淺析達(dá)摩克利斯劍下的獨(dú)立董事制度

淺析達(dá)摩克利斯劍下的獨(dú)立董事制度

論文關(guān)鍵詞：達(dá)摩克利斯；獨(dú)立董事；激勵(lì)；約束

論文摘要：獨(dú)立董事制度引入中國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)呼聲漸高，但對(duì)于具體的制度設(shè)計(jì)并無定論。作者在分析、比較、借鑒美國(guó)與日本獨(dú)立董事制度的基礎(chǔ)之上，提出建立授權(quán)選擇單層制或雙層制模式的構(gòu)想，主張對(duì)于獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)適用激勵(lì)與約束并存的機(jī)制。

達(dá)摩克利斯是希臘神話中敘拉暴君迪奧尼修斯的寵信，常說帝王多福。于是迪奧尼修斯就請(qǐng)他赴宴，讓他坐在自己的寶座上，并用一根馬鬃將一把利劍懸在他的頭上，使他知道帝王的憂患，留下了“達(dá)摩克利斯之劍”的傳說。而今天與達(dá)摩克利斯有著相同處境的，則是被寄予厚望以包治公司治理百病的獨(dú)立董事們，而公司經(jīng)營(yíng)者和控股股東就好像暴君一樣，在他們的頭上同樣懸掛著一支利劍，它的名字叫公司法人治理。

就英美國(guó)家而言，公司實(shí)踐歷經(jīng)百余年之久，公司治理自有其可圈可點(diǎn)之處，但其中也不乏沉疴之疾，特別是在公司腐敗問題普遍化之后，“獨(dú)立董事制度，作為強(qiáng)化公司監(jiān)控、完善決策機(jī)制的重大改革設(shè)計(jì)之出路，公司治理改良之曙光”，在英美國(guó)家得以創(chuàng)設(shè)，并隨之“幾乎提上了各國(guó)公司治理改革的議事日程”。[1]在我國(guó)，獨(dú)立董事制度正式登上公司法人治理的舞臺(tái)，則以中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年8月出臺(tái)的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》為標(biāo)志。

然而，當(dāng)安然、世通等大公司的丑聞相繼曝光后，獨(dú)立董事制度則難免遭遇從“一哄而起”到“千夫所指”甚至“一棒子打死”的命運(yùn)。那么我國(guó)的獨(dú)立董事制度究竟何去何從呢，筆者在探究英美國(guó)家經(jīng)典獨(dú)立董事制度利弊、借鑒日本引入獨(dú)立董事制度相關(guān)舉措的基礎(chǔ)之上，提出建構(gòu)激勵(lì)與約束并存的獨(dú)立董事機(jī)制的相關(guān)構(gòu)想。

1.經(jīng)典獨(dú)立董事制度淵源探究

起源與發(fā)展

發(fā)端于美國(guó)的獨(dú)立董事制度，并非美國(guó)傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)中的組成部分。而是歷經(jīng)半個(gè)多世紀(jì)的變遷，經(jīng)歷了萌芽、初創(chuàng)、建立、完善這樣四個(gè)階段。

以英美為代表的公司法采用一元制結(jié)構(gòu)，即公司只設(shè)董事會(huì)而不設(shè)監(jiān)事會(huì)。從而導(dǎo)致董事會(huì)既是公司的管理機(jī)構(gòu)又是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，既行使執(zhí)行職能又行使監(jiān)督職能。由于公司的管理職能由董事來行使，而董事又由股東選舉產(chǎn)生，故著名法學(xué)家Berle和Means曾指出，美國(guó)大公司內(nèi)部的董事會(huì)結(jié)構(gòu)與法律所設(shè)計(jì)的、以股東民主為基礎(chǔ)的集體表決制度存在很大差距。典型事實(shí)為，美國(guó)大公司的管理職能并非由董事會(huì)行使，而實(shí)際掌握在首席執(zhí)行官手中，使得控制權(quán)集中、公司被少數(shù)內(nèi)部人員操縱的現(xiàn)象日益嚴(yán)重，致使董事會(huì)在公司的經(jīng)營(yíng)決策方面無所作為并喪失了監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的職權(quán)，成為徒有虛表的象征性組織。由于該局面的持續(xù)出現(xiàn)，美國(guó)證券交易委員會(huì)早在1930年就已建議公眾公司設(shè)立“非雇員懂事”，并且美國(guó)的證券立法中要求現(xiàn)代巨型公司中應(yīng)該有一定比例的董事不得兼任高級(jí)職員?！?940年投資公司法》中規(guī)定至少40%的董事必須為獨(dú)立人士，為獨(dú)立董事制度的立法奠定了基礎(chǔ)。但是獨(dú)立董事制度在公司治理中究竟可以發(fā)揮多大的作用始終遭到質(zhì)疑，故獨(dú)立董事制度并未順利確立。直至20世紀(jì)70年代美國(guó)政治混亂、丑聞不斷爆出，導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)包括大公司在內(nèi)的體制失去信心，而且80年代中期的敵意收購(gòu)戰(zhàn)帶來了巨大的負(fù)面效應(yīng)。在該背景下，美國(guó)提出“公司治理結(jié)構(gòu)”問題，并引入外部董事的概念，力圖通過獨(dú)立于公司的外部人員的參與來制衡內(nèi)部人員的職權(quán)，以改變董事會(huì)失靈的局面。獨(dú)立董事制度正式建立。

“獨(dú)立董事”在美國(guó)法學(xué)研究所《公司治理原則》中被界定為與公司沒有“重大關(guān)系”的董事。國(guó)際成熟資本市場(chǎng)稱其為：不在上市公司內(nèi)部任職且與公司沒有股權(quán)關(guān)系的外部人士。即獨(dú)立董事、獨(dú)立于公司的管理、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和那些有可能影響他們作出獨(dú)立判斷的事務(wù)之外，不能與公司有任何影響其客觀、獨(dú)立的作出判斷的關(guān)系，在公司戰(zhàn)略、運(yùn)作、資源、經(jīng)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)以及一些重大問題上作出自己獨(dú)立的判斷。獨(dú)立董事既不代表出資人，也不代表公司管理層。

由上可見，獨(dú)立董事的核心特征在于“獨(dú)立性”，通觀國(guó)外對(duì)“獨(dú)立性”的法律界定的演變過程，不難看出重點(diǎn)在于日趨突出形式上的嚴(yán)格化，且主要基于如下因素來予以衡量：①與該公司或該公司關(guān)聯(lián)企業(yè)的雇傭關(guān)系；②與該公司或該公司關(guān)聯(lián)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；③與該公司或該公司關(guān)聯(lián)企業(yè)的高級(jí)管理人員的私人關(guān)系或其他利益關(guān)系。

神話與現(xiàn)實(shí)

獨(dú)立董事制度作為公司治理的主要工具之一，在制度的設(shè)計(jì)之初就被寄予了過高的預(yù)期，將其視為監(jiān)督和制衡公司良性發(fā)展的重要砝碼，作為優(yōu)化治理機(jī)制的重要標(biāo)志。他們認(rèn)為獨(dú)立董事作為局外人，與高層人員不存在人事上的隸屬關(guān)系，因此，能不受干擾地客觀評(píng)價(jià)經(jīng)理層的業(yè)績(jī)，制約高層人員的職權(quán)并對(duì)其實(shí)施有效監(jiān)督，形成權(quán)力的監(jiān)督制衡機(jī)制。較之內(nèi)部董事而言，這種監(jiān)督會(huì)更加超然有力。而且由于獨(dú)立董事不擁有公司股份，不代表特定群體的利益，其中立的立場(chǎng)一方面有利于客觀評(píng)價(jià)高層管理人員的績(jī)效，促使最大限度地謀求股東利益；另一方面有利于防止大股東的合謀行為，從而有利于保護(hù)中小投資者的利益。

但是，由于時(shí)間有限、專業(yè)知識(shí)匱乏、信息的不對(duì)稱性和利益激勵(lì)機(jī)制缺失等固有的制度缺陷，致使大多數(shù)獨(dú)立董事從不主動(dòng)挑起爭(zhēng)端，很少能夠有效指導(dǎo)公司運(yùn)作，“獨(dú)立董事充其量只是公司圣誕樹上的裝飾品”，未能如理論上所認(rèn)為的那樣發(fā)揮預(yù)期的功效。

2.舶入獨(dú)立董事制度范例之借鑒研析

1制度分析

獨(dú)立董事制度被其他發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)引入是在90年代中期以后，其中具有代表性的是日本，于2002年5月29日完成戰(zhàn)后50余年來規(guī)模最大的商法、公司法修改，最大特色莫過于引入美國(guó)式的獨(dú)立董事制度，改善日本公司的治理結(jié)構(gòu)。特點(diǎn)①建立獨(dú)立董事制度非公司的強(qiáng)制性義務(wù)，給予公司在傳統(tǒng)的監(jiān)事制度模式和獨(dú)立董事制度模式之間進(jìn)行選擇的權(quán)利，以使公司選擇符合自身治理結(jié)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)監(jiān)督模式；②導(dǎo)入美國(guó)模式的“設(shè)置委員會(huì)公司”，設(shè)置委員會(huì)公司不得設(shè)置監(jiān)事會(huì)，將獨(dú)立董事監(jiān)督業(yè)務(wù)執(zhí)行董事和經(jīng)理的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)法定化；③基于獨(dú)立董事的特點(diǎn)，在商法和商法特例法上適當(dāng)減輕獨(dú)立董事的法律責(zé)任。

這種酌情自由選擇治理模式的權(quán)利的賦予，既反映出明確的國(guó)家導(dǎo)向，同時(shí)又體現(xiàn)了對(duì)公司自治權(quán)利的尊重。這種任意性規(guī)范制度的設(shè)計(jì)思路更能適應(yīng)公司的實(shí)際需要，其合理性顯而易見。

具體到制度安排上，日本則是根據(jù)公司的不同規(guī)模區(qū)別對(duì)待。是否選擇獨(dú)立董事或獨(dú)立監(jiān)事機(jī)制，僅是針對(duì)大型股份公司提出的要求，而沒有從是否上市的角度考慮，區(qū)別于我國(guó)的制度設(shè)計(jì)。日本商法特例法上的大型股份公司，資本金必須達(dá)到5億日元以上，或者最新的資產(chǎn)負(fù)債表中負(fù)債總額達(dá)到200億日元以上。規(guī)定：①對(duì)于資本金超過1億日元并在公司章程種規(guī)定設(shè)置董事會(huì)專門委員會(huì)的，也由多數(shù)獨(dú)立董事組成的專門委員會(huì)取代監(jiān)事會(huì)，該類公司在日本商法特例法上被稱為所謂的“設(shè)置委員會(huì)公司”，不得再設(shè)監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)；②設(shè)置委員會(huì)公司以外的大型股份公司，則須設(shè)置主要由外部獨(dú)立監(jiān)事組成的監(jiān)事會(huì)，資本金超過1億日元并在章程中自行規(guī)定監(jiān)事會(huì)主要由外部獨(dú)立監(jiān)事組成的，同理。對(duì)于其他公司的獨(dú)立董事及獨(dú)立監(jiān)事制度則并無要求。而且獨(dú)立董事在開始僅有一人以上即可，到2005年方要求達(dá)到半數(shù)以上。

通過上述分析可見，日本在董事會(huì)中引入獨(dú)立董事或增加獨(dú)立監(jiān)事人數(shù)強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)時(shí)，充分考慮到二者的功能相同性，認(rèn)為二者是同等的并可以相互替代的監(jiān)督手段與措施，二者只擇其一而不能并列，否則機(jī)構(gòu)的重復(fù)設(shè)置勢(shì)必造成權(quán)力范圍界定不明而互相推諉，以致工作效率降低、監(jiān)督成本增加。2啟示探析

探析日本引入獨(dú)立董事制度模式的價(jià)值及對(duì)我國(guó)的啟示，首先應(yīng)該明確日本的治理結(jié)構(gòu)。日本的治理結(jié)構(gòu)在形式上類似雙層制結(jié)構(gòu)：設(shè)置股東大會(huì)、監(jiān)事會(huì)及董事會(huì)。但董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)同時(shí)由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，董事會(huì)同時(shí)具有公司業(yè)務(wù)決策與監(jiān)督代表董事業(yè)務(wù)執(zhí)行的職能，由與董事會(huì)平行的監(jiān)事會(huì)實(shí)施外部監(jiān)督。由此，日本雖設(shè)有監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)，但不像德國(guó)的監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)具有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)；董事會(huì)成員雖有是否執(zhí)業(yè)之分，但又不像美國(guó)非執(zhí)行董事由獨(dú)立董事組成，反而在諸多重大問題上具有控制權(quán)。從而導(dǎo)致在等級(jí)森嚴(yán)的日本公司內(nèi)部，作為下級(jí)員工的監(jiān)事及普通董事根本不可能實(shí)施有效的監(jiān)督。日本在1993年修改監(jiān)事制度、引入獨(dú)立監(jiān)事的初衷，無非是期望達(dá)到引入獨(dú)立董事同樣的效果，但由于并未根本觸及公司治理結(jié)構(gòu)的原有框架，未達(dá)到預(yù)期收效。

就我國(guó)而言，無論是股份公司的治理結(jié)構(gòu)，還是上市公司與證券市場(chǎng)暴露的問題，與日本均有類似之處。但反觀我國(guó)引入獨(dú)立董事的過程，不難發(fā)現(xiàn)無論是1997年證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司章程指引》中以許可和鼓勵(lì)的態(tài)度允許上市公司根據(jù)需要設(shè)立獨(dú)立董事，還是在2001年8月出臺(tái)的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》要求上市公司全面推行獨(dú)立董事制度，乃至2002年1月證監(jiān)會(huì)與國(guó)家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》以專節(jié)加以規(guī)定，均屬于借助行政權(quán)力強(qiáng)行移植獨(dú)立董事制度，而沒有充分考慮我國(guó)與美國(guó)在公司治理結(jié)構(gòu)上的本質(zhì)差別，以及獨(dú)立董事產(chǎn)生的內(nèi)在原因及發(fā)揮的實(shí)際作用。因此在制度設(shè)計(jì)上，存在制度缺失和可操作性差等諸多缺陷。

3.我國(guó)構(gòu)建獨(dú)立董事制度之思路設(shè)想

引入獨(dú)立董事制度的初衷無非是完善健全公司治理結(jié)構(gòu)，但是我們不能也不應(yīng)該寄希望于單純憑借獨(dú)立董事制度而根治公司治理中的沉疴新疾，應(yīng)明確：獨(dú)立董事制度只不過是完善健全公司治理結(jié)構(gòu)的若干舉措之一。而且在引入的過程中，我們亦不能忽視制度本土化的問題，即“現(xiàn)代的作為一種制度的法治……不可能靠‘變法’或移植來建立，而必須從中國(guó)的本土資源中演化創(chuàng)造出來”。因此筆者提出如下主張。1獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度關(guān)系的模式設(shè)計(jì)

考慮到我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，有學(xué)者提出四種模式設(shè)計(jì)：①引進(jìn)單層制及其配套的獨(dú)立董事制度，廢除現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)模式和監(jiān)事會(huì)制度；②改良監(jiān)事會(huì)制度，排除單層制和獨(dú)立董事制度；③獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度并存；④授權(quán)公司在其章程中選擇單層制或者雙層制。具體分析如上模式，無非是困惑于單層制與雙層制的孰優(yōu)孰劣：要么二者擇其一，或者徹底改造我國(guó)的公司治理框架全面移植美國(guó)模式，或者堅(jiān)持固有模式強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能；要么二者同時(shí)存在，或者尋求獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度的融合點(diǎn)，或者引入獨(dú)立董事制度并完善監(jiān)事會(huì)制度，同時(shí)授權(quán)公司自行選擇。

借鑒日本公司治理結(jié)構(gòu)完善的過程與經(jīng)驗(yàn)，我們完全沒有必要重蹈覆轍。因此筆者贊同授權(quán)制模式的選擇。一方面建立健全單層制中的獨(dú)立董事制度，引入獨(dú)立董事的上市公司，則廢除監(jiān)事會(huì)，將近似日本的三機(jī)關(guān)模式改為美國(guó)式的兩機(jī)關(guān)模式，并在董事會(huì)中設(shè)置審計(jì)委員會(huì)、提名委員會(huì)、薪酬委員會(huì)等專門委員會(huì)。同時(shí)，對(duì)于獨(dú)立董事的比例，雖然不能操之過急的要求類似美國(guó)達(dá)2/3以上，但也應(yīng)確定相對(duì)合理的比例，以達(dá)到有效監(jiān)督的目的。另一方面采取措施完善現(xiàn)行的監(jiān)事會(huì)制度，強(qiáng)化其監(jiān)督職能，對(duì)此究竟是借鑒日本“延長(zhǎng)監(jiān)事任期，引進(jìn)半數(shù)以上獨(dú)立監(jiān)事”的模式，還是參照德國(guó)雙層制模式將監(jiān)事會(huì)確定為董事會(huì)的上位機(jī)關(guān)，仍有待商榷。2建構(gòu)激勵(lì)與約束并存的機(jī)制

世界范圍內(nèi)對(duì)獨(dú)立董事制度的青睞，無非是注意到獨(dú)立董事“獨(dú)立”的核心品格，而長(zhǎng)久以來，諸多研究也均著眼于如何完善“獨(dú)立性”，認(rèn)為獨(dú)立董事對(duì)公司治理的成敗均在于“獨(dú)立性”的完善與否。于是，不斷地采取各種措施苛責(zé)于獨(dú)立董事，期待完美其“獨(dú)立品格”。殊不知，約束與激勵(lì)相結(jié)合才是現(xiàn)代公司企業(yè)治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的最高境界。該基本原則現(xiàn)已被越來越多的學(xué)者所注意和倡導(dǎo)，認(rèn)為“激勵(lì)和約束就像小鳥的一雙翅膀，雙翅一強(qiáng)一弱甚至是獨(dú)翅的小鳥是不會(huì)平穩(wěn)有力地飛翔的”。因此本著約束與激勵(lì)并存的思路，提出如下兩方面措施：建立有效的利益激勵(lì)

由于注重獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的品質(zhì)，并通常以是否與公司或管理層有“重大利益關(guān)系”為衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此，董事越獨(dú)立，他就越缺乏動(dòng)力來努力工作；他越有動(dòng)力努力工作，他就越不獨(dú)立。并且由于潛在的責(zé)任與獨(dú)立董事所得的報(bào)酬太不成比例了，獨(dú)立董事不但沒有動(dòng)力去工作，而且還會(huì)努力去避免各種風(fēng)險(xiǎn)。為了激勵(lì)獨(dú)立董事發(fā)揮功效，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N”。但是究竟何謂“適當(dāng)”，目前并無成熟的確定方案。筆者以為,應(yīng)從兩個(gè)方面著手健全利益激勵(lì)機(jī)制：

聲譽(yù)方面。目前來看，擔(dān)任獨(dú)立董事者，通常具有一定的社會(huì)地位和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，因此在聲譽(yù)資本在勞動(dòng)力市場(chǎng)占據(jù)重要地位的今天，獨(dú)立董事如在上市公司中盡職盡責(zé)，無疑會(huì)極大地提高其聲譽(yù),并有利于未來市場(chǎng)的拓展。

薪酬方面。相比無形的聲譽(yù)激勵(lì)，薪酬激勵(lì)往往更為直接、有效。國(guó)外典型的做法有三種：第一，固定報(bào)酬。如美國(guó)大公司獨(dú)立董事每年從董事會(huì)領(lǐng)取固定數(shù)量的津貼，一般在3000～5000美元以內(nèi)；第二，延期支付計(jì)劃。獨(dú)立董事固定津貼的一部分(通常為1/4)會(huì)自動(dòng)存入延期支付戶頭，在獨(dú)立董事退休或離職時(shí)以公司普通股票的形式支付；第三，股票期權(quán)。除向獨(dú)立董事支付固定報(bào)酬外，還支付股票期權(quán)。我國(guó)可以在借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上設(shè)計(jì)薪酬給付的形式。筆者以為，隨著公司治理和市場(chǎng)的不斷完善，引入“股票期權(quán)”制度勢(shì)在必行，但獨(dú)立董事與執(zhí)行董事和高級(jí)管理人員的股票期權(quán)方案必須有所區(qū)別，以避免發(fā)生“共謀”危險(xiǎn)。明確合理的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

《指導(dǎo)意見》和《上市公司治理準(zhǔn)則》一再明確“獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)”,有觀點(diǎn)認(rèn)為由于沒有確定獨(dú)立董事如違反該義務(wù)所要承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn),可能導(dǎo)致在實(shí)踐中流于形式而起不到任何警戒作用。對(duì)此筆者不敢茍同，因?yàn)椤豆痉ā?18條對(duì)股份有限公司的董事規(guī)定了特有的勤勉義務(wù)：“董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)有賠償責(zé)任”。此規(guī)定也應(yīng)適用于獨(dú)立董事。而該項(xiàng)責(zé)任顯然屬于無過失責(zé)任，且沒有任何限制，一旦被追究，責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受益，對(duì)獨(dú)立董事而言顯失公平。因此主張，明確獨(dú)立董事法律責(zé)任的同時(shí)，給以適當(dāng)限制，令其承擔(dān)合理責(zé)任。具體為：

成立“獨(dú)立董事事務(wù)所”，將獨(dú)立董事的自然人責(zé)任轉(zhuǎn)化為法人責(zé)任。如使獨(dú)立董事以加入事務(wù)所的方式執(zhí)業(yè)，其