沒面子的法律

沒面子的法律

法律與莊嚴(yán)似乎天生就是一對(duì)。不論是法典本身，抑或是操法律飯碗的法官、律師，大家一提及與法律有關(guān)的事物，自然而然就會(huì)聯(lián)想及莊嚴(yán)二字。法庭的擺設(shè)，法官服的選擇，無不使我們?nèi)ハ嘈欧傻那f重與嚴(yán)肅。法律的面子是十足的，一點(diǎn)也不馬虎！但現(xiàn)實(shí)中，總讓我想起“老虎不是用肉做成”的故事。我也是操法律飯碗的一員，經(jīng)常聽及人們?nèi)缡窃u(píng)述：“你們這一行前途無量，但現(xiàn)實(shí)中……！”一個(gè)“但”字使我認(rèn)識(shí)到應(yīng)然與實(shí)然差距實(shí)在太大。我們現(xiàn)在時(shí)常譴責(zé)司法人員受金錢之誘，偏袒一方，導(dǎo)致司法不公。但似乎都忽視了人們對(duì)法律的不敬與不恭。不管是利益受侵害的一方，抑或是加害之方，在訴訟發(fā)生之后，首先想得都是如何租到權(quán)力，所以他們與律師交談之中，最關(guān)心還不是是否違反了法律，有什么樣的法律后果，而是律師是否與主辦人員熟識(shí)。如果律師一口應(yīng)承，若再加上“鐵哥們”，那么當(dāng)事人就會(huì)心滿意足地走了，好象已打勝了官司似的。訴訟時(shí)如此，平常也差不了多少，訂立合同時(shí)，特別是企業(yè)，他們首先關(guān)注的是如何規(guī)避法律，如何鉆法律的空子，如何作到表面合法的情形下謀求利益最大化。

如果要分析人們對(duì)法律的不敬與不恭，首先我們得去看法文化方面的釋解，我國古代大多將法律與刑事法等同，法即刑、法律就意味著懲罰，這對(duì)我國老百姓影響之深之切不須筆者去闡述與證實(shí)，所以大凡對(duì)我國老百姓法律心理的研究總會(huì)得出厭訴的結(jié)論。但除了上述的歷史原因外，現(xiàn)今老百姓對(duì)法律的態(tài)度，恐怕與我國給老百姓有伸張余地的任意性規(guī)定太少也有一定的關(guān)聯(lián)，任意性規(guī)定是相對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定而言的，此種規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以自己的意思表示加以排除。也就是在老百姓有約定的情形下，以其約定為準(zhǔn)；而在其由于疏忽或無知而對(duì)有些問題未加以規(guī)定的情形下，以法律規(guī)定為準(zhǔn)，也就是法律是幫當(dāng)事人忙的熱心人。那么老百姓在法律的經(jīng)常的“幫忙”下自然就會(huì)喜歡上這個(gè)可愛的“熱心人”，也就會(huì)在困難時(shí)尋求法律的支持。但過多面目可憎的東西，門外的客人就不得不另請(qǐng)高就，即規(guī)避法律。當(dāng)然這僅是問題的一方面，任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的比例是有其內(nèi)在的要求，而且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，把上述提法看作一種理想將是更好的選擇，但其于我國的特定之立法現(xiàn)狀卻是有的放矢的。

我們經(jīng)常能夠看到：類似的案件在不同法院甚至同一法院不同法官，有時(shí)更為離奇的是同一法官手中作出截然不同的判決結(jié)果，一個(gè)在證據(jù)上及法律依據(jù)上并未有所改變的案件卻經(jīng)歷著三年徒刑到死刑的重大變更。判決的不確定性、預(yù)期的多樣與復(fù)雜，這才是人們對(duì)法律的不敬與不恭的主要緣由。一個(gè)很簡(jiǎn)單的案件，適用的法律也不會(huì)有太大的爭(zhēng)議，但卻有可能作出不同的結(jié)論，所以雙方當(dāng)事人都希望能夠在有生殺予奪之權(quán)的人的判斷方面加入一定的影響，以致?lián)u擺不定的天平能偏向他們，所以他們?cè)谏嬖V時(shí)，首先想的不是法律如何規(guī)定，而是如何以金錢或其他手段來施加影響。當(dāng)然在法律關(guān)系極為復(fù)雜的案件中更是如此。

實(shí)際上，“法治”之所以能成為治國方案的首選，其最重要的原因是其預(yù)期的確定性。預(yù)期的確定性有助于個(gè)人對(duì)自己行為有預(yù)先的評(píng)價(jià)，商事組織能夠作出長(zhǎng)遠(yuǎn)的決策：以既定不變的規(guī)則為衡器，在預(yù)先的收益與損失比較中，來決定做與不做。而在我國，法律實(shí)踐的結(jié)果卻是預(yù)期的不確定性，書面法律與實(shí)踐的法律嚴(yán)重背離。不是在尊重法律，正確釋解法律的前提下作出推論，而是先有了判決結(jié)果，爾后再去尋找支持結(jié)果的法律理由，中文的多義又為其提供了溫床。實(shí)踐法的不確定性，助長(zhǎng)了行為者的投機(jī)，也導(dǎo)致了人們對(duì)法律的不敬與不恭。很多人也許會(huì)將之歸咎于我國法律的不完善，好象實(shí)現(xiàn)了法律體系的完備，然后大家都能依法辦事，就可以實(shí)現(xiàn)了宏大理想似的，也就會(huì)產(chǎn)生了預(yù)期的確定性，從而就會(huì)矯治了人們對(duì)法律的不敬與不恭。

前不久，已有論者指出：“依法治國”與“法治”是不同的概念。依法治國就如上文所說的，首先得建立一個(gè)完備的法律體系，讓人們“有法可依”；爾后，立法、司法、行政等均須依照法律行事，即所謂的“有法必依”。說白了，就是造一個(gè)法律計(jì)量器，而后把需由法律衡量的事宜放到上面，稱出其在法律上是幾斤幾兩。這是否就能做到預(yù)期的確定性呢？計(jì)量器的操作人是否做了手腳，是否加上一塊感情或情緒的砝碼，甚至計(jì)量器是否失靈了？凡此等等，依法治國這種模式考慮的并不多。而“法治”，古希臘的亞里士多德曾下過這樣一個(gè)定義：“法治應(yīng)含兩種意義：已制定的法律獲得普遍服從，而這種被普遍服從的法律則是制定良好的法律”。看來依法治國只具備了法治應(yīng)有含義之一，而“良法理論”卻未有涉及，但這卻是問題的關(guān)健之處。

“良法理論”不僅要求已制定的法律是良法，而且要求司法人員帶著善良、正直的心態(tài)去具體適用法律、解釋法律。故“法治”不僅需要作到“有法可依”、“有法必依”，其首義是，在立法時(shí)，應(yīng)制定出公平、合理的法律；在司法時(shí)，應(yīng)以維護(hù)正義，自然公平及保護(hù)人民基本權(quán)利作為適法的前提條件，在適用法律之前，首先應(yīng)考慮在具體個(gè)案中如何作到維護(hù)正義、自然公平，如果所需適用的法律是個(gè)惡法，如有侵犯老百姓權(quán)益或者過于偏袒強(qiáng)勢(shì)一方之虞的，則可以對(duì)該法律不予以理睬，即“惡法非法”；在個(gè)案所適用法律的理解上，以上述精神作為指導(dǎo)，找出法律的真正含義，爾后根據(jù)三段論，推導(dǎo)出應(yīng)有的結(jié)果。我們都知道：社會(huì)是在不斷發(fā)展著，新的事物層出不窮，因此法律也將因之而變動(dòng)不居，但作為

人之所以為人的精神卻是百年不變，孟德斯鳩、盧梭的理論直至今天仍被奉為圣典。這也是以上述精神為核心的“法治”之所以能夠提供預(yù)期確定性的緣由。

從表面上看，“法治”所包含的內(nèi)容有點(diǎn)類似于“執(zhí)法必嚴(yán)”，但執(zhí)法必嚴(yán)更多強(qiáng)調(diào)的是法網(wǎng)的嚴(yán)與厲，考慮更多的是宏觀面的問題，而“法治”更多關(guān)注是個(gè)案的操作，更多地考慮的是作出法律判斷的推理過程。“法治”所要達(dá)致的目的就是外觀與內(nèi)在的統(tǒng)一，既遵守了程序，又不是表面上的功夫，不再是外觀無懈無瑕而內(nèi)在藏污納垢，不再是金玉其外，敗絮其中。外國法官的判決書，往往都是長(zhǎng)篇大作，少則數(shù)十頁，多則上百頁，法官把自己對(duì)本案思考與推斷過程描述得淋漓盡致、極盡鋪陳。這就便于我們?nèi)ゲ樽C其是否依法治精神而作出判決，其是否有偏私、枉法之嫌？我國現(xiàn)在也要求各級(jí)法院盡量作到當(dāng)庭質(zhì)證與認(rèn)證，這也是為了讓法官能夠在眾人監(jiān)督下合理、善意作出證據(jù)的取舍。有學(xué)者曾介紹：美國三十年代現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)認(rèn)為，決定法官判決的往往既不是法律規(guī)則也不是案件的事實(shí)，而是法官陪審員的心理，乃至下意識(shí)的功能。上述觀點(diǎn)雖有偏頗之嫌，而且也更適合于判例法國家，但其論點(diǎn)實(shí)際上反映了一定的事實(shí)，而且也是我們所經(jīng)常予以忽略的地方，其也是法治與依法治國關(guān)注的不同之處。

過去，我們?cè)谝婪ㄖ螄闹敢?，考慮更多的是宏觀方面的問題，諸如加強(qiáng)立法，大力普法，引導(dǎo)人民用法律手段來解決問題，執(zhí)法者依法辦事，等等；但我們忽略了對(duì)微觀層面的關(guān)注，諸如司法心理的研究，司法人員思索與判斷過程的公開。特別是在表面合法的情形下作出非法判決的預(yù)防及制止上，我們做得似乎還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

我國新刑訴法的頒布導(dǎo)致了刑事辯護(hù)