論法律論證的內(nèi)部證成與外部證成

論法律論證的內(nèi)部證成與外部證成

內(nèi)部證書和外部證書的區(qū)分關(guān)系到法律聲明的基本結(jié)構(gòu)。它對于分析、重構(gòu)和評價法律論證具有重要的意義,可以說,這個區(qū)分構(gòu)成了當今法律論證的一個重要理論基礎。2008年司法考試大綱將這一區(qū)分作為新增考點,可見國內(nèi)對此問題也開始重視。不過,嚴格說來,學界對此的研究并不成熟,其中的一些基本理論還沒有理清。1基于此,本文結(jié)合國內(nèi)外學術(shù)背景,對內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分予以探討。一、從形式邏輯學角度反思三段論傳統(tǒng)的法律論證模式主要體現(xiàn)為司法三段論推理。它主要是在形式邏輯的支配下意圖賦予法律陳述以客觀有效的穩(wěn)定性。法官的作用只在于通過對法律的機械適用,依照大前提(規(guī)則)-小前提(事實)-結(jié)論(判決)的方法得出判決。相應地,人們在研究法律推理時,將更多的精力投入到推理形式及其規(guī)則的研究中,而對推理的前提關(guān)注不夠。例如,應當如何選擇可適用的成文法條文?如何正確理解成文法條文?如何依法對案件事實予以定性?對這些選擇、理解及定性的過程應該怎樣?對于諸如此類的問題,在法律推理的研究中處于受輕視的地位;或者將這些問題作為與法律推理無關(guān)的問題分別予以研究,以至于最終將法律推理僅僅理解為形式邏輯規(guī)則在法律活動領(lǐng)域中的運用。2法律推理似乎成了嚴格依循形式邏輯規(guī)則,實現(xiàn)從前提到結(jié)論的轉(zhuǎn)化。不過,波斯納認為:“司法三段論表面上的嚴謹往往只是一種假象。對前提的選擇在很大程度上取決于法學家的直覺,這會使結(jié)論變得不確定?！?司法經(jīng)驗表明,對前提的選擇實際上是非常關(guān)鍵的步驟?？梢哉f,推理形式的有效性與否是一回事,推理的前提的選擇是一回事。因此,波斯納主張區(qū)分三段論的有效性和它的真實可靠性(soundness,即它產(chǎn)生真實結(jié)論的力量)?！罢鎸嵖煽啃圆粌H取決于個別三段論的有效性,而且取決于前提的真實性?！?三段論的功能只是表明某個推理過程是正確的而不是確定這一過程的結(jié)果的真理性。一個三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性,實際上它不過是其大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系而已。傳統(tǒng)司法三段論之缺陷還在于,三段論中的小前提也難以滿足法律格式化的要求。按照形式邏輯,需要強制將事實削足適履適于相關(guān)規(guī)范之中。這將不可避免地發(fā)生對事實或者法律的扭曲。有學者開始對傳統(tǒng)法學方法論進行整體反省。如在考夫曼看來,傳統(tǒng)法學方法論注意到的,只是法律發(fā)現(xiàn)過程的最后行為,即包攝,而它使得所有在包攝之前的一切程序都陷入迷霧混沌不清。法律發(fā)現(xiàn)過程的科學性不在于把這個過程化約為包攝的邏輯推論,相反地,它的科學性只在于:澄清這個過程的復雜性,而且合理地反思所有在該過程中不是以形式邏輯得出的一切事物。5考夫曼認為,法律發(fā)現(xiàn)的過程依其本質(zhì)并非邏輯的推論,而是一種比較、等置。法律發(fā)現(xiàn)絕非單純只是一種邏輯的三段論法,而是一種逐步進行的,從存在的領(lǐng)域探索進至當為的領(lǐng)域,以及從當為的領(lǐng)域探索前進至存在的領(lǐng)域,是一種在事實中對規(guī)范的再認識,以及在規(guī)范中對事實的再認識之過程。6考夫曼的這種觀點重新反思了法律發(fā)現(xiàn)過程的真實結(jié)構(gòu)。在上述背景下,如今人們對三段論推理的理解發(fā)生了深刻的變化。簡言之,即從將其作為法律發(fā)現(xiàn)的最后階段,轉(zhuǎn)變?yōu)閷Υ?、小前提的確定;從對確定性結(jié)論的探求,轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ω鼮榫碌耐评斫Y(jié)構(gòu)和過程的關(guān)注。傳統(tǒng)的形式邏輯學三段論法作為一種論證圖式,依其自身的邏輯推理結(jié)構(gòu),即便能實現(xiàn)其所欲保障的推理過程的合法性和確定性,但是這種論證圖式以其刻板的形式,實際上過分簡化了實際進行的論證,隱蔽了論證的復雜性。因此,現(xiàn)今的法律論證理論主張將論證從形式邏輯學的框架中釋放出來。法學家們引入了20世紀以來的強調(diào)論辯和對話的修辭學、商談理論等思想資源,以此來處理外部證成的法律難題問題。在法律論證理論視域中,人們不僅區(qū)分法的“發(fā)現(xiàn)的過程”(contextofdiscovery)與“證成的過程”(contextofjustification),7而且進一步將“證成的過程”區(qū)分為內(nèi)部證成和外部證成。這些都深化和提升了人們對法律推理過程的理解。內(nèi)部證成和外部證成的區(qū)分是當今法律方法研究所產(chǎn)生的重要理論成果,同時也構(gòu)成當今法律論證的重要理論基礎。二、日本學者的態(tài)度當代大陸法系的法學家中,波蘭學者盧勃列夫斯基(JerzyWróblewski)最先對內(nèi)部證成與外部證成進行了界定。后來,德國的阿列克西、芬蘭法學家阿爾尼奧區(qū)分了法律判決的內(nèi)部證成和外部證成。瑞典法學家佩策尼克也做過類似的區(qū)分,即“語境充分的法律證成”(contextuallysufficientlegaljustification)和“深度證成”(deepjustification)。在英語世界,美國法學家沃瑟斯特姆(RichardA.Wasserstrom)則是比較早地提出類似區(qū)分的法學家。8沃瑟斯特姆明確地主張:法學領(lǐng)域中,關(guān)于證成(justification)的問題應區(qū)分成兩個層次,以推導出正當?shù)呐袥Q,即“二階段正當化程序(two-levelprocedureofjustification)”理論。英國麥考密克的法律論證理論,則區(qū)分了演繹證成(deductivejustification)和次級證成(second-orderjustification)。9此外,英國的阿蒂亞和美國的薩默斯也提到類似的區(qū)分,即在實質(zhì)性依據(jù)之外,還有更為一般化的“次級依據(jù)”或“第二層次依據(jù)”(second-levelreasons)。10而日本學者平井宜雄也作過類似的區(qū)分,分別稱為“微觀正當化”和“宏觀正當化”。11上述學說中,比較典型的是德國阿列克西的區(qū)分。阿列克西認為,內(nèi)部證成處理的問題是:判斷是否從為了證成而引述的前提中邏輯地推導出來;外部證成的對象是這個前提的正確性問題。12并且認為,與內(nèi)部證成相關(guān)聯(lián)的問題業(yè)已在“法律三段論”這個關(guān)鍵詞下被多層面地加以討論。關(guān)于外部證成,后文還將論及。內(nèi)部證成和外部證成的區(qū)分的觀點并非不可動搖,也有學者反對這種區(qū)分,但主流觀點還是傾向于作此區(qū)分。一般而言,一個良好的法律說理,基本上要滿足下列兩個要求:(1)在論證中所欲證成之判決或法律命題必須由論證中所使用的前提邏輯推導而出;(2)這些前提本身必須是正確或真實的。人們通常是依據(jù)這兩個標準對法律論證區(qū)分為內(nèi)部證成和外部證成?？傊?內(nèi)部證成與外部證成區(qū)分的重要意義在于,表現(xiàn)了法學家們將法律論證過程清晰化與精制化的理論努力。而在國內(nèi)傳統(tǒng)法學研究視域中,并不存在內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分。不過,與此區(qū)分相關(guān),教材中往往將法律適用的階段區(qū)分為:調(diào)查、分析和確認事實;確定適用的法律規(guī)范;作出決定;執(zhí)行程序。13跟國內(nèi)教材對法律適用階段相一致的法律適用模式中,法官只須嚴格以法律要件涵攝案件事實。這在司法實踐中往往隱含著如下一些假設:(1)在一個案件中,有兩個各自獨立的領(lǐng)域:事實和法律。(2)事實是絕對客觀的,而人類理性把握客觀實在的能力也是足夠的。執(zhí)法者通過遵循特定的程序,采用特定的技術(shù),可以完全地揭示事實真相。(3)法律是一個內(nèi)部邏輯一致的、指稱和意義顯明的、天衣無縫的實體,它與事實之間有一種一一對應關(guān)系。(4)法官所要做的只是確定案件事實,并從法律條文體系中找出與該事實相對應的條文,然后分別以這兩者為大、小前提,從中推出法律結(jié)論。14這顯然是一種嚴格法律決定論的構(gòu)想。這種構(gòu)想在我國司法實務中有著很強的影響。它將推理與論證建立于簡單的形式邏輯的基礎之上。然而,當代法律理論發(fā)展早已超越這種簡單的想法。近年來,國內(nèi)學界對法律適用步驟的理解,已經(jīng)發(fā)生很大變化。如有學者區(qū)分了法律人的若干思維步驟:處理事實和提出案件問題;尋找規(guī)范;分析事實構(gòu)成;構(gòu)建大前提;涵攝;作出結(jié)論。該觀點還認為,在處理事實和提出案件問題;尋找規(guī)范;分析事實構(gòu)成;構(gòu)建大前提之間存在往返流轉(zhuǎn)。15這種觀點體現(xiàn)了當代法律方法論研究的最新成果。作為外部證成之前提的法律發(fā)現(xiàn)和事實確定,二者通過在法律與事實之間的“往返流轉(zhuǎn)”而作出。由此可見,對法律人思維步驟的這種界分,實際上隱含著內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分,因為“處理事實和提出案件問題;尋找規(guī)范;分析事實構(gòu)成;構(gòu)建大前提”這一系列步驟,均可認為屬于構(gòu)建外部證成前提的活動。而隨后的涵攝構(gòu)成內(nèi)部證成?？梢妰?nèi)部證成與外部證成之理論區(qū)分,跟實踐中體現(xiàn)司法決策的法律適用步驟之間也有一定的對應和關(guān)聯(lián)。另外,國內(nèi)傳統(tǒng)法學教材中區(qū)分的形式推理與辯證推理(實質(zhì)推理),跟如今談的內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分也有一定關(guān)聯(lián)。比如,法律邏輯教材中,有人區(qū)分了法律推理的實質(zhì)論證與形式論證。實質(zhì)論證是對法律推理大、小前提的合理性、真實性及其同一性的證明。包括對案件事實的確認、價值判斷與司法歸類、裁判規(guī)范的推導、法律解釋等內(nèi)容。大小前提與結(jié)論是否是有必然的邏輯聯(lián)系,則必須由形式論證來解決。16這里將“推理”改為了“論證”。其實在西文中,“推理”往往就是“論證”,沒有像中文這樣明確的字面界分。近年來,確實也有人在并列意義上探討形式推理與辯證推理(實質(zhì)推理),跟內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分這兩對概念問題。17因此,大體上可以說,國內(nèi)傳統(tǒng)教材中區(qū)分形式推理與辯證推理(實質(zhì)推理),而今人們則開始區(qū)分內(nèi)部證成與外部證成。但是,國內(nèi)學界對這一法律論證理論問題的研究尚不成熟,其中一些基本理論機制還需通過研究予以澄清,以下試對此予以探討。三、確定法效果的三段論形式的缺陷在法律論證理論視域中,某一法律證成之可接受性的一個必要條件是:支持該證成的論證必須可被重構(gòu)為邏輯上有效的論證時,才能從法律規(guī)則和事實(前提)當中得出判決(結(jié)論)。因此,作為一種最為常見的有效推理形式,三段論推理在法律論證(主要是內(nèi)部證成)中發(fā)揮重要作用。在法律方法論研究傳統(tǒng)中,“涵攝”(Subsumtion)是個常見詞。涵攝就是在法律規(guī)范所確定的事實要件的大前提下,尋找具體的事實要件這個小前提,最后依三段論得出判決結(jié)論的過程。考夫曼將這一思維方式概括為“涵攝推論模式”(Subsumtionsmodell)。在當代德國以拉倫茨為代表的評價法學中,涵攝推理模式得到了延續(xù)和發(fā)展。拉倫茨所提出的評價模式是一種取代傳統(tǒng)涵攝推理的法律適用模式。所不同的是,涵攝推理“必然地得出”結(jié)論的觀點在拉倫茨理論中已被淡化。拉倫茨將法學三段論表述為以下形式:假使任何一個案件事實實現(xiàn)T,則應賦予其法效果R(大前提)特定案件事實S實現(xiàn)T,質(zhì)言之,其系T的一個“事例”(小前提)對S應賦予法效果R(結(jié)論)拉倫茨將上述三段論稱為“確定法效果的三段論法”,并在省略大前提中的假定形式的情況下,將其用符號形式化為:T→R(對T的每個事例均賦予法效果R)18S=T(S為T的一個事例)S→R(對于S應賦予法效果R)臺灣學者王澤鑒與黃茂榮同樣采取了拉倫茨的三段論形式。在對三段論法的具體表述上,王澤鑒與拉倫茨也有所不同:19T→R(具備T的要件時,即適用R的法律效果)S=T(特定的案例事實該當于T的要件)S→R(關(guān)于認特定案例事實,適用R的法律效果)王澤鑒注意到,法律規(guī)范的要件(T),通常系由多數(shù)的要件特征(M)組成,因此特定的案例事實必須該當于所有的要件特征,才能發(fā)生該法律規(guī)范所定的法律效果:T=M1+M2+M3→RS=M1+M2+M3S→R黃茂榮同樣將三段論推理的過程描述如下:20(1)假使構(gòu)成要件T為任何法律事實所充分,那么法律效果R應用于該法律事實(大前提)(2)某具體的法律事實S已充分了該構(gòu)成要件T,亦即該法律事實是構(gòu)成要件所指稱之法律事實(小前提)(3)則該法律效果R應適用于該具體的法律事實S(結(jié)論)可以說,上述各種三段論推理模式大體上如出一轍。和傳統(tǒng)的法學方法論相比,這些理論更具合理性。以拉倫茨為代表的“確定法效果的三段論法”對裁判過程的描述更接近實際。但近些年來,隨著法律論證成為當今法律方法研究的主流以后,上述推理模式自身所具有的弊端也逐漸暴露出來。拉倫茨提出的三段論法的缺陷主要源于其所使用的邏輯符號無法恰當?shù)胤治龇蛇m用過程在形式結(jié)構(gòu)上的重要特征。早在1970年代初,德國的法律邏輯學者R?dig即曾指出,拉倫茨三段論形式最大的缺陷即在于其采用等號“=”來表現(xiàn)小前提。“=”通常是用來表示等同的關(guān)系,而等同具有對稱性,亦即如果S=T,則T=S。但問題在于:具體、個別的案件事實陳述如何能夠等同于抽象、一般的構(gòu)成要件?因為S和T畢竟分屬不同的層面,二者只能等置而無法等同。德國法學家科赫與呂斯曼亦附和R?dig的批評,認為拉倫茨所使用的符號并不能妥當?shù)谋磉_其想法;拉倫茨本人后來亦接受此一批評。21拉倫茨也認為:“‘確定法效果的三段論法’尚不能精確規(guī)定法效果,毋寧只是劃定一個仍須繼續(xù)填補的范圍而已?！?2因此,在具體的案件中,尚有待法官與當事人結(jié)合特定案件進行具體的評價與判斷。法律論證理論正是在批判地繼承了三段論推理模式的基礎上所形成的法律方法研究新領(lǐng)域。當代法律方法研究中,法律論證理論意圖解決三段論推理模式的上述缺陷。論證理論主要源于分析哲學傳統(tǒng),邏輯學方法依然構(gòu)成法律論證的重要方法之一。波蘭法學家盧勃列夫斯基指出,作為一種推理圖式,法律三段論是一種充分的工具,來將司法判決正當化為一種理性判決。23美國法官亞狄瑟(RuggeroJ.Aldisert)也認為,作為一種演繹論證的定言三段論法是法律論證的核心。24但是,三段論推理在裁判中的具體運用已經(jīng)不同于傳統(tǒng)理論。在當代法律方法論中,三段論推理的重心已然從對確定性結(jié)論的尋求,轉(zhuǎn)向?qū)ψ龀鰶Q定或判斷的過程與結(jié)構(gòu)的探索。因此,當今法律論證理論家均關(guān)注于法律論證過程的理性重構(gòu)。這一過程或結(jié)構(gòu)的合理性與可接受性很大程度上有賴于這種理性重構(gòu)。應當指出,在具體的裁判中,法官固然可能做出比較詳盡的論證,不過限于各種現(xiàn)實條件,這種論證往往未必能夠充分展開。而法學家在學理研究上所進行的法律論證則有所不同,“法學家運用其所受到的嚴格規(guī)訓的智識想象力,來將判決制作者的零亂的資料信息,重構(gòu)為理性的、融貫的、系統(tǒng)的整體?！?5為了表明整個論證是一個有效的演繹論證,有必要精心安排每一步推理過程。通過涵攝進行法律適用時,法官需要在法律規(guī)范與事實之間建立起一種聯(lián)系。準確地說,這種聯(lián)系是在特定的事實構(gòu)成要件與事件的特定部分之間逐步建立起來。26法律論證中的三段論推理一般是在內(nèi)部證成的環(huán)節(jié)進行的。在阿列克西的論證理論中,內(nèi)部證成的最簡單形式則被形式化為:(J.1.1).(1)(x)(Tx→ORx).(2)Ta(3)ORa(1),(2)這也就是法學三段論的基本邏輯結(jié)構(gòu),可口語表達為:(1)對于所有的x而言,若x滿足構(gòu)成要件T,則法律效果R適用于x。(2)a滿足構(gòu)成要件T。(3)法律效果R適用于a。(1),(2)以近年來我國彭宇案為例,初審判決書認為該案責任的分配“應根據(jù)侵權(quán)法諸原則確定”,故其明文引用的法律依據(jù)為我國《民法通則》第119條和最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條等侵權(quán)責任條款。但判決書同時又指出,原、被告對損害均無過錯,“因此,本案應根據(jù)公平責任分擔損失”。27這里法官實際上依據(jù)的主要是我國《民法通則》第132條之公平責任條款。所以法官才判決彭宇所應承擔的是補償責任,而不是賠償責任。因此,若以法院實際推理,即以公平條款為大前提重構(gòu)本案三段論推理,結(jié)構(gòu)如下:(1)大前提:當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據(jù)實際情況,由當事人分擔民事責任(《民法通則》第132條)。(2)原、被告相撞造成原告損害且雙方皆無過錯。(3)由原、被告分擔民事責任。內(nèi)部證成的重點之一在于論證在邏輯形式上的有效性。該案中初審判決書這種推理形式本身沒有什么問題,但是在這里,法官在大前提的構(gòu)建上犯了明顯錯誤。并且小前提也不能在三段論推理中直接獲得,其構(gòu)建必須添加其他內(nèi)容。本案中,法官添加的內(nèi)容是經(jīng)驗法則。不過,就本案而言,法官運用經(jīng)驗法則的行為本身并無不當,需探討者乃在經(jīng)驗法則的內(nèi)容及其認定。28這就涉及到后文將予論述的外部證成問題。在阿列克西看來,(J.1.1)僅能適用于一些簡單的法律問題,而不足以解決所有更復雜的情形,如(1)一個規(guī)范包含多個可選擇的構(gòu)成要件特征;(2)規(guī)范的應用要求通過某些說明性的、限制性的或參照性的法律規(guī)范作為補充;(3)可能存在多個法律后果;(4)用來表達規(guī)范的陳述允許有多個解釋。由此,阿列克西進而提出了適用范圍更廣的復雜的內(nèi)部證成形式:(J.1.2).(1)(x)(Tx→ORx).(2)(x)(M1x→Tx).(3)(x)(M2x→M1x)ue796.(4)(x)(Sx→Mnx).(5)Sa(6)ORa(1)-(5)29上述證成形式雖尚未考慮到含有多個構(gòu)成要素或法律效果內(nèi)部的復雜形式,但其已將涵攝的邏輯結(jié)構(gòu)清楚的表達出來。30如果說(J.1.1)至少滿足了阿列克西提出的可普遍化這一實踐理性原則所規(guī)定的證成要求,那么阿列克西同時也為內(nèi)部證成的復雜模式(J.1.2)規(guī)定了兩條規(guī)則:(J.2.4)需要盡可能多地展開邏輯推導步驟,以使某些表達達到無人再爭論的程度,即:它們完全切合有爭議的案件。(J.2.5)應盡最大可能陳述邏輯的展開步驟。法律論證的優(yōu)勢即在于,具有比較清晰的規(guī)則和形式,來使法律決定或判斷正當化。這跟傳統(tǒng)的涵攝推論模式有著根本的不同。四、問題的辯證推理:生活形式的體現(xiàn)內(nèi)部證成固然構(gòu)成整個論證過程不可或缺的一環(huán),不過相比之下,外部證成更為重要,更為棘手。在阿列克西看來,外部證成構(gòu)成法律論證的焦點,因而也構(gòu)成法律論辯理論的核心主題。外部證成的中心問題是:按照法律的標準,在內(nèi)部證成中所運用的論證(論據(jù))是否可以接受?31對外部證成的關(guān)注顯示出當代法學家開始超越傳統(tǒng)的邏輯形式與邏輯推演,而將個案法律前提之價值判斷及論證問題,納入研究的視域。在實際司法中,三段論的大前提和小前提往往并不表現(xiàn)為既定的因素,而是需要人們?nèi)フJ真探索、發(fā)現(xiàn)的。司法中,法官的目光將在事實與法律秩序的相關(guān)部分之間來回穿梭。這構(gòu)成了法律適用的普遍特征,也對法律論證具有重要的理論意義:它凸顯出法律決定過程是一種雙向而非單向運行的特征。如果作為推理或論證的前提是清楚的、眾所周知或不證自明的,那么運用形式推理即可得出有效的結(jié)論。但如果作為推理前提的論據(jù)本身顯然具有爭議性。按照亞里士多德在《論題篇》中的觀點,此時需要采用辯證推理,即要尋求“一種答案,以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題做出答案”。32按照,博登海默的研究結(jié)論,在法律領(lǐng)域當中,法官在解決爭議時有必要運用辯證推理的情形主要有三種。這三種情形是:(1)法律未曾規(guī)定簡潔的判決原則的新情形;(2)一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上互相抵觸的前提但卻必須在它們之間作出真正選擇的情形;(3)盡管存在著可以調(diào)整所受理的案件的規(guī)則或先例,但是法院在行使其所被授予的權(quán)力時考慮到該規(guī)則或者先例在此爭議事實背景下尚缺乏充分根據(jù)而拒絕適用它的情形。33隨著各個前提在性質(zhì)上的不同,其證成方式也有所不同。如阿列克西將外部證成的前提區(qū)分為:(1)實在法規(guī)則;(2)經(jīng)驗命題;(3)既非經(jīng)驗命題,亦非實在法規(guī)則的前提。34如果前提為實在法規(guī)則,則通常只須指出其符合法秩序中對于法效力的形式判斷標準即為已足。只有在例外