論界定我國海上貨物留置權(quán)制度的通說性解釋，大陸法各國留置權(quán)制度功能原理、優(yōu)先權(quán)制度在優(yōu)先保護(hù)特定的海上債權(quán)特別是承運(yùn)人債權(quán)方面的功能優(yōu)勢、以及大陸法各國以不同概念和法律結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)具有共同功能的海上貨物留置權(quán)制度與本國普通留置權(quán)制度方面異曲同工的立法技術(shù)，為解釋和完善我國海上貨物留置權(quán)制度提供了范本。

「注釋」

[①]文中關(guān)于比較法方法的理論均參見K·茨威格特，H·克茨：“比較法的方法”，《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民版社，1992年版，第53-84頁。

[②]各國海上貨物留置權(quán)均包括海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)和定期租船合同出租人留置權(quán)兩大類。

[③]Lien，又譯為“留置權(quán)”，主要包括Maritimelien、Possessorylien和Equitablelien。

[④]按照我國民事留置權(quán)的特征解釋，“留置權(quán)”本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為我國《海商法》中的“留置權(quán)”。這樣以來，由于一部分人仍沿用對Lien的傳統(tǒng)譯法――“留置權(quán)”，就形成“Lien＝留置權(quán)”的誤解，實(shí)際上與我國民事留置權(quán)功能相近的制度僅僅是Lien分支Possessorylien的分支Particularlien。民法學(xué)者引用英國學(xué)者Treital的觀點(diǎn)――“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時(shí)履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”――來說明我國留置權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異，在一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital所指的“留置權(quán)”是英國法中Lien，這項(xiàng)擔(dān)保制度的功能比我國留置權(quán)制度大多得多，《布萊克法律辭典》列舉了Lien的9個(gè)內(nèi)涵，其適用范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)比同時(shí)履行抗辯權(quán)廣泛；而大陸法系的情況恰恰相反，同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。

[⑤]參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第22頁，第376頁。

[⑥]參見劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。另參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁；金正佳、翁子明：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁。都運(yùn)用了我國民事留置權(quán)理論解釋海上貨物留置權(quán)制度的特征。

[⑦]參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，前引書，第22頁。

[⑧]范?。骸兜聡谭ā?，中國大百科全書出版社，1993年版，第228頁。

[⑨]參見孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第337頁。

[⑩]關(guān)于法律術(shù)語的翻譯方法主要有兩派學(xué)說：從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合?！敝鲝垖⒊霭l(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示，筆者稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。）；從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個(gè)相同的地方把一個(gè)法律體系的術(shù)語與另一個(gè)法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個(gè)體系的意義帶入另一個(gè)體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個(gè)概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時(shí)才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”筆者稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”。何美歡：《香港合同法》，北京大學(xué)出版社，1995年版，）。而《海商法》實(shí)行對國際公約整章移植的方法制定的，所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，但不要求同一英文法律術(shù)語的多個(gè)涵義則在各章之間內(nèi)涵一致，甚至象Lien這樣被譯成不同的中文。

[11]據(jù)海商法專家解釋，Maritimelien按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。

[12]按本義譯出為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置