傳聞證據(jù)規(guī)則的制度基礎(chǔ)

#傳聞證據(jù)規(guī)則的制度基礎(chǔ)（審慎引入傳聞規(guī)則）1、傳聞證據(jù)的價值（證據(jù)線索，所以即使普通法系也不會全盤否定）、憲法權(quán)利（美國）、陪審團(tuán)（外行，易受欺騙）、對抗式審判方式的需要（必須集中審理，沒有機(jī)會反復(fù)審查核實）、當(dāng)事人主義理念（傳喚證人為當(dāng)事人義務(wù)，大陸法系發(fā)現(xiàn)真實為法官義務(wù)）、我國謹(jǐn)慎對待（從遏制證人出庭角度、保證正式陳述；但不應(yīng)全面否定，因為有合理證據(jù)價值、范圍、條件、程序、例外）傳聞證據(jù)排除規(guī)則得以確立、豐富和發(fā)展的基礎(chǔ)是（）A.訴訟職能的劃分B.對抗式審判制度C.陪審團(tuán)制度D.傳聞證據(jù)本身存在的缺陷英美法系設(shè)立傳聞的理論基礎(chǔ)（原因）1、提高真實性2、集中型審判模式3、對面對質(zhì)的憲法權(quán)利態(tài)度有改變：在民訴中以少用；刑訴中只在審判程序用、在必要時也不用；有諸多例外職權(quán)主義訴訟模式中對傳聞的態(tài)度1、因為真實的需要也反對庭外陳述；但寬松得多；沒有傳聞的概念2、有足夠的機(jī)會和時間審查傳聞；3、為真實的需要，利用一切可用的證據(jù)4、上訴審的重申保障我國對傳聞的態(tài)度1、作用；主要在于使證人出庭作證2、但觀念上難以拒絕有關(guān)聯(lián)的傳聞；3、技術(shù)上沒必要全部排除4、引入合理內(nèi)核，提高真實性，但不可全盤引進(jìn)5、制度上設(shè)立范圍，確立那些必要出庭，那些可用傳聞；程序上應(yīng)對傳聞有審查程序法條：《美國證據(jù)規(guī)則》，劉曉丹主編，中國檢察出版社，39頁。盡管一般認(rèn)為傳聞證據(jù)缺乏可信性，應(yīng)當(dāng)加以排除，但日常生活中，我們經(jīng)常依據(jù)別人所說的事來做決定。盡管許多學(xué)者建議修改傳聞規(guī)則，但從雷沒有人提出過派出所有的傳聞證據(jù)。實際上，將具有很高證據(jù)價值的陳述從傳聞證據(jù)中分離出來和發(fā)展出更多的例外的情況，是明確的發(fā)展趨勢。美聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則803和804條規(guī)定了兩種例外，一是陳述者十否作證無關(guān)緊要（不會作為傳聞排除，24種，如表達(dá)感覺印象、刺激的發(fā)泄等）；二是陳述者不能到庭作證。（先前證詞、臨終陳述、對己不利的陳述、關(guān)于個人或家史的陳述、其他例外）。許多州已在他們自己的證據(jù)規(guī)則中增加了許多例外，即如果傳聞證據(jù)有足夠的可信性或證明性，即使不屬于傳聞例外，也看了采納。（40頁。）對傳聞證據(jù)的幾種觀點(diǎn)：（40頁）1、隨著傳聞例外的增多，有學(xué)者認(rèn)為傳聞規(guī)則應(yīng)被廢除，而不是放松。排除傳聞的理由是防止陪審團(tuán)受到證據(jù)誤導(dǎo)，是對陪審團(tuán)具有從證據(jù)中得出可合法推論的能力的懷疑，剝奪了陪審團(tuán)對于他們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)常遇到的信息相似的那類證據(jù)進(jìn)行評價的權(quán)利，是對陪審團(tuán)根本能力的侵犯。傳聞證據(jù)規(guī)則的必要前提的假定看起來是沒有根據(jù)的，予以被認(rèn)可的陪審團(tuán)作用不一致，傳聞規(guī)則應(yīng)被廢除。此外，陪審團(tuán)不重視傳聞證據(jù)的證明價值，采納傳聞證據(jù)對案件審理結(jié)果影響非常小。傳聞證據(jù)規(guī)則的代價不僅僅是它對公平所造成的影響， 而且還包括對該規(guī)則爭辯是所花費(fèi)的時間。大量的時間被花費(fèi)來講授和研究傳聞規(guī)則，大量的學(xué)術(shù)資源被用在給規(guī)則上。2、保留觀點(diǎn)。保護(hù)精通傳聞規(guī)則的律師的競技優(yōu)勢，讀不受約束的法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制和強(qiáng)迫負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提出更好的證據(jù)。 （41）在美國訴穆斯卡托一案中，在采納案中人格蘭德的庭外陳述是否違反了傳聞證據(jù)規(guī)則時，溫斯坦首席法官在判決中寫道：“從理論上講，該證據(jù)是否可以被采納涉及到兩個明顯的問題：該證言是否傳聞？如果是的話，他是否是可以被采納的傳聞證據(jù)？然而在實踐中是很難區(qū)分可采性傳聞證據(jù)和非傳聞證據(jù)。在本案中，法庭外的陳述不但是可信賴的，而且對案件的審理是有幫助的。對該證據(jù)的采納有助于進(jìn)一步查清案件事實和實現(xiàn)程序的公正性” （52）審判證據(jù)133因此，審判應(yīng)當(dāng)為事實尋求者呈審判是為了尋求可靠的合理性的裁判結(jié)果,現(xiàn)可靠的信息資料。怎樣的證據(jù)才夠可靠？因此，審判應(yīng)當(dāng)為事實尋求者呈《飄逸的證據(jù)法》20頁。英美特有的排除規(guī)則是為確保認(rèn)定是事實準(zhǔn)確度的排除規(guī)則，即對證據(jù)的證明力有最低限度的要求，如果證明力被過高評價或其損害性會超出證明價值一導(dǎo)致事實認(rèn)定者會偏向某一結(jié)果，將被排除。最有名的例子是傳聞證據(jù)規(guī)則。盡管英美法系以外的其它國家也會知道傳聞的危險，但很少排除傳聞。注意21頁注[24]“在能夠獲得原始信息的情況下，要用原始信息。當(dāng)你認(rèn)為必須要依靠派生證據(jù)時，那么你要給出一個書面解釋來說明迫使采納那些通常具有較低價值之信息的原因?！保?1頁）排除規(guī)則與陪審團(tuán)的關(guān)系:一、普通法上的傳聞證據(jù)規(guī)則傳聞規(guī)則是英美證據(jù)法上最重要的排除規(guī)則。威格莫爾（Wigmore）說：“它是英美法上最具特色的規(guī)則，其受重視的程度僅次于陪審制， 是杰出的司法體制對人類訴訟程序的一大貢獻(xiàn)?！雹龠€有學(xué)者稱其為英美證據(jù)法體系的核心和靈魂。 傳聞規(guī)則是對證人證言提供真實威格莫爾：《證據(jù)》，查得伯恩岀版社1974年修訂版，第1364節(jié)，第28頁。轉(zhuǎn)引自湯維建等譯：《麥考

性保障的機(jī)制，證人中心主義為傳聞規(guī)則發(fā)揮其作用提供了制度基礎(chǔ)。傳聞證據(jù)非常復(fù)雜， 何謂傳聞至今沒有一個唯一被普遍接受的定義。普通法最普遍的解釋是"傳聞是一種在庭外作出的陳述（ statement）或肯定的行為（assertiveconduct），在法庭上提出的目的在于證明陳述的事實為真。 ”值得注意的是，“陳述”具有寬泛的含義，盡管大多數(shù)陳述是以口頭形式作出，但它還包括書面文件（陳述）和非語言的肯定動作。 ②庭外陳述是指“任何一種在法庭審理期間在事實發(fā)現(xiàn)者面前” 所作的陳述以外的陳述， 包括（1）庭上證人以外的人的口頭或書面陳述； （2）庭上證人的先前陳述， 包括在現(xiàn)法庭審理之前的事實審理者面前的陳述、 貯備的或早期的甚至是在當(dāng)前審判庭成員面前的先前陳述。 也許普通法上的定義符合大多數(shù)的理解， 而聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的界定則對普通法定義有所修改。 聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則801（d）（1）條將普通法上一些庭外的先前陳述不作為傳聞對待。 ③更為簡單的傳聞定義是“事實發(fā)現(xiàn)者只能相信目擊證人在法庭上所作的陳述。 換句話說，事實發(fā)現(xiàn)者不能根據(jù)并相信庭外陳述而作出判斷?！眰髀劯拍畹年P(guān)鍵在于庭外陳述不被允許。理由是一個作為證據(jù)被提出的庭外陳述可能出于對多種目的而不僅僅在于證明所述事實為真。 一個證人轉(zhuǎn)述某人的所見所聞時，并不一定表明他提出的是傳聞證據(jù)， 這取決于他提出該陳述作為證據(jù)的目的。如果他的目的是為了證明某人所說的內(nèi)容為真， 就屬于傳聞，但如果是為了其他相關(guān)的目的，就不是傳聞。傳聞證據(jù)規(guī)則是指除傳聞證據(jù)不可采，除非屬于例外。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第 802條規(guī)定：“傳聞證據(jù)，除本證據(jù)規(guī)則或其他聯(lián)邦最高法院根據(jù)立法授權(quán)或國會立法所確認(rèn)的規(guī)則另有規(guī)定外，不得采納?！睋?jù)此，除非法律另有規(guī)定，間接轉(zhuǎn)述他人親身感知經(jīng)歷的陳述以及代替親自陳述的書面記錄均不得作為法庭證明的證據(jù)提交法庭進(jìn)行調(diào)查質(zhì)證； 已經(jīng)在法庭出示的，不得提交陪審團(tuán)作為評議的根據(jù)。禁止傳聞可能是普通法上最重要的證據(jù)規(guī)則。 排除傳聞主要是基于傳聞證據(jù)自身的潛在危險性。傳聞證據(jù)本身有四個方面的潛在危險： （1）模糊；（2）不真誠；（3）不正確的記憶；（4）不精確的感知。所有這些都與庭外陳述者有關(guān)，盡管他 /她出現(xiàn)在庭上作證時也同樣存在這些危險，但沒有機(jī)會接受交叉詢問的他 /她會使危險更為集中。普通法認(rèn)為，證人作證一般要具備三個要件：宣誓、親自到庭和接受交叉詢問。 這些措施提高了證言的可靠性。缺少其中的任何一個條件都可能導(dǎo)致當(dāng)事人對證據(jù)提出異議。一般而言， 宣誓據(jù)實陳述的職責(zé)對絕大多數(shù)的人有所意義。在誓言下，他們更可能意識到他們所負(fù)有的謹(jǐn)慎和誠實的作證義務(wù)。宣誓強(qiáng)調(diào)了現(xiàn)場的莊嚴(yán)性，而偽證罪阻止了部分人出于故意或下意識的錯誤陳述。證人親自出庭可使陪審團(tuán)有機(jī)會觀察他的行為舉止。 生活經(jīng)驗表密克論證據(jù)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第479頁4版，第178頁4版，第183頁［美］StenvenLEmanuel:Evidence4版，第178頁4版，第183頁明，當(dāng)人們想判斷一個人的話是否可信時， 裁判者希望注視他的眼睛，也希望他看著裁判者的眼睛。人們通常不會通過電話買一輛二手車， 那為什么要依據(jù)庭外陳述來決定裁判結(jié)果呢？說謊者可能會出現(xiàn)眼神慌亂或緊張以及下意識的局促。此外，還有背景考察。陳述的事實可能發(fā)生在一個故事背景中， 背景可以幫助陪審團(tuán)評價證言的真誠度及精確性。最后，也是最重要的，是交叉詢問。 交叉詢問被認(rèn)為是揭示真相的最好技術(shù)。通過交叉詢問，陳述者是否忠誠、它們作證的目的、以及他們的理解、記憶、表述以及陳述中錯誤與忽略證言等各種潛在危險都可能得到揭示。反對傳聞的規(guī)則確保了通過交叉詢問來提高證言可靠性。傳聞證據(jù)規(guī)則包含在聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則801-807條，反映了普通法對庭外陳述的不信任。雖然傳聞證據(jù)有如此多的危險，但立法不可能排除所有的傳聞，因此， 傳聞規(guī)則存在諸多的例外，聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則803、804、807條設(shè)立了大量特別的傳聞例外，這使得傳聞規(guī)則非常復(fù)雜。傳聞例外的理由主要有兩點(diǎn)：一是可靠性的保障。一些庭外陳述是可靠的，它們非常符合邏輯與經(jīng)驗或者包含某種特別值得信任的內(nèi)在擔(dān)保，可以被采納；二是必要性。當(dāng)在有風(fēng)險的證據(jù)與根本沒有證據(jù)之間作選擇時，對證據(jù)需求的必要性使得這些風(fēng)險證據(jù)得以可采。 換句話，在可靠性與必要性難以兼顧時，庭外陳述、宣誓以及交叉詢問都可以被免除。英國與美國在傳聞規(guī)則的運(yùn)用上還存在差別。據(jù)英國《 1995年民事證據(jù)法》等規(guī)定在民事訴訟中傳聞一般予以采納、例外情況予以排除，根據(jù)《 1984年警察與刑事證據(jù)法》等規(guī)定，在刑事訴訟中傳聞一般予以排除、例外情況可以來納；而美國的證據(jù)法基本上確定，在刑事或民事訴訟中傳聞一般予以排除、符合例外情況予以采納。（二）傳聞規(guī)則的文化與制度基礎(chǔ)在普通法上，傳聞規(guī)則與當(dāng)事人對抗式訴訟制度密切相關(guān)。 陪審團(tuán)集中審判、證人為主的交叉詢問為證據(jù)調(diào)查方式以及當(dāng)事人競爭的對抗性質(zhì)構(gòu)成了傳聞規(guī)則的制度基礎(chǔ)。首先，陪審團(tuán)集中開庭審判方式。一般認(rèn)為，普通法上紛繁復(fù)雜的證據(jù)規(guī)則是與陪審團(tuán)審理密切相關(guān)的。證據(jù)規(guī)則以陪審團(tuán)認(rèn)知缺陷為前提，為防止外行非專業(yè)人士評價某類信息而設(shè)立。暫不論這個論點(diǎn)是否能夠成立，但“更可能的情形是，許多信息會在情感上征服陪審團(tuán)，因為他們是新手，在控制自己情感方面不夠麻木不仁”④。而且，他們也可能會過高估計二手信息，這導(dǎo)致排除傳聞，雖然專業(yè)法官也同樣會被誤導(dǎo)。外行且多人的陪審團(tuán)審理方式注定了法庭審理應(yīng)盡可能在較短的時間內(nèi)集中審理完畢，因而反復(fù)重開庭和反復(fù)調(diào)查是被排斥的。 同時，法庭審理的證據(jù)總量也必須得到控制，與案件有關(guān)的信息在獲準(zhǔn)進(jìn)入庭審前必須滿足基本“要求”，以防止廣泛的調(diào)查會造成審判延期。而傳聞證據(jù)卻需要多次與逐次印證才能判定其可靠性，既然傳聞的可靠性難以在法庭上得到一次性檢驗， 必然無法滿足集中迅速審判的要求。為防止不可靠證據(jù)誤導(dǎo)事實發(fā)現(xiàn)者并保證迅速庭審，傳聞證據(jù)需要排除。其次，以證人為中心的交叉詢問的證據(jù)調(diào)查方式。 英美法系的法庭審理與之證據(jù)規(guī)則是以當(dāng)事人為程序主導(dǎo)、以證人為中心而建立的。對證人進(jìn)行交叉詢問是其最主要的證據(jù)調(diào)查方式，歷來被賦予極高評價，被認(rèn)為是發(fā)掘真相的最好武器。交叉詢問的目的在于通過反方米爾建?R?達(dá)馬斯卡著：《飄移的證據(jù)法》，李學(xué)軍等譯，中國政法大學(xué)岀版社2003年版，第40頁律師對證人的詢問，來揭示證言中可能掩藏的有意或無意的錯誤、 不良動機(jī)、證人的作證能力、忠誠度、可靠性等，從而檢驗證言的可靠性。交叉詢問要求事件親歷者必須親自到庭接受詢問，以供雙方律師的對事實細(xì)節(jié)、 背景以及進(jìn)行證人本人進(jìn)行考察， 陪審團(tuán)也可以通過察言觀色來判斷證人證言的分量。而這一切，沒有親歷證人的出庭，所有的目的都將落空。證言的可靠性無法得到檢驗。 此外，交叉詢問確保了當(dāng)事人與不利于己證人對質(zhì)的權(quán)利， 該權(quán)利被作為正當(dāng)程序的必然內(nèi)容而被納入了美國憲法， 成為其不可侵犯的憲法權(quán)利。傳聞證據(jù)既破壞了交叉詢問機(jī)制難以保障證言的可靠性， 有侵犯了當(dāng)事人的對質(zhì)權(quán)，自然不能被采用。最后，當(dāng)事人主義的對抗的競爭方式。 當(dāng)事人處于對抗的競爭中。 收集證據(jù)與舉證的出發(fā)點(diǎn)都源于“取勝”的終極目標(biāo)上。在此，負(fù)有“當(dāng)事人助手性質(zhì)”之稱的律師，盡管應(yīng)當(dāng)遵循恪守忠于法律和公正的義務(wù)，但其首要職責(zé)被公認(rèn)為“有力促進(jìn)當(dāng)事人的利益”。 “肯定地說，律師必須按照當(dāng)事人界定的方式去積極促進(jìn)當(dāng)事人的利益。 在事實發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域，律師必須在程序規(guī)則所允許的范圍內(nèi)不擇手段的構(gòu)建處在最有利于當(dāng)事人的主張和證明 ”他必須站在當(dāng)事人的立場上盡可能地提出具有相當(dāng)智識分量的論辯， 哪怕他本人并不相信這些論式構(gòu)成對法律的最佳解釋，哪怕這些論式地提出會使案件變得更加復(fù)雜并推遲決策的時間?！雹菥推胀ǚǚㄍ徖矶裕翢o疑問，雇用律師成為程序的主要操盤手。為了獲得勝訴，揭示事實真相不是當(dāng)事人及其律師尋找證據(jù)與舉證的目的， 如何在對抗中取勝才是關(guān)鍵。因此，比起大陸法系職權(quán)主義的官方調(diào)查，普通法的當(dāng)事人及其律師提交的證據(jù)的真實性、可靠性與正當(dāng)性更值得擔(dān)憂。 為使陪審團(tuán)能夠相信證人的證言， 律師有時故意隱藏目擊證人而以有身分善言辭的轉(zhuǎn)述者出庭替代， 以期博得評審團(tuán)的信任。美國華爾茲教授曾舉例“丑陋的證人”以說明證傳聞在對抗式訴訟程序中的危險?；谏鲜鲋饕?，傳聞證據(jù)成為普通法中重要的證據(jù)規(guī)則。二、大陸法系職權(quán)訴訟主義對傳聞證據(jù)的態(tài)度在普通法中占據(jù)重要地位的傳聞規(guī)則， 在大陸職權(quán)主義不同的訴訟機(jī)制中又具有何種待遇呢？如上文所述，傳聞證據(jù)是普通法的產(chǎn)物，大陸法系并沒有與此對應(yīng)的排除規(guī)則。 大陸法系的理念是凡對發(fā)現(xiàn)案件事實可有利的一切證據(jù)都應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)于法官面前， 由法官經(jīng)法定證據(jù)調(diào)查程序檢驗后來判斷是否可采。但傳聞的不可靠性也使其在大陸法系遭到原則類似于普通法的排除命運(yùn)，只不過不是以“無證據(jù)能力”不可采，而是違反了直接言詞審理原則，沒有經(jīng)過法定調(diào)查程序而被排除。為防止虛假，發(fā)現(xiàn)真實，大陸法系普遍采用直接與言詞審理原則。根據(jù)該原則，包括證人在內(nèi)的所有證據(jù)必須在訴訟雙方及法庭的參與下當(dāng)庭進(jìn)行調(diào)查， 否則不得作為裁判的依據(jù)。該原則要求法官親自接觸證人和其他證據(jù)，親自詢問調(diào)查，獲得清晰直接的感官印象以有利于心證的形成。為確保法官的親自調(diào)查權(quán)，立法要求原則上證人須親自出庭以口頭陳述方式接受法庭調(diào)查， 而限制書面陳述與庭前筆錄證據(jù)。如《德國刑事訴訟法典》第250條規(guī)定：“對事實的證明如果是建立在一個人的感覺之上的時候，要在審判中對他詢問。詢問不允許以宣讀以前的詢問筆錄或者書面證言而代替?！备鶕?jù)《歐洲人權(quán)公約》第 6—3D條規(guī)定，法國最咼法院刑事庭也于1989年確認(rèn)：“上訴法院的法官，除應(yīng)當(dāng)由其具體說明之所以不可能這樣做的原因外，在受到合法提出的請求時，均有義務(wù)命令對席聽取在訴訟之任何階段并未與被告人進(jìn)行過對質(zhì)，對被告人提供有罪證詞的證人的證言?！弊源艘院?，法國的輕罪法院亦適用證人必須出庭提出口頭證言的要求。米爾建?R?達(dá)馬斯卡著：《司法與國家權(quán)力的多種面孔一一比較視野中的法律程序》 ，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第213頁。

但意大利刑訴法第195條規(guī)定，司法警員和警員不得就從證人那得知的陳述內(nèi)容作證，如果證人拒絕或者不能夠指出他獲知有關(guān)知識的來源，不得對該證人證言加以使用。大陸法系直接與言詞審理原則與普通法上的傳聞證據(jù)的相似之處表現(xiàn)為， 二者均要求法庭上調(diào)查的證據(jù)應(yīng)當(dāng)以原始證據(jù)為原則， 強(qiáng)調(diào)親歷證人出庭以言詞方式作證，對于庭外陳述、多重轉(zhuǎn)述以及書面陳述予以排斥或限制，具有保障定案證據(jù)可靠性的功能。但由于兩種訴訟文化背后深層理念的不同，兩者在對待非原始證據(jù)的態(tài)度及技術(shù)上還有兩點(diǎn)明顯差異：其一，證據(jù)資格不同，排除范圍不同。普通法上的傳聞具有明確的定義，指一切用于證明所述為真的庭外陳述、肯定的行為以及書面陳述。強(qiáng)調(diào)的是親歷證人在當(dāng)前法庭上的親自作證的行為。因此，凡不滿足上述條件的陳述（除立法明確規(guī)定不是傳聞以及傳聞例外），沒有證據(jù)能力，均不可采，排除范圍嚴(yán)而寬。如果一方當(dāng)事人在庭前動議，則傳聞應(yīng)被排除，不具備入庭的資格；在法庭上出現(xiàn)，也屬于排除范圍，法官應(yīng)當(dāng)指示陪審團(tuán)忽略傳聞內(nèi)容。而大陸法系中沒有明確的傳聞定義，也不存在必須排除的法定二手資料。 “傳聞，如依據(jù)直接調(diào)查所得，可為證據(jù)，證明力如何，有法院判斷。 ”⑥傳聞可以在法庭上提出，立法關(guān)心的是傳聞所具備的證據(jù)價值，而證據(jù)價值屬于法官自有判斷的范疇。法官也可以依據(jù)其他證據(jù)對傳聞的證據(jù)價值加以判斷并采納，而并不直接排斥法官接觸它。直接與言詞原則雖然原則上要求親歷證人以言詞方式出庭作證，但并不限制轉(zhuǎn)述證言與書面陳述的證據(jù)能力。換句話說，這些二手資料依然能夠成為定案證據(jù)，只要滿足法官對證據(jù)信用性與價值的判斷。立法在嚴(yán)格限制二手證據(jù)的同時，也靈活賦予轉(zhuǎn)述證言及筆錄以一定條件下的證據(jù)能力。女口，德國刑訴法第251條規(guī)定，在一定條件下，可以宣讀以前的法官詢問筆錄代替當(dāng)庭詢問證人、 鑒定人或共同被告。法國刑訴法429條規(guī)定，任何筆錄或報告，如果符合形式上正規(guī)，其制作人在行使職務(wù)時親身看到、聽到或者親自確認(rèn)的并為執(zhí)行某項公務(wù)而制作的，及具有證明力?？梢?，大陸職權(quán)主義對傳聞適用靈活，態(tài)度寬松。其二，保護(hù)利益的重點(diǎn)有所不同。傳聞規(guī)則 重在保障當(dāng)事人的對質(zhì)權(quán)，直接言詞原則重在保障法官的直接調(diào)查權(quán)。維護(hù)當(dāng)事人對不利于己證言的對質(zhì)權(quán)是設(shè)立傳聞規(guī)則的一個重要理由。這一權(quán)利在美國上升為憲法權(quán)利，作為正當(dāng)程序的當(dāng)然內(nèi)容而神圣不可侵犯。如果庭外陳述得到過當(dāng)事人的反詰問是可以被采納的。 而直接與言詞審理，則重在保障法官的調(diào)查權(quán)，如果法官得以在其他場合親自詢問詢問證人而獲得了第一手資料，那么該證據(jù)并不因為沒有賦予當(dāng)事人的對質(zhì)權(quán)而喪失證據(jù)被能力，該證據(jù)可被法官采納。如臺灣刑事程序法規(guī)定，證據(jù) 不限于審判期日提出，證人不以在審判期日陳述為必要； 證據(jù)也不限于法院直接收集，警察可進(jìn)行收集證據(jù)，如果證人在偵查中已經(jīng)合法訊問， 法官認(rèn)為其陳述明確，無必要再傳喚的可不予傳喚。⑦大陸法系原則上排除書面陳述，主要在于證人缺席剝奪了法官直接觀察機(jī)會，影響法官形成正確心證。如果法官有直接詢問的機(jī)會，庭外詢問同樣可以采納，并不因為位賦予對方當(dāng)事人詰問的機(jī)會而喪失證據(jù)能力。再 如意大利刑訴法第195條第1款規(guī)定，當(dāng)證人告知對事實的了解來源于其他人時，法官根據(jù)當(dāng)事人的要求決定是否應(yīng)傳喚這些人作證。這意味著如果法官并非必然需要傳喚或?qū)ふ以甲C人，該轉(zhuǎn)述證言也不因其轉(zhuǎn)述的身份而必然得到排斥。其原理不在于排除傳聞，不在維護(hù)當(dāng)事人的對質(zhì)權(quán)，而在違反直接審理原則。1979年版，第1979年版，第280頁1979年版，第282-283頁陳樸生著：《刑事證據(jù)法》，臺灣三民書局

與普通法對傳聞的極度不信任相比，大陸法系對待傳聞以寬松的態(tài)度也有其文化與制

度的深層原因。首先，從理念上言，大陸法系刑事審判的核心目標(biāo)在于發(fā)現(xiàn)真相。 一切程序設(shè)計的根本目的也圍繞于此。 “其決策的正當(dāng)性便主要取決于它們所獲得的正確結(jié)果。妥當(dāng)?shù)某绦蚴悄欠N能夠增加獲得實體正確的結(jié)果自可能向 （或最大化這種可能性）的出現(xiàn)，而不是那種能夠成功地體現(xiàn)公平理念或保護(hù)某些并列的實體性價值的程序。 ”⑧因此，“選擇程序的總體方針是選取那些有助于產(chǎn)生準(zhǔn)確結(jié)果、 并因此能夠在具體案件的背景中促進(jìn)國家政策之順利實施的形式。”⑨這構(gòu)成了大陸法系容納部分傳聞的寬松態(tài)度。 基于此，對于傳聞證據(jù)而言，因為其無可爭辯地包含有證據(jù)價值， “故不限于傳聞供述之證據(jù)能力，僅生傳聞價值之問題。惟其所以排除書證者，則以其有直接審理主義。 ”⑩其次，判斷證據(jù)的不同方式。普通法系以證據(jù)可采性規(guī)則排除有各種危險的證據(jù)， 以及來保障裁判質(zhì)量并達(dá)到平衡多元社會價值的目的，傳聞規(guī)則是其中的排除規(guī)則；大陸法系通過法定證據(jù)調(diào)查判斷證據(jù)是否可采，一般不預(yù)先排除有證據(jù)價值的傳聞， 以利于增加信息量而達(dá)到發(fā)現(xiàn)真實的目的。 所以凡與案件有關(guān)的一切資料的取舍均由法官經(jīng)證據(jù)調(diào)查而予判斷。 傳聞一種證據(jù)來源或方法，若其內(nèi)容有助于發(fā)現(xiàn)真相，而僅為傳聞被排除，從而妨礙對真實的探求，這不符合大陸法系的刑事政策。第三，分散型的二元審理法庭。大陸職權(quán)主義并比采用英美陪審方式，法官 有足夠時間尋找庭外證人，有較為隨意的舉證模式。如果找不到原始陳述者，還有足夠時間和搜集必要的用于評估傳聞證人證言可信度的信息。 上訴法庭的事實審還會有機(jī)會審查與證據(jù)可靠性有關(guān)的信息。“使用前在不可靠的傳來證據(jù)的較寬容的方法似乎是正當(dāng)?shù)?。”米爾?R?達(dá)馬斯卡著：《司法與國家權(quán)力的多種面孔一一比較視野中的法律程序》大學(xué)出版社2004年版，第221頁。米爾建?米爾建?R?達(dá)馬斯卡著：《司法與國家權(quán)力的多種面孔一一比較視野中的法律程序》大學(xué)出版社2004年版，第221頁。米爾建?R?達(dá)馬斯卡著：《司法與國家權(quán)力的多種面孔一一比較視野中的法律程序》大學(xué)出版社2004年版，第221頁。陳樸生著：《刑事證據(jù)法》，臺灣三民書局1979年版，第281頁。米爾建?R?達(dá)馬斯卡著：《飄移的證據(jù)法》，李學(xué)軍等譯，中國政法大學(xué)岀版社陳樸生著：《刑事證據(jù)法》，臺灣三民書局1979年版，第284頁。陳樸生著：《刑事證據(jù)法》，臺灣三民書局1979年版，第284頁。三、傳聞證據(jù)規(guī)則與我國的刑事審判在我國刑事司法審判中，證人出庭率非常低，這已成為刑事審判方式改革的瓶頸。 14據(jù)統(tǒng)計，在經(jīng)濟(jì)文化較發(fā)達(dá)的地方（如北京海淀區(qū)）證人岀庭率算高的，約為山區(qū)，證人出庭作證一般不足14據(jù)統(tǒng)計，在經(jīng)濟(jì)文化較發(fā)達(dá)的地方（如北京海淀區(qū)）證人岀庭率算高的，約為山區(qū)，證人出庭作證一般不足1%。于此，很多學(xué)者建議我國引進(jìn)傳聞證據(jù)規(guī)則，排除書面陳述、轉(zhuǎn)述和偵查筆錄的證據(jù)能力，以力圖扭轉(zhuǎn)證人不出庭的局面。 對于是否引進(jìn)傳聞規(guī)則，筆者認(rèn)為，對此需要綜合考評傳聞規(guī)則所具有的價值與其可能帶來的負(fù)面影響之間的利弊， 切不可全面照搬或一概否定?；?，鄭戈譯，中國政法，鄭戈譯，中國政法2003年版，第90，鄭戈譯，中國政法，鄭戈譯，中國政法2003年版，第90頁。8%，中等城市或是貧困一方面具有確保原始證據(jù)優(yōu)先的功能以及當(dāng)事人的訴訟權(quán)利， 另一方面又確保法官裁判對證據(jù)信息的需要以利于發(fā)現(xiàn)真實，與職權(quán)主義的文化傳統(tǒng)與訴訟制度相契合。我國在訴訟文化與制度等諸多方面與大陸法系相近似，且在刑事審判中職權(quán)主義色彩更強(qiáng)，因而在文化與制度方面更加遠(yuǎn)離普通法，傳聞規(guī)則尚未被大陸法系國家全盤接納，更不用說在我國立足。具體而言，不宜引入的理由主要有三方面：訴訟理念不和、訴訟制度不同以及傳聞規(guī)則本身的缺陷。首先，在訴訟理念不合。如上文所述，職權(quán)主義訴訟的目標(biāo)主要在于發(fā)現(xiàn)真實，無論添加了多少關(guān)注程序本身價值的立法條款，都極難撼動追究真相作為訴訟目的的根本地位。具有強(qiáng)職權(quán)主義色彩的我國刑事訴訟的程序設(shè)計更不免致力于此。作為這一目標(biāo)的必然內(nèi)容，凡對發(fā)現(xiàn)真相有利的一切資料都可為法官的判斷信息。我國刑訴法第47條規(guī)定，證人證言必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方訊問和質(zhì)證，經(jīng)過查實以后才能作為定案的根據(jù)。該條可視為對直接言詞審理原則的要求， 但立法不僅未規(guī)定違反該規(guī)定的證據(jù)能力問題，反而又在第157條賦予未到庭的證人的書面陳述和筆錄以證據(jù)能力。由于第157條沒有進(jìn)一步規(guī)定在何種情形下證人可以以書面陳述代替出庭， 所以刑訴法第47條受到?jīng)_擊，當(dāng)庭質(zhì)證形同虛設(shè)，直接言詞審理原則實際并未得到確立。此外，普遍為各國確立非任意性自白排除規(guī)則在我國也未確立。 大量的偵訊筆錄具有證據(jù)能力從而得以在審判中成為定案依據(jù)。對此歷史與現(xiàn)實，若沒有深層理念上的接納，任何引入或移植的技術(shù)規(guī)則都將是無根的浮萍，極其不現(xiàn)實的。其二，傳聞規(guī)則本身的缺陷。盡管傳聞規(guī)則是普通法上極為重要的證據(jù)規(guī)則，但并非沒有垢弊。傳聞規(guī)則在力保證據(jù)可靠性的同時，卻難以同時滿足裁判對證據(jù)必要性的需要。毫無疑問，傳聞證據(jù)具有隱含的證據(jù)價值，不少傳聞證據(jù)甚至包含了至關(guān)重要的證據(jù)價值。傳聞規(guī)則排除了大量有價值的證據(jù)或證據(jù)線索，如當(dāng)直接感知案件事實的人已經(jīng)死亡或者隱而不見時，如果否定可靠的傳聞證據(jù)，將可能導(dǎo)致相當(dāng)一部分案件的真相根本無法查明， 或者查明真相的成本過大。而且刑事證據(jù)本身處于稀缺狀態(tài)，為更好構(gòu)建“事實的大廈”，無論是普通法系還是大陸法系，原則上“相關(guān)的證據(jù)都可采”，除非有相當(dāng)合理的理由不予采納。傳聞規(guī)則限制了事實發(fā)現(xiàn)者可接觸與資可運(yùn)用的資料，從而不利于探查案件事實。為修正彌補(bǔ)此缺陷，在普通法判例中，當(dāng)證據(jù)稀缺時，傳聞因為必要性而可采。另外，對實體結(jié)果的重視也使得傳聞規(guī)則的適用日漸寬松。在英國， 1995年《民事證據(jù)法》規(guī)定，在民事程序中不得以其屬于傳聞證據(jù)為由排除證據(jù)資格。在美國，隨著適用陪審團(tuán)裁判的案件越來越少，傳聞規(guī)則的適用日漸寬松，而英國的民事訴訟以原則上不使用傳聞規(guī)則。 另一方面，傳聞規(guī)則相當(dāng)復(fù)雜，被認(rèn)為是英美法學(xué)院的學(xué)生、法官與律師感到最難理解的規(guī)則。不僅規(guī)則本身的外延難以界定，大量的例外規(guī)則更是讓人困惑不解。教授這些規(guī)則被認(rèn)為是浪費(fèi)了大量的時間和錢財。傳聞規(guī)則的例外情形可歸納為下面十種特點(diǎn)類型： （1）自白與自認(rèn)；（2）公文書與官方紀(jì)錄文件；（3）形成與正當(dāng)業(yè)務(wù)活動的書面文書，如商業(yè)活動、教學(xué)、行政管理等；（4）臨終前的陳述；（5）自然發(fā)生的語言；（6）附隨情況，即同主要事實一起發(fā)生的其他現(xiàn)象；（7）關(guān)于精神狀態(tài)和身體狀況的陳述； （8）陳述筆錄；（9）學(xué)術(shù)論文；（10）評定意見（包括關(guān)于家屬血緣關(guān)系的陳述） 。對于上述十類例外，英美法的基本原則是不直接按傳聞規(guī)則排除其證據(jù)能力，而是依據(jù)其他相應(yīng)證據(jù)規(guī)則考察其證明力。 陳浩然著：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)岀版社2002陳浩然著：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)岀版社2002年版，第287頁得以在一定的條件下使用。以美國的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》為例，其第803條和804條分別規(guī)定了兩種例外：陳述者能否作證無關(guān)緊要和陳述者不能到庭作證。前者包括刺激的發(fā)泄、被記錄的回憶、公共記錄或報告等24種例外；后者包括先前證詞、臨終陳述等5種例外。隨著傳聞例外的增多，有學(xué)者主張廢除傳聞規(guī)則。主要理由有三：一是認(rèn)為傳聞規(guī)則是對陪審團(tuán)根本能力的侵犯。傳聞規(guī)則剝奪了陪審團(tuán)對于他們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)常遇到的信息相似的那類證據(jù)進(jìn)行評價的權(quán)利，是對陪審團(tuán)具有從證據(jù)中得出可合法推論的能力的懷疑；二是陪審團(tuán)不重視傳聞證據(jù)的證明價值，采納傳聞證據(jù)對案件審理結(jié)果影響非常??；三是浪費(fèi)大量資源。傳聞證據(jù)規(guī)則的代價不僅僅是它對公平所造成的影響，而且還包括對該規(guī)則爭辯是所花費(fèi)的時間。大量的學(xué)術(shù)資源被用來花費(fèi)來講授和研究傳聞規(guī)則，傳聞規(guī)則自身的內(nèi)在缺陷同樣給我們以兩點(diǎn)警示。一方面，傳聞證據(jù)能夠擴(kuò)展證據(jù)信息資源，有助于查明案件事實。以我國的訴訟文化，排除這些信息，公眾與官員均難以接受；另一方面，我國成文法系統(tǒng)規(guī)范的條理性與普通法判例的繁雜零散格格不入。傳聞規(guī)則大量的例外多由判例法發(fā)展而來的，靈活多變，且能夠適應(yīng)千變?nèi)f化的法律爭執(zhí)；而我國機(jī)械剛性的成文法體例很難包容傳聞規(guī)則諸多的情狀，而成文法的滯后性也無法滿足瞬息萬變的社會變化對立法及時修正的需要。因此，傳聞規(guī)則的設(shè)立反而可能帶來理論與實踐中的混亂，弊遠(yuǎn)大于利。其三，強(qiáng)職權(quán)主義的訴訟制度。我國的刑事審判呈現(xiàn)出典型偵查中心而不是審判中心的訴訟結(jié)構(gòu)。這不僅表現(xiàn)在偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)、法院平行的機(jī)構(gòu)地位、偵查機(jī)關(guān)所享有的強(qiáng)大的偵查權(quán)，還表現(xiàn)在法庭審理流于形式，法官對偵訊筆錄深為信任和依賴，它實際成為法院裁判的主要依據(jù)。律師地位與作用多屬于陪襯性角色。此種結(jié)構(gòu)模式與訴訟心理在理論上雖已廣遭批評，但在沒有非任意性供述排除規(guī)則與證人、警察出庭作證等配套制度保障下，以傳聞規(guī)則來排除偵訊筆錄，顯然在實踐中難以操作。另外，我國的庭審方式有較為充足的庭外調(diào)查時間，有時間和機(jī)會核實傳聞證據(jù)，這使得傳聞規(guī)則不存在其在普通法陪審團(tuán)集中審理情形下非設(shè)不可的理由。雖然本文不主張設(shè)立傳聞規(guī)則，但傳聞規(guī)則的合理內(nèi)核卻給我們以啟示，傳應(yīng)為我所用。我國立法中沒有傳聞證據(jù)的概念。證據(jù)理論上常用的是傳來證據(jù)的概念。傳來證據(jù)是與原始證據(jù)對應(yīng)的證據(jù)分類概念，通常指的是經(jīng)過人為轉(zhuǎn)達(dá)、復(fù)制、轉(zhuǎn)換后形成的二手證據(jù)方法。由于傳來證據(jù)在傳遞過程中含有人為加工因素，所以其證明價值低于原始證據(jù)。傳來證據(jù)與傳聞證據(jù)存在著以下兩方面的差異：其一，傳聞證據(jù)以否定證據(jù)能力為目的，而傳來證據(jù)的以證明力為目的，并不否認(rèn)其證據(jù)能力；其二，傳聞證據(jù)的形式主要是陳述性證據(jù)、筆錄證據(jù)和行為表示，而傳來證據(jù)則與各種證據(jù)類型有關(guān)。但傳來證據(jù)與傳聞證據(jù)有相互重疊?；诘谝皇衷甲C據(jù)的證明價值優(yōu)于傳來證據(jù)的證明價值，我國刑事訴訟法要求在審判中應(yīng)當(dāng)提供原始證據(jù)，但并未否認(rèn)傳來證據(jù)。無論是立法還是司法實踐中，都不排除對傳聞證據(jù)的使用。當(dāng)前我國的訴訟實踐中，廣泛將陳述筆錄當(dāng)作證據(jù)使用，幾乎已經(jīng)替代了證人的當(dāng)庭陳述，這是我國急需解決的問題。英美傳聞規(guī)則中，陳述筆錄的例外情形規(guī)定，對我國的法庭審理中對書面證據(jù)的使用有一定借鑒意義。英美傳聞中的陳述筆錄主要是指兩類，一是證人本人制作的書面證詞；二是由警察或檢察官詢問證人和被害人、訊問被告人時制作的筆錄。陳述筆錄屬于傳聞。證人陳述筆錄被當(dāng)作證據(jù)使用對，不能為對方當(dāng)事人提供任何反詢問的機(jī)會，所以，如果以陳述筆錄的內(nèi)容用作對犯罪事實或其他訴訟事實的證明，毫無疑問應(yīng)當(dāng)適用傳聞法則，如果沒有其他特殊理由，其證據(jù)能力應(yīng)當(dāng)被否定。也就是說，在通常的情況下不宜將陳述筆錄直接當(dāng)作證據(jù)使用。但是，如果將這一原則絕對化，那么對于圓滿實現(xiàn)訴訟的目的將構(gòu)成一種人為的障礙。所以，無論是英美法還是大陸法系，都在一定的條件下有限地承認(rèn)陳述筆錄的證據(jù)能力，這是傳聞法

則例外的重要內(nèi)容。證人的書面證詞并非一概無效，是否具有證據(jù)能力取決于該證人不到庭陳述的基本理由。另外，筆錄在用作其他目的而與內(nèi)容無關(guān)時，可以作為情況證據(jù)而，用于驗證其他證據(jù)證明力的情況下16。大陸法系，如日本，國家警察或檢察官的筆錄證據(jù)在符合法定條件下有證據(jù)能力。如日本刑訴法第 321條規(guī)定，在供述人死亡、精神障礙、下落不明或在國外等情況下，其在法官面前的陳述筆錄才可以使用，而上述情形的筆錄，如果是在檢察官面前作出的，只有在特別可靠的前提下， 才能使用。德國刑訴法第250條、第252條和第254條分別規(guī)定，作為原則，不準(zhǔn)許筆錄證據(jù)在法庭上宣讀，只有在4種情形下才可以使用筆錄，這四種情形包括： （1）證人、鑒定人、共同被告人死亡的；（2）陳述人患病虛弱的；（3）路途遙遠(yuǎn)的；（4）檢察官、被告人同意的。如果被告人在法庭上陳述與先前不一致，為查明自白，法官可以宣讀筆錄中的記載。筆者主張，鑒于我國司法實踐中證人不出庭和偵查筆錄作為證據(jù)的現(xiàn)象很嚴(yán)重，因此有必要在立法對當(dāng)庭轉(zhuǎn)述證言與偵訊筆錄設(shè)立有限采用原則， 設(shè)定只有在滿足一定條件下才具有證據(jù)能力。鑒于現(xiàn)代社會動態(tài)性的不斷增強(qiáng)，要求所有相關(guān)的證人都出庭作證已經(jīng)不太可能；而另一方面，在相關(guān)制度或科技的保障下，文件的真實性也確實在不斷提高，因此可以考慮建立主要證人與警察出庭制度，原則上限制關(guān)鍵事實的轉(zhuǎn)述證言與偵訊筆錄，設(shè)立非任意性規(guī)則及其調(diào)查程序，以解決庭前陳述與當(dāng)庭陳述矛盾。同時列舉例外規(guī)則，規(guī)定哪些事實以及哪些情況下證人可以不出庭而以庭前或庭外證言替代。原則上，對于某些傳聞，如果對案件具有重要意義，證人不具有出庭的條件下，可以使用傳聞，但需要有補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。在目前證人出庭率如此之低的狀況下， 一律排除傳聞是不現(xiàn)實的，對于關(guān)鍵事實的傳聞，有必要作為證據(jù)線索進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查， 結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行考察，直到能夠擔(dān)保其真實性為止，而不宜采取簡單排除的做法。具體而言，原則上設(shè)立：證人必須親自出庭接受控辯雙方的詢問和反詢問，除非特別情形，轉(zhuǎn)述與書面陳述和偵查筆錄均沒有證據(jù)能力。 允許的例外可包括如下情形：（1）證人已死亡；（2）臨終陳述；（3）證人重病無法出庭；（4）證人出現(xiàn)精神障礙，無法作證；（5）證人出國或下落不明的；（6）證人居住偏遠(yuǎn)，出庭不便的；（7）控辯雙方對證言沒有異議，同意以證人書面陳述作證的；（8）對于先前筆者中已經(jīng)過雙方對質(zhì)的。其中，因居住偏遠(yuǎn)而不出庭者，如果其證言關(guān)鍵并有爭執(zhí)，則應(yīng)當(dāng)出庭。此外，證人的先前筆錄或證詞如果與當(dāng)庭陳述相矛盾，可以用來質(zhì)疑當(dāng)庭陳述的可靠性。一句話，沒有適宜于傳聞規(guī)則的土壤，想引進(jìn)傳聞以解決證人不出庭等實際問題,不是對癥下藥，而是病急亂投醫(yī)，不但難以治病還可能引發(fā)新的病灶。因此，理性對對待他人的成果并分析其得以形成的制度基礎(chǔ)，可使我們既不盲從也不盲拒，這是一種理性的態(tài)度。16同注16同注185，第288-289頁隨著“然現(xiàn)今社會人事紛繁，情事變遷迅速，欲證人均能親自到庭陳述，事

所難能。因之，法院調(diào)查證據(jù)，不能專恃直接指證時，傳聞證據(jù)亦在尋求之列。 ”17但傳聞證據(jù)畢竟具有不可靠的危險性。于被告人而言，沒有當(dāng)面對質(zhì)的機(jī)會，不能揭示傳聞中的疑點(diǎn)或謊言，是對其訴訟權(quán)利的侵害；對法官而言，不能直接觀察考驗證人的綜合表現(xiàn)，不能質(zhì)詢證人的記憶力、理解力、觀察力、誠實度等諸多因素，難免失去很多感性信息而無法得出對傳聞所描述事實的真實可靠性的直覺判斷，而直覺判斷被認(rèn)為是法官形成心證的重要因素。這兩種情形，分別包含了傳聞的利益與不利益，兩者形成內(nèi)在矛盾。如何協(xié)調(diào)兩種需要之間的利益，是我們應(yīng)當(dāng)解決的冋題。美國俗語中的“來自馬嘴的信息”有但傳聞規(guī)則所具有的合理內(nèi)核卻可以為我所用。傳聞規(guī)則能夠有效保障證據(jù)的可靠性，保障當(dāng)事人的對質(zhì)權(quán)，促進(jìn)證人岀庭，防止書面審理，這些都有助于改進(jìn)我國當(dāng)前刑事審判中的現(xiàn)實問題。有其幫助與徹底新歌容顏我國的刑事訴訟女士訴訟可見，大陸法系在此情況下方面刑事訴訟的職權(quán)主義印記甚至在許多方面超岀更是植根于普通法系文化與制度的傳聞規(guī)則， 筆者認(rèn)為，英美法系的傳聞證據(jù)排除規(guī)則雖然在一定程度上能起到保證證人岀庭的作用，但該規(guī)則不符合我國刑事訴訟制度的特點(diǎn)，其立法理念、司法基礎(chǔ)都有其獨(dú)特背景為依托，若移植到我國刑事訴訟法之中，會缺乏相應(yīng)的理念支持，并造成具體操作上的困擾。在職權(quán)訴訟的大陸法系，出于直接言詞原則的一般要求， 也要求證人出庭以言詞作證，但偵查中心論使得審前偵訊筆錄的證據(jù)能力受到更多關(guān)注。即使在英美法系國家，傳聞證據(jù)排除規(guī)則雖然是最重要的、經(jīng)常適用的證據(jù)法規(guī)則，但是同時也目前尚有進(jìn)一步擴(kuò)大的發(fā)展趨勢。如此龐大的例外規(guī)模，加上規(guī)則本身的界定難度，一旦引入我國司法實踐，勢必造成幾乎能夠預(yù)期的困惑與不解。即使忽略目前我國法官的個人素質(zhì)高低問題，并抱著困難一定能夠克服的必勝決心，義無返顧的引入傳聞證據(jù)排除規(guī)則，在具體應(yīng)用中也會產(chǎn)生理論上和實踐上的困難。傳統(tǒng)上講，我國是一個成文法國家。將傳聞證據(jù)排除規(guī)則本身納入我國法律，在理論上沒有太大障礙，但是要將例外情形也一并納入，則會產(chǎn)生解釋上的困難。因為英美法系國家的例外規(guī)則是通過判例法發(fā)展而來的，一并納入勢必造成矛盾。判例因其靈活多變的特性能夠適應(yīng)千變?nèi)f化的眾多法律爭執(zhí)，并能與英美法系國家原有的法律體系相得益彰。然而，成文法國家法典式的立法模式之滯后性的弊端，必然使該規(guī)則無法適應(yīng)瞬息萬變紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代法治社會的快節(jié)奏，也無法滿足及時修正的需要。倘若只是規(guī)定傳聞證據(jù)排除規(guī)則，而將例外情形一概不予納入，則可用于審判的證據(jù)就只能局限于很小的范圍內(nèi)， 不利于訴訟的進(jìn)行，同時也就違背了設(shè)立該規(guī)則的初衷，可謂得不償失。英美法系國家限于其實行的當(dāng)事人主義訴訟模式，必然要求有一系列相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則予以配套，從而限制當(dāng)事人權(quán)利的濫用，并約束證人的行為。實行主要證人岀庭作證制度能顧慮到我國訴訟資源的現(xiàn)狀，符合我國的國情。沒有排除公檢法三機(jī)關(guān)各自取證的證明效力，沒有將偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)取得的