比較法視野下的我國民事訴訟發(fā)回重審制度

比較法視野下的我國民事訴訟發(fā)回重審制度

【內(nèi)容提要】發(fā)回重審制度因在制度設(shè)計(jì)和運(yùn)作中存在的諸多瑕疵而倍受爭議。制度要有生命力就必須與時(shí)俱進(jìn)，隨著民事審判方式改革的推進(jìn)，我國的發(fā)回重審制度改革的重要性凸顯出來，僅從本土制度出發(fā)是不夠的，制度的改革必須建立在比較和借鑒域外相關(guān)制度的基礎(chǔ)上。綜觀各國和地區(qū)立法，我國發(fā)回重審制度理性改革的方向應(yīng)當(dāng)是：廢止再審程序中的發(fā)回重審，對(duì)二審程序中的發(fā)回重審予以保留，但需改進(jìn)具體制度。

【關(guān)鍵詞】發(fā)回重審比較改革

關(guān)于發(fā)回重審制度在中國民事訴訟中的作用，已經(jīng)引起學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，有的主張部分廢除，有的主張改良，可謂之“唇槍舌戰(zhàn)”，莫衷一是，但角度各不相同。制度的生命力在于與時(shí)俱進(jìn)，這里的“時(shí)”不僅是我國的“時(shí)”，還要考慮國際上的“時(shí)”，即各國和地區(qū)的相關(guān)制度之建構(gòu)狀況。我們所主張的法律移植需以做好本土化的基礎(chǔ)為前提，不能盲目引進(jìn)，從而造成浪費(fèi)是沒有必要的，所以在借鑒和引進(jìn)某項(xiàng)制度之時(shí)就做好本土化準(zhǔn)備，比遇到問題時(shí)再去考慮“對(duì)策”則更具優(yōu)勢，提前做好本土化準(zhǔn)備能夠避免理念與現(xiàn)實(shí)的差距出現(xiàn)。本文對(duì)發(fā)回重審制度的研究就是在充分比較多個(gè)國家和地區(qū)的相關(guān)制度的立法基礎(chǔ)之上，提出了幾個(gè)改革思路。本文對(duì)發(fā)回重審制度的比較之著眼點(diǎn)是我國發(fā)回重審制度存在瑕疵之處，這樣安排的目的正所謂“對(duì)癥下藥”也，但比較本身不是目的，而僅是“醫(yī)療技術(shù)”，我們需要運(yùn)用國外的“先進(jìn)醫(yī)療技術(shù)”，并結(jié)合“中醫(yī)技術(shù)”對(duì)“病人”提出“治療方案”。

一、比較和鑒別：各國和地區(qū)的發(fā)回重審之相關(guān)制度

比較其他國家和地區(qū)相關(guān)制度的重要性毋庸多說，但比較研究必須有相對(duì)科學(xué)的比較標(biāo)準(zhǔn)和尺度，而不能漫無邊際地進(jìn)行所謂的“對(duì)比”，這種比較必須要能為我們的制度發(fā)展提供契機(jī)?；诖?，這里我們僅介紹越南、法國、美國、德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)等七個(gè)國家和地區(qū)民事訴訟法中涉及重審制度的有關(guān)內(nèi)容，并比較歸納這些制度，以資借鑒。我們認(rèn)為這些國家和地區(qū)，涵蓋了不同國家和地區(qū)的法律，也涵蓋了英美法系和大陸法系兩大法系，更是包含了資本主義國家和社會(huì)主義國家，應(yīng)該說是具有代表性和參考價(jià)值的。這里所涉國家和地區(qū)的重審制度的有關(guān)規(guī)定，有的并非本土意義上的發(fā)回重審制度，本文也作簡單介紹。在對(duì)各國家和地區(qū)關(guān)于發(fā)回重審的規(guī)定詳細(xì)考察后，我們歸納出若干比較的著眼點(diǎn)，并以此為思路貫徹下去，發(fā)現(xiàn)各國家和地區(qū)類似發(fā)回重審制度的規(guī)定主要包含以下內(nèi)容，這些內(nèi)容對(duì)我們下一步對(duì)發(fā)回重審制度的改進(jìn)將大有裨益。

發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由

關(guān)于發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由各個(gè)國家和地區(qū)的規(guī)定有很大差別，我們認(rèn)為，按照法律是否對(duì)發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由作明確規(guī)定，可將發(fā)回重審分為法定的發(fā)回重審和裁量的發(fā)回重審。

法定的發(fā)回重審是指法律明文規(guī)定發(fā)回重審條件而不給法官以裁量的機(jī)會(huì)。涉及此類發(fā)回重審的法律規(guī)范有：

德國：在控訴程序中一般情況下發(fā)回重審，而且以列明的方式明文規(guī)定了“屬于必要發(fā)回”重審的情形。德國民事訴訟法規(guī)定在對(duì)被聲明不服的裁判認(rèn)為異議不合法而駁回、被聲明不服的判決是缺席判決等五種情況下必須發(fā)回重審。

日本：1998年1月1日開始實(shí)施的《日本新民事訴訟法》是日本近二十多年為了公平、迅速地解決民事糾紛而進(jìn)行的民事審判方式改革的成果，也是日本一百多年來引進(jìn)和學(xué)習(xí)西方國家訴訟法律文化，實(shí)現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的總結(jié)。該法主要是在第三編上訴部分規(guī)定了發(fā)回重審。該法在控訴程序中的第307條規(guī)定了法定的發(fā)回重審，該條規(guī)定：“在以起訴不合法為由駁回的第一審判決的情況下，控訴法院應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回第一審法院。但是，對(duì)案件沒有必要重新辯論時(shí)，則不在此限。”日本舊民事訴訟法第三編第一章“控訴”中將發(fā)回更審分為：必要的發(fā)回更審和任意的發(fā)回更審。第388條［必要的發(fā)回更審］規(guī)定：“在對(duì)于第一審以起訴不合法為理由所做的駁回訴訟的判決進(jìn)行撤銷時(shí)，控訴法院應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回第一審法院重審?！钡?89條［任意的發(fā)回更審］規(guī)定：“第一款在除前條規(guī)定以外控訴法院撤回第一審判決的情況下，如案件還有進(jìn)行辯論的必要，可以將案件發(fā)回第一審法院。第二款以第一審法院違反訴訟程序?yàn)槔碛蓪讣l(fā)回時(shí)，視為該訴訟程序已因之而被撤銷?！薄氨匾陌l(fā)回更審”是不允許進(jìn)行裁量的，必為發(fā)回重審方為合法。而在上告程序中，《日本新民事訴訟法》更是明文加以了規(guī)定，按照該法第325條規(guī)定，如果上告具備了“特定事由”，上告法院就應(yīng)當(dāng)撤銷原審判決，除自為裁判以外，均應(yīng)將案件發(fā)回或發(fā)交更審。第325條第1款規(guī)定：“上告有本法第三百一十二條第一款或第二款所規(guī)定的事由時(shí)，上告法院應(yīng)當(dāng)撤銷原審判決并將案件，除本法下一條規(guī)定的情況外，發(fā)回原審法院，或者移送給同級(jí)的其他法院。高等法院作為上告法院，對(duì)違反法令明顯地影響判決時(shí)，亦同?！鼻笆鎏囟ㄊ掠杉吹?12條第1款或第2款，內(nèi)容為：該法第312條第1款所規(guī)定的：“上告只限于以判決有憲法解釋錯(cuò)誤或有其他違反憲法的事項(xiàng)為理由時(shí)，可以提起”。第2款規(guī)定：“上告以有下列事由為理由時(shí)，也可以提起。但是，對(duì)于本款第四項(xiàng)所列的事由，根據(jù)……已經(jīng)追認(rèn)時(shí)，則不在此限。沒有依照法律規(guī)定組成作出判決的法院的；根據(jù)法律規(guī)定不能參與判決的法官參與判決的；違反專屬管轄規(guī)定的；對(duì)法定代理權(quán)、訴訟代理權(quán)或代理人為訴訟行為欠缺必要授權(quán)的；違反公開口頭辯論的規(guī)定的；判決沒有附理由或理由有自相矛盾的?！鼻笆觥白詾椴门小笔侵干细娣ㄔ涸谝欢l件下不將具有“特定事由”的案件發(fā)回或發(fā)交更審而是直接自判。這里的“一定條件”即第326條所規(guī)定的“撤銷后自判”，該條內(nèi)容為：“在下列情況下，上告法院應(yīng)當(dāng)對(duì)案件作出裁判：在已經(jīng)確認(rèn)的事實(shí)以適用憲法或其他法律有錯(cuò)誤為理由撤銷判決的情況下，案件基于該事實(shí)作出裁判已經(jīng)成熟時(shí)；以案件不屬于法院的權(quán)限為理由撤銷判決時(shí)。”可見，日本民事訴訟法通過這些明文的規(guī)定使法官對(duì)此類情形是否發(fā)回重審的裁量余地喪失殆盡。

裁量的發(fā)回重審是指法律不強(qiáng)制規(guī)定發(fā)回重審的條件，而是賦予法官在一定條件下的自由裁量權(quán)。涉及此類發(fā)回重審的法律規(guī)范有：

我國臺(tái)灣地區(qū)：實(shí)施于1930年12月26日的我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法典已經(jīng)過多次修訂。我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法關(guān)于發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由，具體可從以下三方面規(guī)定看：一審訴訟程序有重大瑕疵。這里是指二審程序中的發(fā)回重審。第451條第1項(xiàng)規(guī)定：“第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發(fā)回原法院。但以因維持審級(jí)制度認(rèn)為必要時(shí)為限?！贝颂幖词勾嬗兄卮箬Υ?，若因維持審級(jí)制度之必要?jiǎng)t可不發(fā)回，可見仍有“裁量”余地，故劃歸為裁量的發(fā)回重審。上訴有理由或者違背訴訟程序。第477條規(guī)定“第三審法院認(rèn)為上訴為有理由者，就該部分應(yīng)廢棄原判決；因違背訴訟程序之規(guī)定廢棄原判決者，其違背之訴訟程序部分，視為亦經(jīng)廢棄。”

第477-1條規(guī)定：“除第四百六十九條第一款至第五款之情形外，第二審判決違背法令而不影響裁判之結(jié)果者，不得廢棄原判決?！钡?78條第1項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)廢棄原判決者，應(yīng)將該事件發(fā)回原第二審法院或發(fā)交其它同級(jí)法院?！钡?69條規(guī)定：“有左列各款情形之一者，其判決當(dāng)然為違背法令：一、判決法院之組織不合法者。二、依法律或裁判應(yīng)回避之推事參與裁判者。三、法院于權(quán)限之有無辯別不當(dāng)違背專屬管轄之規(guī)定者。四、當(dāng)事人于訴訟未經(jīng)合法代理者。五、違背言詞辯論公開之規(guī)定者。六、判決不備理由或理由矛盾者。”

澳門：澳門特別行政區(qū)民事訴訟法典共有1284條，其內(nèi)容較為詳細(xì)、繁雜，關(guān)于上訴救濟(jì)程序的規(guī)定已非常充實(shí)，因此，該法對(duì)重審之規(guī)定則相對(duì)較為簡略。該法第650條關(guān)于事實(shí)事宜之不足及在事實(shí)方面之裁判之矛盾的第一項(xiàng)規(guī)定，即：“如終審法院認(rèn)為事實(shí)事宜之范圍可予擴(kuò)大，且應(yīng)予擴(kuò)大，以便說明在法律方面之裁判之理由，或認(rèn)為在事實(shí)方面之裁判出現(xiàn)矛盾，以致不可能作出法律方面之裁判，則命令在中級(jí)法院重新審理有關(guān)案件?！笨梢?，在澳門特區(qū)訴訟制度中，重審是絕對(duì)的例外，僅及于終審法院認(rèn)為“事實(shí)事宜”應(yīng)予擴(kuò)大以滿足說明裁判理由或者事實(shí)矛盾以致不可能作出裁判。該條規(guī)定終審法院認(rèn)為“事實(shí)事宜之范圍可予擴(kuò)大，且應(yīng)予擴(kuò)大”則可“命令”中級(jí)法院重新審理，此處何謂“可予擴(kuò)大，應(yīng)予擴(kuò)大”，實(shí)際上須待終審法院法官的“裁量”。

法國：自1976年1月1日開始實(shí)施的《法國新民事訴訟法典》第十六編上訴途徑之第三副編非常上訴途徑中涉及了對(duì)發(fā)回重審制度的規(guī)定。該法典對(duì)于重審對(duì)象主要是該副編第三章“向最高司法法院提起上訴”規(guī)定的內(nèi)容。因?yàn)橄蜃罡咚痉ǚㄔ旱纳显V所針對(duì)的僅是終審判決，對(duì)這類上訴的范圍及程序有較為嚴(yán)格的限定。法國民事訴訟中的發(fā)回重審制度就在該章之中，所以重審對(duì)象僅是向最高司法法院上訴的終審判決。凡是最高司法法院認(rèn)為上訴人作為依據(jù)的一項(xiàng)法律理由或幾項(xiàng)法律理由中的一項(xiàng)有根據(jù)，或者最高司法法院依職權(quán)找到了一項(xiàng)純粹的法律理由，它就打碎原判決，被“打碎”的可能是判決的全部或一部分?？梢?，法國民事訴訟法中發(fā)回重審的理由即為最高司法法院認(rèn)為上訴有“理由”或者依職權(quán)找到了“法律理由”，這里明顯賦予了最高司法法院法官的裁量權(quán)。另外需注意的是在此類案件中法官有權(quán)裁量是撤銷全部判決或者部分判決。

美國：根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第52規(guī)定，對(duì)法院的事實(shí)認(rèn)定，無論基于口頭或書面證據(jù)，除非有明顯錯(cuò)誤，都不應(yīng)被撤銷。應(yīng)當(dāng)重視給予事實(shí)審理法院判定證人可信度的機(jī)會(huì)。所以，如果一審是法官審判，那么只有當(dāng)法官的事實(shí)認(rèn)定屬于明顯錯(cuò)誤時(shí)，上訴法院才會(huì)推翻一審判決；如果一審是陪審團(tuán)審判，則上訴法院會(huì)更加尊重陪審團(tuán)的事實(shí)認(rèn)定。同樣，對(duì)于屬于一審法官自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)的審查是非常有限的，只有當(dāng)上訴法院確信一審法官存在明顯錯(cuò)誤時(shí)，才會(huì)推翻其判決。美國民事訴訟法中關(guān)于發(fā)回重審制度的規(guī)定主要是通過一些判例確立的。如：美國聯(lián)邦最高法院1982年普里曼標(biāo)準(zhǔn)訴斯為特一案，法院裁判：“推翻上訴法院的判決，并將案件發(fā)回地區(qū)法院作進(jìn)一步的審理?！弊罡叻ㄔ赫J(rèn)為，當(dāng)上訴法院確定地區(qū)法院由于法律錯(cuò)誤而沒有作出正確的判決時(shí)，通常的規(guī)則是應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回作進(jìn)一步的審理，以便一審法院有機(jī)會(huì)彌補(bǔ)其判決。因?yàn)槭聦?shí)認(rèn)定是地區(qū)法院的基本職責(zé)，而非上訴法院的職責(zé)，上訴法院不應(yīng)當(dāng)解決那些沒有被一審法院所考慮的事實(shí)問題，同樣，如果由于錯(cuò)誤的法律觀點(diǎn)使得認(rèn)定不夠確定的話，發(fā)回也是一個(gè)適當(dāng)?shù)拇胧?。美國第七巡回上訴法院1966年孔雀唱片公司訴棋子唱片公司一案，法院裁判：“推翻一審法院駁回重新審判的命令，將案件發(fā)回重新審判?！鄙显V法院認(rèn)為，地區(qū)法院同樣承認(rèn)，該案中的幾個(gè)偽證影響了法院判決。既然如此地區(qū)法院就應(yīng)撤銷判決，因?yàn)槎舅幰呀?jīng)注入了司法的源泉，因此，在這種情況下，已經(jīng)污染了地區(qū)法院的全部程序，而且申請(qǐng)人提出了重新審判的動(dòng)議并提供了長達(dá)110頁的宣誓書。正是基于這些，上訴法院認(rèn)為，地區(qū)法院在駁回動(dòng)議中沒有行使合理的自由裁量權(quán)，致使應(yīng)當(dāng)重新審判的動(dòng)議未被登錄，遂裁判發(fā)回重新審判?？梢?，在美國盡管原則上不撤銷原判，但如出現(xiàn)明顯錯(cuò)誤，而且應(yīng)屬原審法院職責(zé)之事，則應(yīng)發(fā)回重審。從判例中可看出，在美國，是否發(fā)回重審更多的依賴于法官對(duì)具體個(gè)案的裁量，而非法條明文規(guī)定。

德國：裁量的發(fā)回重審主要出現(xiàn)在上告和抗告程序之中。在上告程序中，上告裁判可以針對(duì)前審裁判理由雖然違反某一法律，但裁判本身由于他種理由仍然正當(dāng)時(shí)，直接駁回上告。但是如果上告理由被上告法院承認(rèn)，或者裁判存有程序欠缺，則上告法院一般就會(huì)撤銷被聲明不服的裁判，同時(shí)存有欠缺的程序也會(huì)被一并撤銷。被撤銷判決之后，案件一般發(fā)回控訴法院，再次進(jìn)行言詞辯論和裁判。不過，上告同樣可以進(jìn)行自為裁判。自為裁判可基于原判決適用法律錯(cuò)誤而被撤銷，并且依照已經(jīng)確定的案情，案件達(dá)到了可以裁判的程度。上告法院也可于原判決因?yàn)榉ㄔ旱墓茌犲e(cuò)誤，或者訴訟方式錯(cuò)誤而被撤銷之時(shí)自為裁判。不過，如果上述兩項(xiàng)被撤銷的問題在于適用法律，而且不屬于德國民事訴訟法第549條規(guī)定的違反即可上告的法律，則仍然將案件發(fā)回控訴法院，由其重新審理。在抗告程序中，抗告法院認(rèn)為抗告有理由的，可以發(fā)回原作出被抗告裁判的法院或者審判長，并命令其再作出必要的處分。可見，在上告程序中即使上告法院認(rèn)為上告有理由或者訴訟程序存有瑕疵，但仍可在一定條件下裁量是發(fā)回控訴法院重審還是自為裁判。至于抗告程序則更是以抗告法院認(rèn)為“抗告有理由”發(fā)回重新處理。

日本：日本民事訴訟法在作出了很多限制法官對(duì)發(fā)回重審裁量的規(guī)定之后，也賦予了法官對(duì)一些案件是否發(fā)回重審的裁量權(quán)。在控訴程序中，第308第1款規(guī)定：“除本法前條規(guī)定情況外，控訴法院在撤銷第一審判決的情況下，認(rèn)為對(duì)案件有必要重新辯論，可以將案件發(fā)回第一審法院?！钡?08條第2款規(guī)定：“以第一審法院的訴訟程序違反法律為理由將案件發(fā)回更審時(shí)，視為該訴訟程序由此而被撤銷?！笨梢?，在此程序中，控訴法院在撤銷一審判決之后，如認(rèn)為“有必要重新辯論”，則可發(fā)回一審法院，此處就賦予了控訴法院法官較大的裁量權(quán)，而且這兩款規(guī)定在日本舊民事訴訟法中是第389條，該條名為“任意的發(fā)回更審”。在上告程序中，第325條第2款規(guī)定：“最高法院作為上告法院，即使在沒有本法第三百一十二條第一款或第二款的規(guī)定的事由的情況下，如果違反法令明顯地影響判決時(shí)，除本法下一條所規(guī)定的情況外，也可以撤銷原審判決并將案件發(fā)回原審法院，或者移送給同級(jí)的其他法院更審?！弊罡叻ㄔ鹤鳛樯细娣ㄔ褐畷r(shí)，只要其認(rèn)為“違反法令明顯地影響判決”，除必須自為裁判之外，均可發(fā)回重審，這里何謂“明顯”實(shí)際賦予了最高法院法官較大的自由裁量權(quán)。

對(duì)適用法律錯(cuò)誤案件的處理

對(duì)于適用法律錯(cuò)誤的案件，各個(gè)國家和地區(qū)的處理不一。在美國，按照前述普里曼標(biāo)準(zhǔn)訴斯為特一案中最高法院的觀點(diǎn)，當(dāng)上訴法院確定地區(qū)法院由于法律錯(cuò)誤而沒有作出正確的判決時(shí)，通常的規(guī)則是應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回作進(jìn)一步的審理，以便一審法院有機(jī)會(huì)彌補(bǔ)其判決，并且認(rèn)為如果由于錯(cuò)誤的法律觀點(diǎn)使得認(rèn)定不夠確定的話，發(fā)回一個(gè)適當(dāng)?shù)拇胧？梢?，這里實(shí)際上是說，如果原審法院沒有正確地適用法律致使事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，那么發(fā)回重審是正當(dāng)、合理的。根據(jù)前面所引資料，在德國的上告程序中，上告法院也可于原判決因?yàn)榉ㄔ旱墓茌犲e(cuò)誤，或者訴訟方式錯(cuò)誤而撤銷之時(shí)自為裁判。但是撤銷原因如果在于適用法律，且不屬德國民事訴訟法第549條規(guī)定的違反即可上告的法律，那么案件仍應(yīng)發(fā)回控訴法院，由其重新審理。可見，在特定條件下，如果適用法律錯(cuò)誤，致使判決錯(cuò)誤被撤銷也應(yīng)發(fā)回重審。根據(jù)前面的分析，在日本，最高法院作為上告法院，即使在沒有法律規(guī)定的特定事由的情況下，如果違反法令明顯地影響判決時(shí)，也可發(fā)回更審?？梢?，最高法院作為上告法院之時(shí)，當(dāng)違反法令“明顯”影響判決時(shí)，即可發(fā)回更審。

從這三國對(duì)原審適用法律錯(cuò)誤的處理來看，都是以較為嚴(yán)格的規(guī)定限制以“適用法律”錯(cuò)誤為由發(fā)回重審，它們共同的特點(diǎn)是：將適用法律錯(cuò)誤與事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、判決錯(cuò)誤的因果關(guān)系作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。

違反法定程序的處理

對(duì)于違反法定程序是否必定發(fā)回重審問題的研究是具有較高意義的。參照世界其他國家和地區(qū)相關(guān)制度進(jìn)行適度的橫向移植是我國發(fā)回重審制度完善的必為之舉。在世界其他國家和地區(qū)，一般均將法律明文規(guī)定的、重大的程序瑕疵作為原判被撤銷并發(fā)回重審的理由。如：我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第451條規(guī)定，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發(fā)回原法院。在德國，“如果因?yàn)橐粚彽脑V訟程序存有重大的欠缺，控訴法院可以將判決與有欠缺的部分先予撤銷，再將案件發(fā)回第一審法院?！痹谌毡?，依照日本新民事訴訟法第308條的規(guī)定，控訴法院可因案件的訴訟程序違反法律的規(guī)定而撤銷原判并發(fā)回重審，且被撤銷原判的案件所經(jīng)訴訟程序同時(shí)被撤銷。可見，一般都將重大的程序瑕疵作為撤銷原判、發(fā)回重審的依據(jù)，而且這樣也利于法官準(zhǔn)確適用，并有利于不同法官對(duì)同樣情況的一致裁判，從而保持法制的統(tǒng)一。

發(fā)回重審的依據(jù)對(duì)重審法院的審理有無拘束力

上級(jí)法院將案件發(fā)回或發(fā)交重審的依據(jù)和理由是否應(yīng)當(dāng)告知原審法院或被發(fā)交的其他法院？如果告知，是在發(fā)回或發(fā)交的公開法律文書中告知還是通過其他渠道“秘密”告知？如果告知的話，上級(jí)法院的依據(jù)和理由對(duì)原審法院或被發(fā)交的其他法院是否具有法律上的拘束力？我們認(rèn)為，這些問題的研究是具有較高價(jià)值的，這對(duì)解決我國司法實(shí)踐中發(fā)回重審之時(shí)的“內(nèi)部指導(dǎo)函”弊端將大有裨益。具體我們僅對(duì)如下國家和地區(qū)的法律規(guī)范進(jìn)行比較分析。

就我國臺(tái)灣地區(qū)而言，我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第478條第2項(xiàng)規(guī)定“前項(xiàng)發(fā)回或發(fā)交判決，就第二審法院應(yīng)調(diào)查之事項(xiàng)，應(yīng)詳予指示?！痹摋l第3項(xiàng)規(guī)定：“受發(fā)回或發(fā)交之法院，應(yīng)以第三審所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎(chǔ)?！睆倪@點(diǎn)可以看出，在我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法中，三審法院的發(fā)回重審的依據(jù)和理由對(duì)二審法院在重審中是具有拘束力的，而且三審法院可直接指明二審法院應(yīng)當(dāng)查明的事實(shí)。既然通過法律明文規(guī)定的形式來賦予三審法院發(fā)回重審依據(jù)和理由的法律效力，自然應(yīng)當(dāng)公開，以使當(dāng)事人能夠了解情況，從而做好重審準(zhǔn)備。就法國而言，重新審理的法院也許不接受最高司法法院在其判決中對(duì)法律點(diǎn)作出的結(jié)論。在此情況下，若當(dāng)事人再一次就同一法律理由向最高司法法院提起上訴，則由最高司法法院全體大會(huì)受理，受理發(fā)交重審案件的法院必須遵照最高司法法院全體大會(huì)就法律點(diǎn)作出的決定?？梢?，在法國，最高司法法院在發(fā)交重審時(shí)就法律點(diǎn)所作出的決定對(duì)受發(fā)交的法院是具有拘束力的。

就日本而言，《日本法院法》第4條規(guī)定：“上級(jí)審法院關(guān)于案件的判斷，對(duì)下級(jí)審法院有拘束力。”《日本新民事訴訟法》第325條第3款規(guī)定：“根據(jù)本條前兩款規(guī)定，受到發(fā)回或移送的法院，應(yīng)當(dāng)基于新的口頭辯論進(jìn)行裁判。在此種情況下，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實(shí)上和法律上的判斷，拘束受到發(fā)回或移送的法院。”由此可見，在日本民事訴訟上告程序中，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實(shí)上和法律上的判斷，原審法院在重新審判時(shí)必須服從，不得由審判官本諸心證另行判斷。

受發(fā)回或發(fā)交的法院和法庭成員組成

案件若被發(fā)回或發(fā)交重審，應(yīng)發(fā)回或發(fā)交至何法院？受發(fā)回或發(fā)交法院如何組成重審的法庭？這兩個(gè)問題也是值得分析的。綜觀各個(gè)國家和地區(qū)的法律規(guī)定，除沒有規(guī)定發(fā)回重審的之外，凡于撤銷原判并發(fā)回或發(fā)交重審，一般是將案件發(fā)回原審法院或發(fā)交至原審?fù)?jí)法院重審。若發(fā)回原審法院重審，則應(yīng)重新組成審判庭，原審審判人員不得再參加案件的審理。這些內(nèi)容可從以下規(guī)定可以反映出來。如：我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第451條第1項(xiàng)規(guī)定將案件發(fā)回原法院。第478條規(guī)定，經(jīng)廢棄原判決者，應(yīng)將該事件發(fā)回原第二審法院或發(fā)交其它同級(jí)法院。而第492條規(guī)定，抗告法院認(rèn)抗告為有理由者，應(yīng)廢棄原裁定，自為裁定，必要時(shí)得命原法院或?qū)徟虚L更為裁定。法國新民事訴訟法典第626條規(guī)定，在撤銷原判的情況下，案件發(fā)交與作出被撤銷之判決的法院同性質(zhì)的另一法院，或者發(fā)交同一法院由不同司法官組成的法庭重新審理。就德國而言，在控訴程序中，一般是發(fā)回至原一審法院；在上告程序中，一般是發(fā)回至控訴法院，而且重新審理一般是再組成合議庭或者交由控訴法院的另一個(gè)審判庭來審理；僅在抗告程序中規(guī)定，抗告法院認(rèn)為抗告有理由的，可以發(fā)回原作出被抗告裁判的法院或?qū)徟虚L，并命令其再作出必要的處分。日本新民事訴訟法第308第1款規(guī)定，控訴法院認(rèn)為對(duì)案件有必要重新辯論，可以將案件發(fā)回第一審法院。該法第325條第1款規(guī)定，上告具備特定事由時(shí)，原審判決應(yīng)被撤銷并發(fā)回原審法院，或者移送給同級(jí)的其他法院重新審理。該條第4款規(guī)定，參與原審判決的法官，不得參與重新審理案件的裁判。

賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)的可行性

當(dāng)符合發(fā)回重審條件之時(shí)是否意味著必須發(fā)回重審？是否應(yīng)當(dāng)當(dāng)事人程序選擇權(quán)？如果各方當(dāng)事人達(dá)成合意案件不再發(fā)回重審是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許？對(duì)這些問題，在學(xué)術(shù)界廣泛倡導(dǎo)賦予當(dāng)事人意思自治的形勢下，我們還是應(yīng)該積極去面對(duì)并回答的。而且這類規(guī)定并非沒有先例，如我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第451條第2項(xiàng)規(guī)定，即使一審訴訟程序有重大之瑕疵，二審法院廢棄了原判決，并可將該事件發(fā)回原法院，但“如兩造合意愿由第二審法院就該事件為裁判者，應(yīng)即自為判決”。可見，這項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上賦予了當(dāng)事人程序選擇的權(quán)利，也就是說即使符合發(fā)回重審的條件，但若“兩造合意”仍可由二審法院“自為判決”。

發(fā)回重審主要出現(xiàn)的訴訟程序

我們認(rèn)為，發(fā)回重審出現(xiàn)在何種程序之中也是值得研究的，這對(duì)理性思考我國學(xué)術(shù)界所提出的再審程序中發(fā)回重審的存廢之爭很有裨益。綜觀各個(gè)國家和地區(qū)民事訴訟法，總的來說，發(fā)回重審所針對(duì)的既可是未生效裁判也可是生效裁判。下面我們從兩個(gè)角度來對(duì)此具體地加以理性的比較和分析。

以未生效裁判為發(fā)回重審對(duì)象。作此規(guī)定的國家和地區(qū)較多。我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第437條規(guī)定：“對(duì)于第一審之終局判決，得上訴于管轄第二審之法院?！钡?64條規(guī)定：“對(duì)于第二審之終局判決，除別有規(guī)定外，得上訴管轄第三審之法院。”可見我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法中的上訴程序所及“終局判決”并非我們通常意義上的終局判決，其并無確定力?？梢?，發(fā)回重審所針對(duì)的尚未生效的判決，而在再審程序中，并未規(guī)定發(fā)回重審。依據(jù)澳門特區(qū)民事訴訟法典第581條關(guān)于上訴類別規(guī)定之第二項(xiàng)，“上訴分為平常上訴及非常上訴；非常上訴包括再審上訴及基于第三人反對(duì)而提起之上訴，其余上訴則均屬平常上訴。”由于第650條所規(guī)定的“命令中級(jí)法院重新審理”隸屬于平常上訴一章之中，故有別于再審等其他程序。此外，從前面的分析可以看出，美國、德國、日本民事訴訟中的發(fā)回重審一般也只是出現(xiàn)在上訴程序之中。這些國家如日本即使規(guī)定了再審程序但也不在該程序中將案件發(fā)回重審。

以生效判決為發(fā)回重審對(duì)象。有這類規(guī)定的較少，根據(jù)前面的分析，我們知道在法國發(fā)回重審只出現(xiàn)在針對(duì)終審判決向最高司法法院上訴的情形，而在其他國家和地區(qū)并無這方面的規(guī)定。

綜觀這些規(guī)定，我們不難看到，無論是在數(shù)量比較上，還是從制度設(shè)計(jì)的合理性上看，我們都應(yīng)當(dāng)將發(fā)回重審設(shè)計(jì)在上訴程序中，而非再審程序，很明顯這也是各個(gè)國家和地區(qū)民事訴訟法，無論是英美法系還是大陸法系，所廣泛接受的觀點(diǎn)。我們不用去揣測各國家和地區(qū)在上訴程序而非再審程序規(guī)定發(fā)回重審的合理性、正當(dāng)性，而只需關(guān)注以下我們關(guān)于再審程序中發(fā)回重審的規(guī)定所帶來的問題，就應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到我們已到了非改革再審程序中的發(fā)回重審制度不可的時(shí)候了。

有的國家重審是由撤銷原判的法院直接進(jìn)行，而非發(fā)回重審。

如越南1990年1月1日實(shí)施的《越南社會(huì)主義共和國民事訴訟法》第十一章規(guī)定了二審審理范圍、二審程序、二審法院的權(quán)限等；第十二章規(guī)定了審判監(jiān)督法庭的權(quán)限、審理期限等。依照該法第69條規(guī)定的二審法院的權(quán)限，二審法院有權(quán)作出三項(xiàng)不同裁判，即：“1、維持一審判決；2、如認(rèn)定一審法院調(diào)查充分，但對(duì)案件的處理不符合法律，可修改一審判決；3、下列情況，可撤銷一審判決，重新進(jìn)行一審：一審調(diào)查不夠充分，而二審法院無法補(bǔ)充調(diào)查；一審法庭成員不符合法律規(guī)定或嚴(yán)重違反訴訟程序?！边@里的第3款規(guī)定系屬重審制度。依照該法第77條第4款規(guī)定，審判監(jiān)督法庭有權(quán)對(duì)“由于一審對(duì)案件的調(diào)查不充分，或嚴(yán)重違反本法第69條第3款規(guī)定的訴訟程序，撤銷已發(fā)生法律效力的判決、裁定，重新進(jìn)行一審或二審?！?/p>

二、移植和改革：建立完善的發(fā)回重審制度

法律的發(fā)展必須契合時(shí)代發(fā)展的主題，立法者也只能從每一時(shí)代主題中領(lǐng)悟并確定法律制度。2003年10月，中共十六屆三中全會(huì)上胡錦濤總書記明確提出了內(nèi)容為：“堅(jiān)持以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展”的“科學(xué)發(fā)展觀”。科學(xué)發(fā)展觀要求事事要從人的角度出發(fā)，時(shí)時(shí)考慮人民的利益?；诖?，在借鑒各國和地區(qū)發(fā)回重審之相關(guān)制度基礎(chǔ)上，我們主張：完善二審程序中的發(fā)回重審，同時(shí)廢止再審程序中的發(fā)回重審。為此需作如下努力。

廢止再審程序中的發(fā)回重審

依據(jù)《意見》第210條的規(guī)定，人民法院提審或按照第二審程序再審的案件，在審理中發(fā)現(xiàn)原一、二審判決違反法定程序的，如果具有該意見規(guī)定的違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。依照第211條的規(guī)定，依照審判監(jiān)督程序再審的案件，人民法院發(fā)現(xiàn)原一、二審判決遺漏了應(yīng)當(dāng)參加的當(dāng)事人的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。再審程序已經(jīng)啟動(dòng)，說明司法機(jī)關(guān)已發(fā)現(xiàn)案件存在的問題，這時(shí)沒有必要再加大下級(jí)法院的司法強(qiáng)度，加大當(dāng)事人的訟累，其完全可以直接在查明案件事實(shí)后予以裁判，況且“來來回回，何時(shí)了”。盡管依照《最高人民法院關(guān)于人民法院對(duì)民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的決定》第2條第1、2款之規(guī)定，對(duì)同一案件進(jìn)行再審的，只能再審一次；指令下級(jí)法院再審的，只能指令再審一次。但如果一審審理后當(dāng)事人上訴，這時(shí)二審法院若認(rèn)為符合發(fā)回重審條件，至少還可以發(fā)回重審一次。按照該決定第2條，違反法定程序的情形并不受前述“一次”限制，然而這對(duì)于中國某些“有頭腦”的法官來說又何其容易。這樣一來，一個(gè)普通的案件審它個(gè)七八年，甚至十幾年也不奇怪，而且這也是再審的老套套。你不服？不服，你也得服。說不定后面還會(huì)有再審再再審、重審重重審，無窮盡也。在遼闊的土地上，真可謂之“不怕做不到，就怕想不到”。總的來說，再審程序中的發(fā)回重審廢止與否實(shí)際上是個(gè)價(jià)值判斷問題。既然此制度已經(jīng)岌岌可危，毫無存在的價(jià)值，何不廢之以快人心？

完善二審程序中的發(fā)回重審——保留和限制重新確定因事實(shí)錯(cuò)誤而發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)

傳統(tǒng)的“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”、“認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足”之發(fā)回重審標(biāo)準(zhǔn)因其過于籠統(tǒng)，從而為某些當(dāng)事人借機(jī)謀取私利、法官枉法裁判和地方干預(yù)等提供了“契機(jī)”。因其缺乏可操作性，已引起廣泛的質(zhì)疑，可謂之“怨聲載道”。但我們并不主張廢止因事實(shí)錯(cuò)誤而發(fā)回重審的情形，但認(rèn)為重新確立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為立法可就因事實(shí)錯(cuò)誤的情形作兩類規(guī)定，即：法定的發(fā)回重審和裁量的發(fā)回重審。我們主張的法定的發(fā)回重審即由法律明文規(guī)定一些因事實(shí)錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的情形，借鑒前面所作比較，我們認(rèn)為法定的發(fā)回重審的情形應(yīng)當(dāng)包括：二審法院撤銷一審法院駁回起訴判決；對(duì)代理人為訴訟行為欠缺必要授權(quán)的；主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證直接作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)的；一審判決未審理、判決的訴訟請(qǐng)求部分；一審判決不準(zhǔn)離婚，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判離且調(diào)解不成；必須參加訴訟的當(dāng)事人未參加訴訟。至于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第41條第項(xiàng)關(guān)于“二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)?！币?guī)定的“新證據(jù)”，盡管可能使二審法院認(rèn)為“案件事實(shí)不清”，但我們認(rèn)為“新證據(jù)”不能成為發(fā)回重審的理由。因?yàn)樾碌淖C據(jù)的出現(xiàn)均非當(dāng)事人主觀意志所能及的范圍，無論對(duì)于原告、被告還是第三人來說，都是無可奈何的。既然一審這個(gè)新證據(jù)沒有出現(xiàn)，只能說明新證據(jù)對(duì)其有利的一方當(dāng)事人舉證能力缺失或者他所述理由不能足以使法官信服應(yīng)行調(diào)查之舉，那么對(duì)于一個(gè)具有“期間”限制的案件來說，我們不能等待他具備完備的舉證能力或者“撞大運(yùn)”使法官信服了，再將案件發(fā)回去重新審一次，因?yàn)檫@對(duì)另一方當(dāng)事人來說是極為不公的。

我們就事實(shí)錯(cuò)誤，還可參照其他國家和地區(qū)的相關(guān)制度規(guī)定裁量的發(fā)回重審。因?yàn)槲覀兊姆ü偈恰坝醒腥狻钡娜?，并非“自?dòng)售貨機(jī)”，而且在大行“法官良知”之風(fēng)氣下，更是應(yīng)該賦予法官一定的裁量權(quán)，但應(yīng)該嚴(yán)格限制。結(jié)合前面的分析，我們認(rèn)為，一審原判被撤銷的情形各各不同，如果二審法院的法官在撤銷原判之后發(fā)現(xiàn)若自行改判有剝奪當(dāng)事人審級(jí)利益之可能，并有重新辯論之必要時(shí)，可以裁量發(fā)回重審。這時(shí)實(shí)際上是由法官就問題的利弊進(jìn)行選擇的過程。

2、因違反法定程序而發(fā)回重審的情形應(yīng)明文化，同時(shí)賦予當(dāng)事人責(zé)問權(quán)

參照前面的比較，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)違反法定程序發(fā)回重審的情形作明文規(guī)定，以提高訴訟效率和訴訟公正。我們認(rèn)為，立法應(yīng)將《意見》181條第、、項(xiàng)規(guī)定的該回避的未回避、該開庭的未開庭、普通程序該傳喚未傳喚而缺席審理三種情形作為強(qiáng)制的發(fā)回重審情形。這三種情形與事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤之間具有可推定的因果關(guān)系。至于其他的違反法定程序的情形，由于并非重大程序瑕疵，且并不必然引起事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，除非兩者存有因果關(guān)系，方可發(fā)回重審。對(duì)于三種強(qiáng)制的發(fā)回重審情形一旦出現(xiàn)，無需考慮當(dāng)事人意見，法官可以直接發(fā)回重審。而對(duì)于其他違反法定程序的情形，若當(dāng)事人在一定期限內(nèi)行使了責(zé)問權(quán)，且法定程序的違反與事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤之間有因果關(guān)系，則應(yīng)發(fā)回重審。也就是說，在除三種情形之外的違反法定程序的一審案件，需具備兩個(gè)條件方可發(fā)回重審：當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)為先，之后，二審法官方審查法定程序之違反與事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤是否有因果關(guān)系。如果當(dāng)事人放棄責(zé)問權(quán)，哪怕存在因果關(guān)系也不必發(fā)回重審。

3、對(duì)適用法律錯(cuò)誤案件，可有條件地發(fā)回重審

結(jié)合前面比較部分對(duì)美、德、日等國的分析，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重新規(guī)定我國《民事訴訟法》第153條第項(xiàng)規(guī)定的“原判決適用法律錯(cuò)誤，依法改判?！蔽覀兺耆梢栽诒Ａ粼擁?xiàng)規(guī)定的前提下，同時(shí)以例外情形的形式設(shè)置發(fā)回重審。因?yàn)橛袝r(shí)適用法律錯(cuò)誤可能導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤，所以這時(shí)就應(yīng)發(fā)回重審。這里可分析一案例。如甲曾從乙處購得貨物一批，但其未將貨款支付給乙方，經(jīng)過一段時(shí)間后，在乙方的一再催促下，甲方出具了一份沒有還款期限的欠條，這時(shí)訴訟時(shí)效發(fā)生了中斷。隨后，乙一直未主張權(quán)利，在經(jīng)過三年以后，乙方向法院起訴，一審法院將案由定為“民間借貸”糾紛，一審也按此思路，以無還款期限為由認(rèn)為未過訴訟時(shí)效，支持了原告乙的訴訟請(qǐng)求。二審審理中就發(fā)現(xiàn)了法律適用錯(cuò)誤的問題，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ?994年3月26日的法復(fù)3號(hào)批復(fù)明確指出：“關(guān)于債務(wù)人在約定的期限屆滿后未履行債務(wù)，而出具沒有還款日期的欠款條，訴訟時(shí)效期間應(yīng)從何時(shí)開始計(jì)算的問題……如果供方在訴訟時(shí)效中斷后一直未主張權(quán)利，訴訟時(shí)效期間則應(yīng)從供方收到需方所寫欠款之日的第二天開始重新計(jì)算?！笨梢妼⒃摪敢曌髻忎N合同還是買賣合同有“天壤之別”，顯然該案是購銷合同關(guān)系按照該司法解釋已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，乙方已喪失勝訴權(quán)。我們認(rèn)為，在該案中由于適用法律錯(cuò)誤致使作出了錯(cuò)誤的裁判，但若二審法院自行改判，則有可能使乙的權(quán)利得不到應(yīng)有保障，剝奪其審級(jí)利益，只有發(fā)回重審賦予當(dāng)事人重新辯論的機(jī)會(huì)方能體現(xiàn)公正。我們?cè)诹⒎〞r(shí)完全可以規(guī)定：二審法院法官在發(fā)現(xiàn)適用法律錯(cuò)誤可能導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，并有重新辯論之必要的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。而且即使法律不明文規(guī)定“適用法律錯(cuò)誤”在一定條件下可發(fā)回重審，司法實(shí)踐中也廣泛存在著這樣的發(fā)回重審。在司法實(shí)踐中，“適用法律錯(cuò)誤”等理由屢屢見諸二審法院發(fā)回重審的裁定書中。與其讓法官恣意的“造法”，毋寧以法律明文的形式加以限制性的規(guī)定，將其規(guī)范化。

4、發(fā)回重審的依據(jù)對(duì)重審法院的審理應(yīng)有拘束力

通過對(duì)我國臺(tái)灣地區(qū)、法國、日本民事訴訟法的比較分析，我們認(rèn)為上級(jí)法院作出發(fā)回重審的依據(jù)和理由應(yīng)當(dāng)公開，并對(duì)下級(jí)法院具有一定的約束力。取消司法實(shí)踐中長期存在的“內(nèi)部指導(dǎo)函”，將發(fā)回重審的理由、法律依據(jù)和需要調(diào)查查明的事實(shí)等直接寫入發(fā)回重審的裁定。也就是說除了涉及合議庭合意、審判委員會(huì)討論案件以外，涉及訴訟的一切內(nèi)容都要在“陽光”下進(jìn)行，無需避開當(dāng)事人的眼睛。如果下級(jí)法院在案件的重審過程中不遵從上級(jí)法院裁定中的內(nèi)容而單行一套，上級(jí)法院可于當(dāng)事人再行上訴之時(shí)直接予以改判，從而加以監(jiān)督。我們主張的做法在司法實(shí)踐中已有嘗試。如前面所談到的某高級(jí)法院為積極探索民事裁判文書改革途徑，率先在其管轄范圍內(nèi)的法院取消發(fā)回重審經(jīng)濟(jì)案件的內(nèi)部函，將發(fā)回重審理由直接寫入裁定書，鞏固了以公開審判制度為主要內(nèi)容的“陽光工程”。長期以來，上級(jí)法院審理二審案件裁定發(fā)回重審時(shí)，一直沿用另附內(nèi)部函的做法，在發(fā)回重審裁定書中不具體寫明發(fā)回的理由及相關(guān)事實(shí)、證據(jù)，而是在給下級(jí)法院的內(nèi)部函中說明。這種做法在一定程度上講是上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的遷就護(hù)短，限制了各方當(dāng)事人的訴權(quán)，違背了公開審判制度。取消內(nèi)部函充分體現(xiàn)了上級(jí)業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督作用，有效激發(fā)了法官的工作熱情，增強(qiáng)了法官的責(zé)任心，促進(jìn)了一審辦案質(zhì)量的提高。這一做法也受到各方當(dāng)事人的高度贊揚(yáng)，認(rèn)為這是對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，體現(xiàn)了公開審判原則。這表明司法實(shí)踐中實(shí)施的效果是很好，具有了實(shí)踐基礎(chǔ)。既然具備了理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)，就表明取消發(fā)回重審的“內(nèi)部指導(dǎo)函”，將發(fā)回重審的理由、法律依據(jù)和需要調(diào)查查明的事實(shí)直接寫入發(fā)回重審裁定，向當(dāng)事人公開的設(shè)想是具有可行性的。

5、重新規(guī)定受發(fā)回或發(fā)交的法院和法庭組成人員

通過前面的比較分析，我們發(fā)現(xiàn)案件被上級(jí)法院決定由下級(jí)法院重審后，一般都發(fā)回原審法院或發(fā)交原審?fù)?jí)的其他法院審理。我國現(xiàn)行民事訴訟法對(duì)發(fā)回重審僅為“發(fā)回”原審法院，并未規(guī)定“發(fā)交”其他法院，我們認(rèn)為立法對(duì)此應(yīng)加以完善。理由一是對(duì)于原審法院來說，既然作出“錯(cuò)誤”的一審，表明其對(duì)案件有自己的認(rèn)識(shí)，這時(shí)“叫它打自己嘴巴”，著實(shí)不情愿；二是不排除原審法院法官“報(bào)復(fù)”上訴人在上訴過程中對(duì)原審法院或法官的批評(píng)，使法官在案件重審中缺乏中立性；三是原審作出原有判決可能基于來自某方面的某種干預(yù)，這時(shí)“發(fā)回”重審，又重新回到“干預(yù)”所及之域。而如果我們將可能受到干預(yù)的案件發(fā)交給原審?fù)?jí)的其他法院則可有效地避免這些問題，但基于我們的司法傳統(tǒng)，我們主張“發(fā)回重審為原則，發(fā)交重審為例外”，同時(shí)發(fā)交給原審?fù)?jí)的其他法院審理應(yīng)以原審法院或當(dāng)事人申請(qǐng)，且經(jīng)上級(jí)法院審查同意。此外，如果發(fā)交給原審?fù)?jí)的其他法院審理，受發(fā)交法院將會(huì)因案件的審理耗費(fèi)訴訟資源和司法成本，而其又不能再行收取訴訟費(fèi)，對(duì)此問題如何解決？我們認(rèn)為，按照我國相關(guān)法律規(guī)定，因?yàn)橐粚徥芾碇畷r(shí)已收取訴訟費(fèi)，發(fā)回重審的案件重審階段不再收取訴訟費(fèi)。就如某廠家生產(chǎn)的“產(chǎn)品”一定時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)瑕疵，遂進(jìn)行“免費(fèi)維修”，修理前廠家不能要求支付維修費(fèi)，更不能要求買者再行支付產(chǎn)品對(duì)價(jià)，否則就等于一個(gè)產(chǎn)品買了兩次。這個(gè)比喻雖有不恰當(dāng)之嫌，但彰顯出同樣道理，我們的原審法院既然不能再行收取，則表明當(dāng)事人交納了訴訟費(fèi)就應(yīng)能獲得“公允、無瑕疵”的裁判，當(dāng)事人不管你審了多少次，而且原判被撤銷是基于你法院的責(zé)任，也表明你在原審中所耗費(fèi)的司法資源是白白浪費(fèi)的，你原審法院應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于我們?cè)O(shè)想中的“發(fā)交重審”，受發(fā)交法院將要耗費(fèi)司法成本，我們的立法應(yīng)規(guī)定原審法院在“發(fā)交重審”案件中應(yīng)將原案訴訟費(fèi)移交給受發(fā)交法院，方顯公平。

如果案件發(fā)交給其他法院審理，其法庭組成人員則無需專門規(guī)定，但也應(yīng)由合議庭審理。案件發(fā)回重審后，各國