法治語(yǔ)境下的立法若干問題探討

第第頁(yè)法治語(yǔ)境下的立法若干問題探討引言

“法治”作為一種可操作的制度安排，是近代以來自由商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。由于歷史上唯意識(shí)形態(tài)論的原因，我國(guó)曾對(duì)“法治”一詞誨莫如深。但時(shí)下，隨著文明的演進(jìn)，作為一種治國(guó)方略，“法治”一詞已從塵封的冷宮中掙脫出并抖然間變得時(shí)髦起來。諸如“依法治…”之類的詞組可謂鋪天蓋地，蔚為大觀。

其實(shí)，雖然當(dāng)前似乎眾口一辭都在論法治，但只要稍微有所揣摩，便不難發(fā)覺其間的貌似神離，就好比孫悟空與六耳獼猴。這當(dāng)中最基本的兩種分歧就是以法律為至上的“法治”與以權(quán)力為至上的“法治”之間的對(duì)立。兩者雖都推崇法治，但在法律信仰、法律理念上卻是大異其趣。[1]基于對(duì)語(yǔ)義串位的擔(dān)憂，本文于此首先得對(duì)法治的語(yǔ)境進(jìn)行設(shè)定：本文所討論的有關(guān)立法問題所處的語(yǔ)境是指法律至上之“法治”，而非權(quán)力至上之“法治”。在此語(yǔ)境下，作者以為立法的主要問題可以概括為這么三個(gè)：由誰立法？立什么法？如何立法？也即對(duì)立法主體、立法目標(biāo)及立法操作過程認(rèn)識(shí)的問題?；谶@三個(gè)元問題，又可以引申出對(duì)立法權(quán)限、立法價(jià)值、立法資源、立法元度、立法程序等下階位問題的探討。其中，立法權(quán)限歸屬于“由誰立法”，立法價(jià)值、立法資源歸屬于“立什么法”，立法元度、立法程序則歸屬于“如何立法”。

本文的展開也正是沿著這樣一種思路進(jìn)行的。

一、立法權(quán)限的來源和配置

要談立法首先就得在價(jià)值層面上理清掌握立法權(quán)力的主體應(yīng)為何者。這里涉及到對(duì)權(quán)力來源的認(rèn)識(shí)。自古以來，關(guān)于權(quán)力的來源便有“自下而上論”與“自上而下論”?！白韵露险摗闭J(rèn)為，權(quán)力來源于權(quán)利，公共權(quán)力是基于民眾的讓渡而形成的，其必須受制于民眾的權(quán)利：“自上而下論”則認(rèn)為，權(quán)利出自于權(quán)力對(duì)其的確認(rèn)，民眾所享有的權(quán)利不得超出公共權(quán)力所界定的范圍。[2]由此可進(jìn)一步引申出“主權(quán)在民”與“君權(quán)至上”的分野。因而，國(guó)家形式也相應(yīng)地有民主制與專制之別。在民主制國(guó)家里，人們都比較看重法律的民意性，強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)當(dāng)也必須是民眾共同意志的體現(xiàn)，因而在立法上十分注重民眾的參與（無論是直接的還是間接的），民眾實(shí)際上是“隱藏著的立法主體”；而在專制（集權(quán)）國(guó)家里，掌權(quán)者雖然也得顧及民意，但這種顧及往往是一種“茶余飯后的雅趣”-憑性而為，因而對(duì)民眾而言頗有“施舍”與“恩賜”之味，民眾在此更像是立法的受動(dòng)者。從現(xiàn)實(shí)來看，民主在當(dāng)下現(xiàn)代乃至后現(xiàn)代的語(yǔ)境中無疑是取得了強(qiáng)勢(shì)地位，畢竟人人都希望自己的意思表示能得到別人的尊重。但就民主的具體表現(xiàn)形式（或者說制度安排）而言，客觀地說這是沒有普適的標(biāo)準(zhǔn)的。因?yàn)椴煌膰?guó)家乃至同一國(guó)家內(nèi)不同的區(qū)域都有其獨(dú)特的“地方性知識(shí)”（吉爾茲語(yǔ)）[3]，所以需要對(duì)具體的問題進(jìn)行具體的分析。任何一勞永逸的普適化愿望都是對(duì)民主（包括法治）的奢求，是不現(xiàn)實(shí)的。但這也并不意味著一國(guó)法治的實(shí)現(xiàn)可以排斥一些基本的共通性理念。

我國(guó)自古沒有民主的傳統(tǒng)，有的只是為民作主的自我成就感，因而對(duì)權(quán)力來源的認(rèn)識(shí)是屬于“自上而下論”者。建國(guó)以來，雖然一直是在強(qiáng)調(diào)“人民當(dāng)家作主”，但其實(shí)際的運(yùn)作效果應(yīng)當(dāng)是人所共知的。如果說春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期“人治底下的儒法之爭(zhēng)”還表明人們意識(shí)到法律作為統(tǒng)治工具的可采性的話，那么“時(shí)期”我們國(guó)家領(lǐng)袖認(rèn)為“法治還是不如人治方便”的態(tài)度則是從根本上否定了法治在我國(guó)的可行性。對(duì)真理的認(rèn)識(shí)往往是要以時(shí)間和磨難為代價(jià)的。幾經(jīng)周折之后，“依法治國(guó)”才終于寫進(jìn)了我國(guó)的憲法。然而在眾人的一片叫好聲中，有理智的人還應(yīng)當(dāng)再進(jìn)一步反思：鋪天蓋地的“依法治…”之類口號(hào)是不是想在尋求另一種一勞永逸的奢望（就如當(dāng)年的“一抓就靈論”），這種有“意識(shí)形態(tài)流行病”之嫌的口號(hào)是不是在冠冕堂皇的背后做著“掛羊頭賣狗肉”的事情。[4]

因此，任何一個(gè)有責(zé)任感的法學(xué)人都不得不思索這樣的問題：在一個(gè)“權(quán)力自上而下論”（盡管形式上不是）的國(guó)度里如何去套用西語(yǔ)的“法治”理念？如何才能保證真正是“依法治國(guó)”而非另一種更加冠冕堂皇的“依權(quán)力治民”？竊以為，在邏輯上這其實(shí)一個(gè)悖論。[5]因?yàn)檎嬲姆ㄖ伪囟ㄅ懦鈾?quán)力的超乎其上，而權(quán)力自上而下的思維定勢(shì)又必定會(huì)使得掌權(quán)者不會(huì)徹底地“作法自縛”。但既然已制定了依法治國(guó)的方略，事情就總得進(jìn)行下去，哪怕這是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。如何才算是比較對(duì)路的措施呢？本文認(rèn)為，在立法方面的表現(xiàn)首先是要在立法權(quán)限來源和配置的問題上以確實(shí)可行的制度來承認(rèn)民眾的主體本源性（而非空洞的說教），強(qiáng)化民眾在立法過程中的參與程度。申言之，就是要以法定的形式來保障民眾表達(dá)意思的界限和方式，而非將這種權(quán)利的確定置于權(quán)力的權(quán)宜掌握之下。[6]只要民眾還是單純的權(quán)力客體，就不可能有真正意義上的法治。

一般認(rèn)為，立法主體是立法權(quán)的載體，是在整個(gè)立法活動(dòng)與過程中，實(shí)踐立法理論、實(shí)現(xiàn)立法目的、構(gòu)建立法制度、運(yùn)用立法技術(shù)并最終完成立法任務(wù)的決定者。[7]雖然世界各國(guó)的立法主體都是享有公共權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)，但這并不意味著民眾是單純的受動(dòng)客體。在典型的法治國(guó)家的設(shè)計(jì)上，民眾皆為任何公共權(quán)力產(chǎn)生的本源。其實(shí)越是注重民眾這種“隱藏的立法主體”的國(guó)家，其法治的施行效果就越有效。在我國(guó)，法律明定的立法主體包括代議機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，具體是指：全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及其各部委、省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)、省級(jí)人民政府省會(huì)市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大及其常委會(huì)、省會(huì)市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府、自治州、自治縣及其它享有授權(quán)立法的市。本文以為，在立法主體問題上，具體的權(quán)力配置形式還不是實(shí)質(zhì)性的問題（盡管這也非常重要）；而問題的關(guān)鍵是在于，如何才能在立法權(quán)力的產(chǎn)生上建立一種確實(shí)可操作的、能夠清晰表明權(quán)力的民眾本源性的制度安排。這是厲行法治的一個(gè)基本前提。很顯然，如想要這些國(guó)家機(jī)關(guān)所立的法能最大限度地代表民意，除要讓民眾能夠合理地表達(dá)意愿外，更進(jìn)一步的保障就是要在這些國(guó)家機(jī)關(guān)的產(chǎn)生上最大限度地體現(xiàn)民意，也即國(guó)家機(jī)關(guān)要由民眾選舉產(chǎn)生而非任命產(chǎn)生。在我國(guó)現(xiàn)階段，除了各級(jí)人大代表及某些級(jí)別政府官員的產(chǎn)生還可以說得過去是由民眾選舉的外，相當(dāng)大數(shù)量的各級(jí)政府官員都是自上而下產(chǎn)生的。[8]雖然這種自上而下的“選舉方式”能在一定程度上確保了政權(quán)的穩(wěn)固性，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，由此導(dǎo)致的“唯上不顧下”的作風(fēng)卻會(huì)日益加劇民眾的離心力。在行政立法日益增多的今天，這種官民相離的趨勢(shì)意味著潛在的政治隱患。事實(shí)上，當(dāng)前許多行政部門都在借“法治”之名通過各種內(nèi)部自行規(guī)定來行攫取集團(tuán)利益之實(shí)，而對(duì)民眾的意見卻置若罔聞。[9]這是官民關(guān)系本末倒置的必然結(jié)果。因此，要使法律至上之法治在中國(guó)不至于變味太重，強(qiáng)調(diào)民眾的立法本源性，以確實(shí)代表民意的法律制約權(quán)力是“依法治國(guó)”的應(yīng)有之義。這也是當(dāng)前我國(guó)厲行法治的關(guān)鍵（或者說核心問題）所在。

二、立法的價(jià)值取向

人們?cè)谠O(shè)計(jì)“立什么法”的時(shí)候，總是基于對(duì)法律價(jià)值的某種主觀認(rèn)識(shí)，無論是對(duì)公平、正義，還是對(duì)權(quán)利、自由、秩序的理解。人區(qū)別于動(dòng)物的一個(gè)最明顯的特征就是人在做每件事情的時(shí)候，目的是早已就形成于大腦當(dāng)中的了。[10]就對(duì)法律價(jià)值的認(rèn)識(shí)來說，不同的社會(huì)階層基于其不同的生活背景會(huì)產(chǎn)生各不相同的認(rèn)識(shí)。即使是同一社會(huì)階層中的不同成員之間也會(huì)產(chǎn)生意見的分歧，畢竟人是“利益性”的高級(jí)動(dòng)物，維護(hù)自身的既得利益是每個(gè)人的本能。如此一來，我們似乎根本就無法達(dá)成比較一致共識(shí)。但是，人們?cè)谏钪袝?huì)逐漸發(fā)覺，如果人與人之間沒有一種相對(duì)穩(wěn)定的秩序與和諧的關(guān)系，社會(huì)必定會(huì)在一些無謂的沖突中自耗甚至消亡。因此，制定一些普遍遵守的行為規(guī)則是必要的。

公平、正義、權(quán)利、自由和秩序等都是我們耳熟能詳?shù)姆蓛r(jià)值，單純就字面意思來說，人們一般都不會(huì)否定法律的這些基本價(jià)值。然而問題是，在這些抽象概念之下是人們?nèi)f花筒般五光十色的理解，到底應(yīng)以誰的為基準(zhǔn)呢？從社會(huì)結(jié)構(gòu)上來看，社會(huì)是由不同的群體組成的，各個(gè)群體的開放性雖然各不相同（由此導(dǎo)致群體的流動(dòng)性也各不相同），但在一定的歷史時(shí)期各個(gè)群體還是能保持其相對(duì)的穩(wěn)定性的。社會(huì)普遍有效的規(guī)則是各個(gè)群體反復(fù)不斷搏弈后相互妥協(xié)和尊重的結(jié)果。正常的情況下必定是數(shù)量上占優(yōu)的群體會(huì)占據(jù)社會(huì)主導(dǎo)話語(yǔ)的位置（如美國(guó)的中產(chǎn)階級(jí)）。也只有這樣，一個(gè)社會(huì)才會(huì)產(chǎn)生一種比較中和的價(jià)值觀，才能從根本上維持其秩序的穩(wěn)定。這也是衡量一個(gè)國(guó)家民主、法治程度的一個(gè)基本尺度。

具體到我國(guó)，從意識(shí)形態(tài)的說教上來看，關(guān)于我國(guó)社會(huì)群體構(gòu)成的比較權(quán)威的說法是“敵我兩分論”，因而我們的社會(huì)只是泛泛地被區(qū)分為“享有民主的人民”與“需要專政的敵人”。所以我們?cè)诿恳徊糠芍锌偸窃趶?qiáng)調(diào)是廣大人民共同利益的集中體現(xiàn)。但這種泛泛而論的“一刀切”的思維方式是無法對(duì)微觀層面上的利益沖突進(jìn)行細(xì)致的分析的，因此很多利益都在不覺間被“正當(dāng)”地抹去了。不管承認(rèn)與否，當(dāng)前我國(guó)至少還明顯地存在著城鄉(xiāng)、官民、貧富之間的差別，[11]我們很難說這當(dāng)中除了“敵人企圖”外就是鐵板一塊的“人民利益”。在這些差別當(dāng)中，又以官民差別、城鄉(xiāng)差別為最，可以說，當(dāng)前許多焦點(diǎn)問題都無不與這兩種差別有著直接或間接的關(guān)系。[12]將一個(gè)籠統(tǒng)的“人民利益”當(dāng)作標(biāo)簽來貼而不關(guān)注具體的利益差別，是不是一種“歌舞升平之下的殘酷”？！

在我國(guó)，農(nóng)民占去了總?cè)丝诘陌顺勺笥?，城市平民和貧民也不?huì)少于半成。然而現(xiàn)實(shí)是，如此龐大的群體正是我們社會(huì)中最沒有話語(yǔ)權(quán)力的階層（當(dāng)然少數(shù)富庶農(nóng)民是應(yīng)當(dāng)排除在外的）。雖然人數(shù)眾多，但由于經(jīng)濟(jì)狀況、受教育程度等原因，他們無法在社會(huì)的權(quán)力結(jié)構(gòu)中獲得與其群體規(guī)模相稱的地位，從而導(dǎo)致了“失語(yǔ)癥”的產(chǎn)生。在權(quán)力面前，他們往往是以被動(dòng)者的形象出現(xiàn)的，要么受屈，要么受憐。[13]造成這種情況的原因固然是多方面的，但可以肯定的是，在我們的立法價(jià)值取向上他們的利益被漠視了是其中的一個(gè)重要原因。“不在沉默中滅亡，就在沉默中爆發(fā)”，廣大民眾失語(yǔ)的現(xiàn)象終究不應(yīng)當(dāng)在一個(gè)要厲行法治的國(guó)家中出現(xiàn)。

另外，在具體的法律條文中，權(quán)利與義務(wù)之間的比例也能表明一國(guó)在立法上的價(jià)值取向。一般來說，以控制社會(huì)、治民防民為價(jià)值取向的立法，對(duì)義務(wù)的設(shè)定總是多于對(duì)權(quán)利的肯認(rèn)；而在以民為本、關(guān)注民生的立法中，對(duì)權(quán)利的肯認(rèn)則往往超出對(duì)義務(wù)的設(shè)定。因此，類似“從一國(guó)公法與私法的比例便可看出該國(guó)的民主、法治程度”之類的言論并非是夸大其辭的。

當(dāng)前，我國(guó)的市民社會(huì)正在蓬勃發(fā)育，廣大民眾的市民意識(shí)也正在逐步覺醒。如果我們的立法仍然沉醉于以控制、壓抑、說教為能事，恐怕這絕非明智之舉和長(zhǎng)久之計(jì)。

三、立法的資源取徑

對(duì)立法資源取徑問題進(jìn)行探討所要解決的是，我們應(yīng)當(dāng)而且必須從哪里獲取立法知識(shí)和靈感才是最符合中國(guó)國(guó)情的。對(duì)此問題的回答，當(dāng)前我國(guó)主要存在著外來資源論與本土資源論兩種主張。兩者雖然都認(rèn)為，在法律發(fā)展資源問題上，應(yīng)充分利用本土和外國(guó)的制度資源，但在何者為本、何者為末的看法上則有所不同。外來論者強(qiáng)調(diào)移植國(guó)外先進(jìn)的法律制度，而本土論者則強(qiáng)調(diào)利用本土正式的或非正式的制度。[14]

外來論者的邏輯推理過程是：中國(guó)本土的法律資源是與建立在自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的宗法家族制緊密聯(lián)系的，是人治、專治的體現(xiàn)；而法治則是西方近代自由商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是民主、自由、平等的表征，因此中國(guó)本土的法律資源從根本上說是不能為法治國(guó)家所用的，而應(yīng)當(dāng)移植外國(guó)先進(jìn)的法律制度。本土資源論者則對(duì)此不以為然，認(rèn)為：任何法律資源都是一種“地方性知識(shí)”，法律是由不同的人群在不同的時(shí)間、地點(diǎn)和場(chǎng)合，基于不同的看法、想像、信仰、好惡和偏見而創(chuàng)造出來的，表達(dá)了不同的文化選擇和意向，世界上并不存在一套抽象的無背景的普遍適用的法律；因此，從認(rèn)識(shí)上說，法律的真諦只有在特定的語(yǔ)境中才能被理解；從實(shí)踐上說，不同民族、地域的法律之間相互移植的可能性很小?？傊?，外來論者呼吁激變式的破舊立新，本土論者則主張漸進(jìn)式的推陳出新。[15]

從形式上看，作為規(guī)范的法律在世界上是普遍適用的，我們找不出一個(gè)沒有法律的現(xiàn)代文明國(guó)家。但法律并非人類單純的抽象的理性，而是在特定時(shí)空內(nèi)通過人類理性反映出的社會(huì)存在。用馬克思的話說就是，法是沒有自己的歷史的，任何法都不能從其自身的精神來理解，而只能在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中尋找答案。因此，歷史唯物主義也是承認(rèn)法是一種“地方性知識(shí)”的，只不過表達(dá)方式不同而已。如此看來，外來論者在理論基礎(chǔ)上似乎存在著危機(jī)。畢竟世界上找不出一個(gè)與中國(guó)國(guó)情一樣（哪怕是大體類似）的國(guó)家，如果我們?cè)诹⒎ㄉ弦砸浦矅?guó)外資源為主，難免不會(huì)出現(xiàn)“水土不服”的情況，甚至?xí)霈F(xiàn)像血型不同的人之間器官移植后引發(fā)的排斥和病變（即使是相同的血型也有可能發(fā)生）。倘真如此，法律的移植便有違初衷了。事實(shí)上，我們一些不顧本土現(xiàn)實(shí)而想緊跟著“世界潮流”的立法往往是以浪了巨大的社會(huì)成本為代價(jià)的，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)不了立法者的目的。[16]

從實(shí)質(zhì)上看，法律的實(shí)際效能是根植于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中的。如果某類法律被架空于其賴以存在的社會(huì)根基之外，人們往往會(huì)規(guī)避這種法律，讓其無法發(fā)揮應(yīng)有的功效。[17]對(duì)此，“徒法無以自行”是最好不過的描述了。因此，本文以為，在立法資源取徑上，本土資源論似乎更切合實(shí)際一些。但是，本文并不主張將本土資源論絕對(duì)化，因?yàn)橹袊?guó)法律本土資源中的確存在著許多不為現(xiàn)代法治理念所能容忍的糟粕，[18]將其當(dāng)作標(biāo)簽隨處亂貼只能表明我們創(chuàng)造力的退化和思維上的懶惰。

雖然永遠(yuǎn)都不會(huì)有一種關(guān)于法治的能夠普適的制度安排，但法治的一些基本理念卻應(yīng)當(dāng)是人類社會(huì)共通和共享的，如“法治應(yīng)當(dāng)以權(quán)利制約權(quán)力為核心”，“法治應(yīng)當(dāng)是在良法之下進(jìn)行的”、“法治關(guān)鍵是治國(guó)而非治民”等。因此，在這方面，我們還應(yīng)當(dāng)謙虛地引進(jìn)國(guó)外的理念精華?？傊趯?duì)中國(guó)立法資源選取的問題上，首先得尊重國(guó)內(nèi)的“地方性知識(shí)”，同時(shí)還要對(duì)具體的問題進(jìn)行具體的分析，但也絕不能甘當(dāng)阿Q.這是一個(gè)“摸著石頭過河”的過程。

四、立法的元度認(rèn)可

本節(jié)所要探討的是在一個(gè)要厲行法治的國(guó)家里，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一元的立法模式，還是要認(rèn)可多元的立法模式。從邏輯層面上來看，一國(guó)采取一元還是多元的立法模式（指中央與地方的立法權(quán)限之間是垂直的還是并行的），歸根結(jié)底是取決于該國(guó)的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式的。因此，中央集權(quán)國(guó)家必定采取一元的立法模式，地方分權(quán)的國(guó)家必定采取多元的立法模式。也只有一元的立法模式才能保障中央的集權(quán)，同理，多元的立法模式與地方分權(quán)的關(guān)系也是如此。

當(dāng)今世界上，典型的集權(quán)與分權(quán)的國(guó)家要數(shù)中國(guó)和美國(guó)。中國(guó)自古便強(qiáng)調(diào)“君臨天下”，因而是“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”。這與中國(guó)自古以來政權(quán)的更迭及國(guó)家的統(tǒng)一都是通過戰(zhàn)爭(zhēng)完成的有關(guān)（因此，“槍桿子里出政權(quán)”不僅是對(duì)新民主主義革命的精辟概括，更是對(duì)中國(guó)五千年來政治變革的精當(dāng)描述）。而美國(guó)的形成則是由最初的十三個(gè)英國(guó)殖民地聯(lián)合而成的，聯(lián)邦是各州權(quán)力讓渡的結(jié)果?？陀^地說，中國(guó)的集權(quán)與美國(guó)的分權(quán)都是建立在各自的歷史合理性之上的（盡管這樣表述會(huì)有“存在即合理”的嫌疑）。具體來說，中國(guó)的集權(quán)制是與其過早形成的大規(guī)模農(nóng)業(yè)灌溉經(jīng)濟(jì)以及封閉的大陸文化相適應(yīng)的，而美國(guó)的分權(quán)制則是與這樣一個(gè)事實(shí)-聯(lián)邦是各殖民地共同達(dá)成“社會(huì)契約”的結(jié)果-相適應(yīng)的。因此，相應(yīng)地在立法上，中國(guó)強(qiáng)調(diào)的是“萬民皆從皇命”的“大一統(tǒng)”，而美國(guó)則建立了聯(lián)邦與州兩套并行的立法體制。誠(chéng)然，歷史的合理性是不能證明當(dāng)下的普適性的，否則，我們就成了盲目的經(jīng)驗(yàn)論者，甚至是迂腐的歷史衛(wèi)道士。但歷史還是可以借鑒的，因?yàn)椋拔覀儗?duì)未來的企盼總是基于對(duì)過去的自信”。

>新中國(guó)成立以來，在立法上先后經(jīng)過了“法定集中、實(shí)際分散”、“法定集中、實(shí)際趨向結(jié)合”、“法定和實(shí)際的集中與分散相結(jié)合”三個(gè)時(shí)期。[19]這是一種一元的“集中下之分立”的立法模式。因?yàn)椋⒎ㄖ黧w雖然是多元的，但因主體之間的階位差異導(dǎo)致法規(guī)之間的階位性（也即任何下階位的法規(guī)都必須服從上階位的法規(guī)），而實(shí)際上在立法權(quán)力的施行上呈現(xiàn)的是一元的金字塔結(jié)構(gòu)（當(dāng)然，港澳臺(tái)地區(qū)是例外的）。這種一元的立法模式在很大程度上既照顧了中央的權(quán)威，也關(guān)注了地方的利益，符合我國(guó)大一統(tǒng)之下多層次的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。[20]在我們這樣一個(gè)地域廣袤、民族眾多的泱泱大國(guó)里，其對(duì)國(guó)家的統(tǒng)一、社會(huì)的穩(wěn)定起到了不可低估的作用（當(dāng)然，我們也并不能因此而否定其中的一些弊端）。因此，在當(dāng)前民族利益仍高于一切的世界背景中，為使中國(guó)能以較小的代價(jià)求得發(fā)展（而不像蘇東國(guó)家那樣為強(qiáng)調(diào)地方分權(quán)而付出了巨大的代價(jià)），這種“集中下分立”的一元立法模式至少在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)還是有其存在的歷史合理性的。只不過還須進(jìn)一步地完善和發(fā)展，使其運(yùn)作更加合理合國(guó)情，既要防止中央的專斷，也要遏止地方的分化。[21]

除上述分析外，本文以為，立法元度作為一個(gè)學(xué)理問題，其理論意義還可以從另外一個(gè)角度去發(fā)掘-從制定法與習(xí)慣法之間的關(guān)系來理解：法治國(guó)家所依據(jù)的法律應(yīng)當(dāng)是單純的制定法（一元）還是制定法與習(xí)慣法的融合（多元）。對(duì)此，我國(guó)法學(xué)界亦有相關(guān)的法律一元論與多元論的主張。一元論者認(rèn)為，“法制現(xiàn)代化的過程就是國(guó)家所確立的現(xiàn)代法取代各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗與規(guī)則的過程，法治就是國(guó)家所確立的現(xiàn)代法的一統(tǒng)天下的局面”。[22]多元論者則強(qiáng)調(diào)民間法與國(guó)家法的適當(dāng)妥協(xié)與合作，并認(rèn)為真正的法是在人們的生活中起作用并被人們認(rèn)為是理所當(dāng)然的規(guī)范與秩序，社會(huì)生活的秩序在任何時(shí)候都不可能、而且也不應(yīng)當(dāng)僅僅是由國(guó)家制定的法律構(gòu)成。

用經(jīng)典理論作為標(biāo)準(zhǔn)來衡量，一元論者無疑是占據(jù)了先天的優(yōu)勢(shì)，因?yàn)橹挥兄贫ǚú拍苷嬲w現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的意志。但如果從行為規(guī)則角度來看，多元論者則更切合實(shí)際，畢竟人們的行為方式并非只取決于制定法。所以，那種將“階級(jí)論”普適化的疆化作法在活生生的、有血有肉的現(xiàn)實(shí)面前有時(shí)多少是顯得不那么理直氣壯的。那么，法治國(guó)家對(duì)此意義上的立法元度應(yīng)當(dāng)持一種什么樣的態(tài)度呢？竊以為，從法律社會(huì)學(xué)所注重的法律的實(shí)際運(yùn)行效果角度來考量，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)習(xí)慣法持一種開放和寬容的態(tài)度。[23]這是因?yàn)?，社?huì)中的習(xí)慣、風(fēng)俗從來都是一個(gè)社會(huì)秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成部分：“只要人類生生不息，只要社會(huì)的各種其他條件還會(huì)發(fā)生變化，就將不斷地產(chǎn)生新的習(xí)慣，并將作為國(guó)家制定法以及其他政令運(yùn)作的一個(gè)永遠(yuǎn)無法掙脫的背景性制約因素而對(duì)制定法的效果產(chǎn)生各種影響”。[24]

五、立法的程序設(shè)計(jì)

簡(jiǎn)而言之，程序就是做事情的先后次序。一般說來，日常生活中我們當(dāng)中大多數(shù)人在做事情的時(shí)候并非都是一板一眼地死套“程序”的，因?yàn)榇蠹叶加X得：程序性的東西不過是某種形式而已，只要我能把事情做好，管他什么程序不程序；死板地硬套程序，反而會(huì)壓抑人的能動(dòng)性和創(chuàng)造力。這話的確不假。譬如小說中的武俠，但凡能在眨眼功夫間置人于死地的高人，其出手都是不論招式的，正可謂“大道無形”、“高人無式”。生活中我們也常遇見一些“天才”，他們所做的事情也大都不是按“牌理”的，但又往往都是高人一籌的。因此，對(duì)于“高手”而言，“程序”不但幫不了忙，反倒是束縛了手腳。

但現(xiàn)實(shí)是，生活中能達(dá)到“無招無式”境地的“高人”是少之又少的。而且即使是“高人”，但如果缺少了外在的制約，誰也不能保證其“施展拳腳”時(shí)的利益傾向，這是一種“雙刃劍”的效應(yīng)，弄不好是要付出慘重代價(jià)的（對(duì)此，我國(guó)歷史上有很好的明證）。因而人們只好退而求次，放棄對(duì)“實(shí)質(zhì)正義”的刻意追求，而強(qiáng)調(diào)看得見的“程序正義”，畢竟“外觀上的公正也是需要的”[25].特別是在西方，人們尤其擔(dān)心在公共領(lǐng)域中“施展拳腳”但又“無招無式”的掌權(quán)者。這是因?yàn)槿藗兌加兄@樣相同的信念：人之本性是惡的，人天生就有著無窮的貪欲；只要掌握公共權(quán)力的人不受約束，其就會(huì)無止境地濫用權(quán)力。[26]因此，如果說在私人事務(wù)中不按“牌理”出牌的人還能被接受的話，那么在公共事務(wù)中不按程序做事的掌權(quán)者則是不能被容忍的。所以，出于對(duì)人性之惡及權(quán)力濫用的擔(dān)憂，西方人認(rèn)為，必須將公共權(quán)力的行使置于法定程序的控制之下，才能保證權(quán)力對(duì)增進(jìn)公眾福祉的積極作用。由此，西方人設(shè)計(jì)了一整套有關(guān)于正當(dāng)程序（due

>process）的制度安排，并強(qiáng)調(diào)程序價(jià)值的優(yōu)先性，尤其是在司法領(lǐng)域。

但立法作為法治的一個(gè)前提，其運(yùn)作程序化、規(guī)范化的重要性也是顯而易見的。倘若沒有一套科學(xué)的程序規(guī)范法律起草者的行為，那么其手中權(quán)力的濫用則是不可避免的。因此，在這種意義上說，對(duì)立法程序設(shè)計(jì)的核心問題也就是對(duì)立法權(quán)的運(yùn)行進(jìn)行“編程”并加以規(guī)范。這就好比安全的高速列車須以優(yōu)質(zhì)的鐵軌為前提。英國(guó)學(xué)者培根曾把司法比作社會(huì)秩序的“源頭”，[27]但從邏輯上推理，立法似乎更為恰切些。因?yàn)閻悍ㄖ率菬o法實(shí)現(xiàn)法治的，[28]惡法只能導(dǎo)致社會(huì)更加失范，人們對(duì)行為規(guī)則更加茫然。

關(guān)于我國(guó)立法程序設(shè)計(jì)（指立法權(quán)的運(yùn)行程序，而非單純的立法步驟如提出法案、審議法案、表決法案等）的法理思考，我國(guó)學(xué)者鮮有論述。相比之下，人們更熱衷于對(duì)司法程序的熱烈討論?；蛟S是因?yàn)樗痉ǔ绦蚺c我們的日常生活更為相關(guān)。客觀地說，如果一定要認(rèn)為司法程序重要于立法程序的話，這是有倒置本末之嫌的。[29]因?yàn)椋粏问撬痉ㄋ乐氂闪⒎ù_定，而且司法所依之程序也是由立法來確定的。不過，

仍有學(xué)者基于對(duì)“將人大權(quán)力（立法權(quán)）無限美化的論調(diào)”所進(jìn)行的反思，[30]提出了現(xiàn)代化立法的程序應(yīng)以正當(dāng)性為核心價(jià)值來進(jìn)行構(gòu)建，而正當(dāng)性又分別體現(xiàn)為控權(quán)性（指通過程序來控制立法權(quán)的濫用）、保障性（指通過程序來保障立法權(quán)實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值）、公開性（指通過程序使立法權(quán)接受公眾的監(jiān)督）、明確性（指立法權(quán)的運(yùn)行程序必須用確定而非模棱兩可的文字來表述）、時(shí)效性（指立法權(quán)的運(yùn)行程序必須突出效率，切忌拖沓）及同構(gòu)性（或適應(yīng)性，指立法權(quán)的程序必須與有關(guān)立法權(quán)的實(shí)體內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上產(chǎn)生同構(gòu)效應(yīng)及積極效果）。應(yīng)當(dāng)說，這是一種較為理想的應(yīng)然價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，值得實(shí)踐部門的參考和借鑒。

關(guān)于我國(guó)立法的具體步驟，今年年初全國(guó)人大通過的我國(guó)歷史上第一部《立法法》對(duì)此有了較為詳細(xì)的規(guī)定（含蓋了法案的提出、審議、表決、通過及公布五個(gè)主要步驟）。從積極意義上說，這填補(bǔ)了立法的空白，改變了過去立法無法可依的狀況；但從操作層面上看，其仍舊缺乏對(duì)一些必經(jīng)程序的明確規(guī)定，如法律草案在進(jìn)如正式審議之前的一些準(zhǔn)備工作、各種會(huì)議審議法律草案所要解決的主要問題以及審次制度、修正案制度等。

但筆者以為一個(gè)更為值得關(guān)注的隱憂是，《立法法》沒有對(duì)法案表決在單位時(shí)限內(nèi)的流量進(jìn)行限制，也即沒有限定每次會(huì)議所要表決的法案的數(shù)量。[31]這給許多以“加強(qiáng)法制建設(shè)”為口號(hào)的“多、快、粗、劣”立法留了空子。厲行法治固然要以立法為前提，但問題的關(guān)鍵在于質(zhì)量而非數(shù)量。如果只是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”地瞎忙，結(jié)果只能是南轅北轍。即使是現(xiàn)實(shí)中非常迫切需要的法律，也不能為迎合個(gè)案或某種意識(shí)形態(tài)的需要而匆忙出爐，因?yàn)檫@樣的法律在日后往往需要大得多的代價(jià)來修正。因此，本文以為有必要通過限定法案表決在單位時(shí)間的流量來給“立法熱”降降溫，這同時(shí)也能在更大程度上體現(xiàn)法案表決的審慎性。

結(jié)語(yǔ)

無疑，“法治”、“依法治國(guó)”是我國(guó)當(dāng)下的強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)、時(shí)髦話語(yǔ)，因而任何與其沾邊的言論似乎都擁有著天然的合法性（想想各式各樣的“依法治…”的口號(hào)）。然而本文以為，越是趨于意識(shí)形態(tài)化的話語(yǔ)，就越是需要加以認(rèn)真地反思。因?yàn)槿魏我环N學(xué)說一旦成為一種意識(shí)形態(tài)，都會(huì)發(fā)生與其學(xué)說本身相反的作用。本文在某種程度上可以說是這樣一種反思的嘗試。盡管作者算不上是法學(xué)者，但仍堅(jiān)持“法學(xué)者應(yīng)是個(gè)警告者、控制者及剎車者”，[32]應(yīng)多些反思與批判的精神，而不應(yīng)只知道一味地迎合與應(yīng)和，甘當(dāng)各種強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)、意識(shí)形態(tài)的注腳與解說。當(dāng)然，由于本文是作者攻讀碩士以來的第一篇習(xí)作，自然免不了有許多誤漏之處，還望方家不吝點(diǎn)撥。

[注釋]參見[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第75頁(yè)。

[1]這兩種“法治”的根本區(qū)別在于：前者強(qiáng)調(diào)法律對(duì)權(quán)力的控制，例如謝暉：“‘法律至上’論析”，載于《求是學(xué)刊》1999年第6期；再如郭道暉先生指出，法治旨在強(qiáng)調(diào)“人依法”而非“法依人”，任何權(quán)力都要受法律約束（參見郭道暉：《法的時(shí)代呼喚》，中國(guó)法制出版社1998年版，第35、46頁(yè)）。而后者則把法律當(dāng)作鞏固權(quán)力的一種工具，否定以權(quán)利制約權(quán)力，例如評(píng)論員文章：“法學(xué)研究也要講政治”，載于《當(dāng)代法學(xué)》1996年第2期；再如光尚然：“評(píng)《法的時(shí)代精神》-同郭道暉先生商榷100個(gè)問題”，載于《當(dāng)代法學(xué)》1998年第3期至1999年第6期。

[2]在西方，典型的“自下而上論”是“社會(huì)契約論”，其有關(guān)論述最早出現(xiàn)于古希臘智者學(xué)派的一些言論中（參見于海：《西方社會(huì)思想史》，復(fù)旦大學(xué)出版社1993年版，第27頁(yè)），至霍布斯、洛克、盧梭等人時(shí)臻于完善和成熟（參見蘇力：“從契約理論到社會(huì)契約理論-一種國(guó)家學(xué)說的知識(shí)考古學(xué)”，載于《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1996年第3期）；典型的“自上而下論”則是“君權(quán)神授論”，于中世紀(jì)時(shí)達(dá)到頂峰。而在我國(guó)，“自上而下論”幾千年來一直都是牢不可動(dòng)的理念，直到近代以來西學(xué)東漸思想啟蒙后才有了“自下而上論”。

[3]參見吉爾茲：“地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視”，收于梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1994年版，第73頁(yè)以下。

[4]事實(shí)上，許多在類似于“依法治省”、“依法治市”、“依法治村”、“依法治廠”、“依法治企”、“依法治稅”口號(hào)下所做的事情并不都是為了實(shí)現(xiàn)真正意義上的法治，而是為了通過加強(qiáng)立法來鞏固權(quán)力。因?yàn)樵谠S多“第一把手”的潛意識(shí)里就是這樣理解“法治”的。參見郭道暉：同注[1]，第37頁(yè)。

[5]有關(guān)于此的悖論還遠(yuǎn)不止這點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前在我國(guó)至少還存在著變法與法治、法律與立法、國(guó)家與社會(huì)、普適性與地方性、理想與國(guó)情之間的緊張關(guān)系和兩難境地。參見蘇力：“二十世紀(jì)中國(guó)的現(xiàn)代化和法治”，載于《法學(xué)研究》1998年第1期。

[6]現(xiàn)代社會(huì)中，公民享有言論、出版、結(jié)社、集會(huì)、游行和示威等權(quán)利是民主的幾個(gè)基本表征。對(duì)此，我國(guó)憲法已有原則性的規(guī)定。但問題是，這些權(quán)利要實(shí)際上讓民眾享有就必須得制定出詳細(xì)的可操作的下階位法律來。當(dāng)前我國(guó)只有關(guān)于集會(huì)、游行和示威方面的立法，而在言論、出版和結(jié)社方面仍是無法可依的。事實(shí)上，民眾的言論自由在很大程度上都已被“黨的正面宣傳原則”所吞沒了。而游行示威也因要經(jīng)公安機(jī)關(guān)的嚴(yán)格審查實(shí)際上變成了“管制的客體”而非權(quán)利。

[7]參見李步云、汪永清主編：《中國(guó)立法的基本理論和制度》，中國(guó)法制出版社1998年版，第32頁(yè)。

[8]即使公務(wù)人員是以選舉方式產(chǎn)生的，其往往也多是流于形式主義。對(duì)此，類似于“黨委點(diǎn)名，代表舉手，群眾看鬧”之類的民謠應(yīng)當(dāng)是很具有說服力的。其實(shí)只要比照一下我們?nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗(yàn)，也是不難體會(huì)的。

[9]對(duì)此，民眾意見最大的要算是電信部門和郵電部門。就電信部門來說，“電話初裝費(fèi)”作何解釋？對(duì)郵電部門來說，“代辦費(fèi)”又作何解釋？

[10]在這點(diǎn)上，馬克思有一個(gè)關(guān)于蜜蜂與建筑師的生動(dòng)比喻。他說，蜜蜂把蜂房造得再精致也只是出于本能而已，而即使是再蹩腳的建筑師，其在造房前就早已在腦子里勾勒出了房子的結(jié)構(gòu)。

[11]作家梁曉聲甚至將當(dāng)前的中國(guó)社會(huì)解析為資產(chǎn)者、“買辦”者、中產(chǎn)者、知識(shí)分子、城市平民和貧民、農(nóng)民及“黑社會(huì)”等七個(gè)階層。參見梁曉聲：《中國(guó)社會(huì)各階層分析》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1997年版。

[12]例如，中央每年都三令五申強(qiáng)調(diào)要減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)，但許多地方農(nóng)民的負(fù)擔(dān)卻是越來越重，甚至出現(xiàn)了村鎮(zhèn)干部為收“雜費(fèi)”而對(duì)農(nóng)民實(shí)施“搬物拆房”的情況；而另一方面這些“公仆們”卻在為經(jīng)受“酒精考驗(yàn)”而醉生夢(mèng)死。這是這就是“官本位”社會(huì)的典型表現(xiàn)。又如，我國(guó)二十年來大規(guī)模的工業(yè)化并未減少農(nóng)民的數(shù)量，反而使有農(nóng)民身份的人數(shù)增加了十分之一；對(duì)大多數(shù)的農(nóng)民來說，他們根本就無法改變較之于城里人的先天不足（如文化程度、信息渠道、工作機(jī)會(huì)等），因而也就無法改變受壓抑、排斥甚至摧殘的境地（一如許多打工仔、打工妹的悲慘遭遇）。有關(guān)對(duì)城鄉(xiāng)差別的批評(píng)，參見陸學(xué)藝：“走出‘城鄉(xiāng)分治，一國(guó)兩策’的困境”，載于《讀書》2000年第5期。

[13]這樣的情況在中國(guó)幾乎是司空見慣的了。我們可以經(jīng)常在報(bào)刊上看到諸如某百姓為某官的秉公辦事而感激泠涕甚至下跪高呼“青天”及某地百姓對(duì)某稱霸一方的“父母官”敢怒不敢言等現(xiàn)象。這兩種極端的心理態(tài)度-受寵若驚與忍氣吞聲-雖然反差巨大，但根源卻是相同的，即官民關(guān)系（權(quán)利與權(quán)力關(guān)系）的本末倒置。

[14]參見黃文藝：“論中國(guó)法律發(fā)展研究的兩大范式”，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第3期。

[15]同前注。

[16]就此，蘇力先生以我國(guó)的《破產(chǎn)法》為例進(jìn)行了細(xì)致的分析。參見蘇力：“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)立法的啟示”，載于《中國(guó)法學(xué)》1996年第4期。

[17]有關(guān)的具體分析，參見蘇力：“法律規(guī)避和法律多元”、“再論法律規(guī)避”，分別載于《中外法學(xué)》1993年第6期和1996年第4期。

[18]對(duì)此，謝暉先生有很好的分析。他說，法治是依法控權(quán)和依法管理的統(tǒng)一，但“一人得道，雞犬升天”、“有權(quán)能使鬼推磨”，這不僅是中國(guó)人對(duì)權(quán)力的一種批判，而在更大程度上是對(duì)權(quán)力及其能帶給人們好處的贊美和羨慕。參見謝暉：《價(jià)值重建與規(guī)范選擇-中國(guó)法制現(xiàn)代化沉思》，山東人民出版社1998年版，第130頁(yè)。

[19]參見徐向華：《中國(guó)立法關(guān)系論》，浙江人民出版社1999年版，第7頁(yè)以下。

[20]不過也有學(xué)者認(rèn)為這實(shí)際上是多元的立法模式。同前注，第47頁(yè)以下。

[21]有學(xué)者就此提出，優(yōu)化中央與地方立法關(guān)系的關(guān)鍵在于：一要清晰界定中央與地方各自的立法權(quán)限，不得越俎代刨；二是要加強(qiáng)現(xiàn)行的立法監(jiān)督。參見徐向華：同注[19]，第54頁(yè)以下。

[22]參見黃文藝論文，同注[14].

[23]法律社會(huì)學(xué)者認(rèn)為，如果做到這一點(diǎn)，并加強(qiáng)對(duì)法律多元現(xiàn)象的研究，一方面將有助于我國(guó)社會(huì)和法制的現(xiàn)代化；另一方面則可以打破以歐美法律制度為理想法律模式的迷信，我們將發(fā)現(xiàn)和重視某些適用于中國(guó)文化的積極的有助于社會(huì)安定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)范性秩序，從而建設(shè)一種具有中國(guó)特