法官判斷公序良俗的主觀因素

法官判斷公序良俗的主觀因素

好秩序和好秩序是稅收和好秩序的縮寫。它是法國、日本、意大利、中國、澳門和臺灣的一個概念。在《德國民法典》中,與公序良俗相當(dāng)?shù)母拍钍巧屏硷L(fēng)俗。在英美法中,與此相近的概念則是公共政策。我國現(xiàn)行的民事立法并未直接采用公序良俗這一稱謂。《中華人民共和國民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃,擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！薄吨腥A人民共和國合同法》第7條又規(guī)定:“當(dāng)事人訂立、履行合同,應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序,損害社會公共利益?！睂W(xué)者通常認(rèn)為,這兩處規(guī)定就是公序良俗原則在我國現(xiàn)行法上的體現(xiàn)。1從不甚嚴(yán)格的意義上來說,所謂公序,即公共秩序,可理解為社會一般利益,在我國現(xiàn)行法上包括社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益;所謂良俗,即善良風(fēng)俗,可理解為一般道德觀念,也即我國現(xiàn)行法上所稱的社會公德。應(yīng)當(dāng)看到,雖然以公序良俗觀念來限制法律行為的內(nèi)容,是從羅馬法以來就廣為承認(rèn)的法則,為法國、德國、意大利民法及其他近代民法所采納,(P334)但公序良俗作為民法中的一般條款,與誠實(shí)信用原則一樣,具有特定性低和開放性高的特點(diǎn)。(P1)公序良俗的這種不確定性,為其在司法審判中的適用增加了困難。法院在判斷法律行為的內(nèi)容是否違反公序良俗時,一般要經(jīng)過兩個步驟:首先,確認(rèn)現(xiàn)實(shí)生活中存在著相應(yīng)的公序良俗,即需要查明公序良俗的內(nèi)容;其次,在確定公序良俗的內(nèi)容之后,認(rèn)定系爭法律行為是否違反公序良俗,進(jìn)而決定其效力如何。兩者之中,最為重要也最為棘手的問題,就是如何查明公序良俗的內(nèi)容。在一個多元化的社會中,人們對道德價(jià)值及其位階的共同看法越少,查明公序良俗內(nèi)容的任務(wù)也就越難。(P511)不過,雖然判斷公序良俗內(nèi)容的權(quán)力操持于法院之手,但法官并不能根據(jù)個人的好惡乃至一時的情緒來進(jìn)行判斷,而必須在除去法官個人因素的情況下,盡可能地使其判斷結(jié)果真實(shí)地反映出社會大眾的良好要求。在判斷的過程中,要想找到一個絕對權(quán)威、絕對精確的標(biāo)準(zhǔn),使得法官據(jù)此即可做出正確的結(jié)論,實(shí)際上是不可能的。在這方面,理論研究能夠做到的是,盡量將影響法院判斷公序良俗的相關(guān)因素揭示出來,以便法官在進(jìn)行判斷時能夠有一個大致的參考標(biāo)準(zhǔn),防止法官完全以個人的任性取代客觀的判斷。一、判斷善良風(fēng)俗的內(nèi)容不同在法國,關(guān)于善良風(fēng)俗的判斷標(biāo)準(zhǔn),學(xué)說上有經(jīng)驗(yàn)主義和唯心主義的對立。經(jīng)驗(yàn)主義的觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的時間和地點(diǎn),考察某一行為是否正常和符合習(xí)慣。對善良風(fēng)俗標(biāo)準(zhǔn)的確定,“不應(yīng)根據(jù)宗教的或哲學(xué)的思想,而只能根據(jù)事實(shí)和公眾輿論。”這一主張?jiān)獾搅宋ㄐ闹髁x觀點(diǎn)的反對,后者認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)主義的觀點(diǎn)只能使善良風(fēng)俗成為空洞的概念,因?yàn)榉ü俨粦?yīng)當(dāng)“服從”于公眾輿論,而應(yīng)當(dāng)在必要時“抵制”這種輿論。因此,唯心主義的觀點(diǎn)主張:應(yīng)由法官根據(jù)社會生活中居主導(dǎo)地位的道德準(zhǔn)則去判斷行為是否違反道德;對行為是否合乎道德無須作具體考察,而只須作出判斷即可。(P169)筆者認(rèn)為,經(jīng)驗(yàn)主義標(biāo)準(zhǔn)主張根據(jù)具體的時間和地點(diǎn)、根據(jù)事實(shí)和公眾輿論來判斷善良風(fēng)俗的內(nèi)容,體現(xiàn)出對社會大眾的感受和要求的尊重,有其合理之處。因?yàn)樯屏硷L(fēng)俗主要是有關(guān)婚姻家庭、倫理道德等私人生活方面的,普通人對此往往有著直接的體驗(yàn)和認(rèn)識。如果完全忽略普通人在日常生活中的真實(shí)感受,僅僅根據(jù)抽象的道德準(zhǔn)則來判斷善良風(fēng)俗的內(nèi)容,最終得到的很可能是理想化的而非生活中的善良風(fēng)俗。這樣的善良風(fēng)俗雖然在輿論導(dǎo)向上有其意義,但卻容易因脫離現(xiàn)實(shí)生活而違反人們的一般觀念,得不到人們的尊重,由此難免使善良風(fēng)俗失去應(yīng)有的規(guī)范作用。當(dāng)然,唯心主義標(biāo)準(zhǔn)的支持者對經(jīng)驗(yàn)主義標(biāo)準(zhǔn)的批評也有一定的道理,因?yàn)槠胀ㄈ酥械哪承┲鲝埍M管“流行”,卻未必是“善良”的。有學(xué)者早已指出,生活中的不少迷信和妄誕,就是由“流行主張”在歷史上保存下來的。因此,在談及善良風(fēng)俗這一概念時,不僅要注意“風(fēng)俗”二字,更要注意“善良”二字。(P117-118)不過,唯心主義的觀點(diǎn)所主張的“社會生活中居主導(dǎo)地位的道德準(zhǔn)則”,仍然是一個過于寬泛的判斷標(biāo)準(zhǔn),需要法官進(jìn)一步充實(shí)其內(nèi)容。由于道德準(zhǔn)則存在于具體的社會生活之中,因此法官在確定道德準(zhǔn)則的內(nèi)容時,必然要根據(jù)相應(yīng)的時間和地點(diǎn),適當(dāng)考慮有關(guān)的社會事實(shí)和公眾輿論,而不可能像哲學(xué)家那樣坐在書齋里冥思苦想?？梢?在判斷善良風(fēng)俗的內(nèi)容方面,經(jīng)驗(yàn)主義和唯心主義這兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)之間的差別,遠(yuǎn)沒有人們想象的那么大。實(shí)際上,取兩種標(biāo)準(zhǔn)之所長,根據(jù)具體的時間、地點(diǎn)、事實(shí)、人群、民族、宗教、公眾輿論等情況,綜合確定“居主導(dǎo)地位的道德準(zhǔn)則”所包含的內(nèi)容,或許更為可取。二、德富林的社會道德判斷標(biāo)準(zhǔn)在立法者怎樣確定社會的道德判斷的問題上,曾任英國高等法院法官的德富林認(rèn)為,根據(jù)大多數(shù)人的觀點(diǎn)得出社會的道德判斷是不夠的,但要求每個公民都同意又太過分了。英國法發(fā)展了并經(jīng)常使用一種計(jì)算理智健全和有正義感的人的標(biāo)準(zhǔn),這種計(jì)算不同于人頭計(jì)算。德富林說,不要把理智健全和有正義感的人同有理性的人混淆,不要期望他對每件事情都進(jìn)行推理,他的判斷可能主要是一個感情問題。他就是街頭上或公共汽車或陪審團(tuán)里有理智和常識的人。我們希望在隨便湊在一起的理智健全的和有正義感的人們中間找到社會流行的道德,從而確定社會的道德判斷。如果他們毫不遲疑地說,某一種行為是可憎的,并以強(qiáng)烈的感情表達(dá)他們的態(tài)度,這就證明,這種行為被社會認(rèn)作是不道德的。因此,就法的目的來說,不道德行為就是理智正常和有正義感的人認(rèn)為是不道德的行為。(P424)顯然,在判斷社會道德的標(biāo)準(zhǔn)上,德富林提出的所謂“理智健全和有正義感的人”的標(biāo)準(zhǔn),實(shí)際上就是一個有著喜怒哀樂的普通人的標(biāo)準(zhǔn),而不是只會冷冰冰地進(jìn)行算計(jì)的理性之人的標(biāo)準(zhǔn)。此類人士作出的道德判斷,應(yīng)當(dāng)更接近于現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)的道德。不過,德富林所使用的“理智健全和有正義感的人”的概念,卻是一個容易被誤用的概念。原因在于,一個人是否“理智健全”,在客觀上相對容易判斷,只要他在法律上屬于完全民事行為能力人,就可以認(rèn)定為理智健全。然而,一個人是否“有正義感”,卻難以找到明確的衡量標(biāo)準(zhǔn),因?yàn)檎x感通常存在于人的內(nèi)心,僅從外觀上或者法律上是無法把握的。如果允許由立法者、法官或者其他主體來判斷人們是否具有正義感,就難免把判斷者的正義觀強(qiáng)加給被判斷者。因此,將判斷社會道德的標(biāo)準(zhǔn)限定為“有正義感”的人的標(biāo)準(zhǔn),蘊(yùn)藏著被濫用的危險(xiǎn)。當(dāng)然,盡管德富林使用了“理智健全和有正義感的人”的概念,但因他將這種人理解為“街頭上或公共汽車或陪審團(tuán)里有理智和常識的人”,所以在判斷社會道德的問題上,德富林所主張的其實(shí)仍然是普通人的標(biāo)準(zhǔn)。德富林主張的道德觀和判斷社會道德的方法,遭到了牛津大學(xué)法理學(xué)教授哈特的強(qiáng)烈批評。哈特指出,德富林把道德看作主要是感情問題,是不容忍、義憤和憎恨的結(jié)合,確定一個社會道德感情的方法則是詢問隨便湊在一起的理智健全和有正義感的普通人,這是反理性的。他認(rèn)為,簡單地詢問街頭上雜亂的人群怎樣看待某種行為,觀察、聽取他們的反應(yīng),不可能給人們提供檢查這些反應(yīng)是不是建立在癖好、偏見或其他非理性基礎(chǔ)之上的任何根據(jù)。他主張,我們應(yīng)當(dāng)使用我們的理性、共同理解和批評所有的智能資源,在把一般的道德感情轉(zhuǎn)變?yōu)榉芍?使之進(jìn)行冷卻、分類和提純,以防普遍的道德建立在愚昧、迷信或誤解之上。(P431)由此不難看出,根據(jù)哈特的觀點(diǎn),普通人的道德判斷是不可靠的,可能是建立在個人癖好或者偏見等非理性的基礎(chǔ)之上的,因而必須運(yùn)用理性的手段對之進(jìn)行整理和鑒別。由于這一任務(wù)不會由公眾來完成,而只能交給立法者進(jìn)行,因此立法者的道德標(biāo)準(zhǔn)就可能取代普通人的道德標(biāo)準(zhǔn)。相對于德富林提出的普通人的標(biāo)準(zhǔn),哈特所主張的立法者的標(biāo)準(zhǔn)無疑是一種專家的標(biāo)準(zhǔn)。作為哈特理論的支持者,美國拉特格斯大學(xué)法理學(xué)教授柯恩進(jìn)一步指出,德富林確定社會道德的方法有很大的局限性、不精確性和虛假性。他說,假如一個人在美國,特別是在南部各州,向街頭上的人提問:“黑人應(yīng)同白人一樣平等嗎?”很可能大部分人還會堅(jiān)定地說:“NO!”并帶有明顯的厭惡、憤怒和發(fā)嘔的動作。但是,由此假定美國南部大多數(shù)人的這些反應(yīng)代表了美國社會的基本道德原則,顯然是不正確的?？露髡J(rèn)為,社會道德原則的探討和確定不能由一般觀察和民意測驗(yàn)來決定,因?yàn)檫@兩種方法很可能建立在偏見或虛假情況之上,而應(yīng)由比這更認(rèn)真的思考來決定。如果街頭上的人沒有能力進(jìn)行深刻的思考,那么這個任務(wù)就應(yīng)該交給別人。正像有醫(yī)藥專家和工程專家一樣,也有思想家。思想家是不會把偏見或虛假情況作為道德原則的基礎(chǔ)來接受的。當(dāng)他確定一個社會的道德原則時,他不大可能受到烏合之眾的左右,也不大可能接受善于以激情和狂熱來煽動聽眾,并利用聽眾的偏見和情緒實(shí)現(xiàn)自己目的的宣傳家的影響。(P431-432)可見,在柯恩看來,判斷社會道德原則的任務(wù)非專家莫屬,也即應(yīng)當(dāng)采納專家的標(biāo)準(zhǔn)而非普通人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷社會道德。因此,德富林和哈特等人關(guān)于判斷社會道德的標(biāo)準(zhǔn)的爭論,實(shí)際上就是普通人的標(biāo)準(zhǔn)與專家的標(biāo)準(zhǔn)之爭。由于公序良俗乃是社會一般利益和一般道德觀念的表現(xiàn),其內(nèi)容反映了社會上不特定多數(shù)人的利益、趣味和愛好,所以在判斷社會道德問題上的普通人的標(biāo)準(zhǔn)與專家的標(biāo)準(zhǔn)之爭,也可以適用于對公序良俗內(nèi)容的判斷。那么,法官在個案中判斷公序良俗的內(nèi)容時,究竟是應(yīng)當(dāng)采納普通人的標(biāo)準(zhǔn),還是應(yīng)追隨專家的意見?必須看到,作為社會生活之基礎(chǔ)的公序良俗的形成、發(fā)展及其變遷,離不開無數(shù)普通人的行為、習(xí)慣和思想觀念,離不開他們長期的生活積累和歷史積淀。完全拋開普通人的感受,用專家的意見取代普通人的認(rèn)識,難免會因過于理想化而脫離現(xiàn)實(shí)生活的要求。因此,在判斷公序良俗的內(nèi)容時,必須重視普通人的想法,絕不能忽視公共輿論的呼聲。當(dāng)然,普通人對于生活的認(rèn)識以及在此基礎(chǔ)上形成的道德判斷,通常是個人的知識、經(jīng)驗(yàn)、情緒、好惡等理性因素和非理性因素綜合作用的結(jié)果,可能會受到歷史傳統(tǒng)的束縛,不符合社會發(fā)展的方向,甚至不適合現(xiàn)實(shí)生活的需要。完全按照普通人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷公序良俗的內(nèi)容,或者機(jī)械地將普通人中間的流行意見上升為公序良俗,就可能導(dǎo)致那些陳規(guī)陋習(xí)代代相傳,乃至產(chǎn)生“多數(shù)人的暴政”。與普通人不同,由于專家們經(jīng)受過專門的訓(xùn)練,在判斷問題時往往理性多于感性,所以能夠相對容易地超越于流行意見之上,探尋并發(fā)現(xiàn)社會發(fā)展的真正需要。在看待問題的前瞻性方面,專家的理性意見很可能比普通人的直觀感受更為可取。不過,專家的認(rèn)識也有其局限,因?yàn)閷＜覀兿嗷ブg也會存在爭論,也可能形成主流群體與邊緣群體的區(qū)分,所以其代表性就不如普通人的標(biāo)準(zhǔn)那樣明顯。而且,如果在選擇專家時存在著先入之見,或者將專家的選擇變成一個排除異己的價(jià)值判斷過程,那么被挑選出來的專家就難免淪為執(zhí)行他人意志的工具,成為所謂的“御用專家”。由此,專家的標(biāo)準(zhǔn)就會變成選擇專家的人的判斷標(biāo)準(zhǔn),其結(jié)果更為危險(xiǎn)。由此可見,在公序良俗內(nèi)容的判斷上,無論是尊重普通人的感受還是聽從專家的意見,都具有相應(yīng)的優(yōu)勢和不足。筆者認(rèn)為,考慮到公共秩序和善良風(fēng)俗的內(nèi)容以及適用領(lǐng)域畢竟存在著差別,所以對二者分別運(yùn)用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn),或許可以較好地解決這個矛盾。就善良風(fēng)俗的內(nèi)容來看,通常是指一般道德觀念,主要包括婚姻家庭、性關(guān)系等私人生活領(lǐng)域中的倫理道德。由于善良風(fēng)俗所反映的內(nèi)容與普通人的生活密切相關(guān),并且存在于普通人之中的流行意見,往往是人們在長期的社會生活中達(dá)成的最低限度的共識。所以在善良風(fēng)俗的判斷上,采用普通人的標(biāo)準(zhǔn)而非專家的標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)更能夠貼近并反映人們的生活。當(dāng)然,普通人中間的流行意見未必是善良的,如果無條件地予以服從,也可能帶來不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。因此,在善良風(fēng)俗的判斷方面,首先確認(rèn)普通人中間的流行意見,再輔之以專家的價(jià)值評判,就可以較好地把“風(fēng)俗”與“善良”結(jié)合在一起,最終得出善良風(fēng)俗的具體內(nèi)容。與善良風(fēng)俗不同,公共秩序主要反映了存在于政治和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的社會一般利益,其內(nèi)容往往帶有全局性、整體性的特征,并不是個人憑借其日常生活經(jīng)驗(yàn)可以感受得到的。由于人們對部門利益、地區(qū)利益和國家利益的認(rèn)識有時并不相同乃至截然相反,故若堅(jiān)持以普通人的標(biāo)準(zhǔn)來確定公共秩序的內(nèi)容,顯然是不合適的。因此,在判斷公共秩序的內(nèi)容時,有必要重視有關(guān)領(lǐng)域的專家的意見,因?yàn)樗麄儗δ切┥婕吧鐣怖娴膯栴}往往有著專門的研究,通常具有全局性的、更為長遠(yuǎn)的眼光,因而更適于判斷什么是社會公共利益。當(dāng)然,專家們在進(jìn)行判斷時,應(yīng)當(dāng)盡可能地考慮和吸收普通人中間的流行意見,因?yàn)楣仓刃虻木S護(hù)最終是為每一個普通人的正常生活服務(wù)的。三、全國標(biāo)準(zhǔn)與地方標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系在如何判斷善良風(fēng)俗的內(nèi)容這一問題上,梅仲協(xié)先生認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)根據(jù)整個民族的意志來決定,而不能局限于某一特殊情形。(P119)在德國,恩內(nèi)克策魯斯和尼佩代爾也認(rèn)為,《德國民法典》第138條規(guī)定的善良風(fēng)俗,是“由今天的德意志民族實(shí)施的法律道德”。(P597)可見,這些學(xué)者似乎主張以民族標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定公序良俗的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)看到,在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會中,盡管各民族之間在生活方式、思想觀念等方面的差別日益縮小,但每個民族仍然或多或少地保留著本民族的風(fēng)俗習(xí)慣、歷史傳統(tǒng)等民族特征。在認(rèn)定公序良俗的內(nèi)容時,如果完全無視民族差異而采納統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn),或者以某一民族的標(biāo)準(zhǔn)來代替另一民族的標(biāo)準(zhǔn),很可能會造成不適當(dāng)?shù)哪酥羾?yán)重的政治后果。因此,在公序良俗的內(nèi)容涉及到具有民族特性的問題時,適當(dāng)采用民族標(biāo)準(zhǔn)無疑是必要且有益的。不過,在由多民族組成的現(xiàn)代民主國家里,所謂的民族標(biāo)準(zhǔn)并不是統(tǒng)一的,不是指當(dāng)權(quán)者所屬的民族或者擁有多數(shù)人口的民族所持有的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)當(dāng)是具體案件中的雙方當(dāng)事人所屬民族的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)。在判斷公序良俗的內(nèi)容時,除了民族標(biāo)準(zhǔn)之外,還有國家標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)之爭。所謂國家標(biāo)準(zhǔn),是指根據(jù)在全國人民中占據(jù)主導(dǎo)地位的流行意見來判斷公序良俗的內(nèi)容。所謂地方標(biāo)準(zhǔn),則是指根據(jù)在特定地區(qū)的人民中占據(jù)主導(dǎo)地位的流行意見來判斷公序良俗的內(nèi)容。這兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)各有優(yōu)劣。托克維爾曾經(jīng)指出,在中央集權(quán)的大國,立法者必須使各項(xiàng)法律具有一致性,而不能帶有地方和習(xí)俗的差異。這種做法的一個惡果是,人民必須服從立法的需要。與此不同,在聯(lián)邦制國家,就不存在這樣的弊端,因?yàn)閲鴷恢贫ㄈ珖缘闹饕?而法令的細(xì)目則留給地方立法機(jī)構(gòu)去規(guī)定。(P182)托克維爾針對全國性立法的缺點(diǎn)和地方性立法的優(yōu)點(diǎn)所作的評論,也有助于我們認(rèn)識在判斷公序良俗方面的國家標(biāo)準(zhǔn)與地方標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)劣。就國家標(biāo)準(zhǔn)來說,其優(yōu)點(diǎn)是在全國各地具有統(tǒng)一性,能夠維護(hù)全國的而非某一地區(qū)的社會公共利益和一般道德觀念;但其缺點(diǎn)在于可能會忽略特定地區(qū)的特殊情況,犧牲了某些群體的利益和要求。就地方標(biāo)準(zhǔn)而言,雖然具有因地制宜、適應(yīng)實(shí)際的優(yōu)點(diǎn),但卻可能因過分局限于地方利益而忽略了其他地區(qū)乃至全國的一般利益。因此,如何妥善協(xié)調(diào)全國標(biāo)準(zhǔn)與地方標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系就十分重要。筆者認(rèn)為,鑒于善良風(fēng)俗的內(nèi)容主要反映了婚姻家庭以及性關(guān)系等私人生活領(lǐng)域中的倫理道德觀念,這種觀念在不同的地區(qū)之間、民族之間可能存在著較大的差異,所以在不違反既有法律秩序的范圍內(nèi),可以考慮主要采用地方標(biāo)準(zhǔn)和民族標(biāo)準(zhǔn)來判斷善良風(fēng)俗的內(nèi)容。在我國,由于實(shí)行單一制的國家結(jié)構(gòu)模式,而且地域廣大,全國性的立法難以照顧到各個地域和各個民族的具體情況,因此在判斷善良風(fēng)俗的內(nèi)容時,更有必要考慮采用地方標(biāo)準(zhǔn)和民族標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然,為防止采用這些判斷標(biāo)準(zhǔn)可能帶來的不當(dāng)后果,還應(yīng)將國家標(biāo)準(zhǔn)作為一個總閥門來發(fā)揮控制作用。至于公共秩序,因其內(nèi)容主要涉及政治和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,地域性和民族性的色彩比較淡薄,而且關(guān)系到整個國家的存在和發(fā)展,所以就不宜采用地方標(biāo)準(zhǔn)或者民族標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)當(dāng)采用國家標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。不過,在我國,考慮到不少地區(qū)之間在經(jīng)濟(jì)政策方面還存在著相當(dāng)大的差異,在判斷公共秩序中有關(guān)經(jīng)濟(jì)秩序的內(nèi)容時,也可以適當(dāng)考慮地方標(biāo)準(zhǔn),以便照顧到各地的實(shí)際情況。四、對社會主流意見的尊重和對待人民中間的善良風(fēng)俗在個人利益與社會利益的關(guān)系上,可以說社會利益是由無數(shù)的個人利益組成的,離開個人利益,社會利益就沒有存在的價(jià)值。然而,社會利益不是個人利益的簡單相加,并不能體現(xiàn)出每一個人的具體的利益和要求,而只能是社會上大多數(shù)人的利益,或者是占統(tǒng)治地位的那個階層的利益。與此類似,公序良俗作為社會一般利益和一般道德觀念的法律表現(xiàn),也不是每一個人的趣味和愛好的簡單相加,而只能大體上反映出多數(shù)人中間的流行意見。不過,公序良俗作為特定時代流行意見的反映或者人民意志的體現(xiàn),未必總是正確的,因?yàn)榧幢阍谝粋€民主的社會中,社會生活中的多數(shù)派也可能壓迫少數(shù)派,或者將自己的趣味和愛好強(qiáng)加給少數(shù)派,從而形成多數(shù)人的暴政。美國歷史上曾長期存在的種族歧視,就是一個有力的例證。密爾曾經(jīng)指出,所謂人民意志,實(shí)際上只是最多的或者最活躍的一部分人民的意志,也即多數(shù)或者那些能使自己被承認(rèn)為多數(shù)的人民的意志。(P4)他認(rèn)為,如果哪個國度里有著一個占優(yōu)勢的階級,那么該國的道德必定大部分發(fā)自那個階級的階級利益和階級優(yōu)越感。因此密爾的結(jié)論是,在實(shí)際上決定那些在法律懲罰或輿論支持之下要大家注意遵守的行為準(zhǔn)則的主要東西,乃是社會的好惡,或社會中一些有勢力的部分的好惡。(P7-8)密爾對“人民意志”或者統(tǒng)治階級道德所持有的惕怵之心,對于在判斷公序良俗的內(nèi)容時如何對待人民中間的流行意見或者人民意志的問題,同樣具有警醒意義。實(shí)際上,每個時代都曾抱有許多被隨后的時代視為訛誤乃至荒謬的意見,現(xiàn)在流行著的許多意見必將為未來時代所排斥,就像一度流行過的許多意見已經(jīng)為現(xiàn)代所排斥一樣。(P21)因此,所謂的流行意見,往往具有暫時性和不確定的特征,其中未必含有真理性的因素。當(dāng)流行意見或人民意志代表著一種保守的或者專制的價(jià)值取向時,據(jù)此確定的公序良俗就可能淪為特定階層維護(hù)其利益的工具。在德國,司法實(shí)踐中最為常用的對善良風(fēng)俗的表述,援引了“一切公平和正義的思想者之禮儀感”作為標(biāo)準(zhǔn)。梅迪庫斯認(rèn)為,這種表達(dá)方式為對善良風(fēng)俗作摧毀法制的意識形態(tài)化解釋開啟了方便之門,因?yàn)椴门姓呖梢詫⒛切┊愑谧约嚎捶ǖ乃枷?作為不公平的和非正義的思想予以鏟除。例如,帝國法院在1936年3月13日的一項(xiàng)判決中,就將善良風(fēng)俗等同于“人民的健康感受”,而又將“人民的健康感受”等同于“國家社會主義的世界觀”。(P512-513)其結(jié)果是,在人民意志的名義下,善良風(fēng)俗成為德國納粹推行其意識形態(tài)的工具。可見,在判斷公序良俗的內(nèi)容時,對于所謂的流行意見或者人民意志固然應(yīng)予尊重,但是如果絕對地服從,卻又可能導(dǎo)致多數(shù)人的暴政。由此,如何使公序良俗的內(nèi)容既能夠反映出社會上多數(shù)人的正當(dāng)利益和要求,同時又不至于淪為多數(shù)人的暴政,就成為法官面臨的一個難題。筆者認(rèn)為,在這種情況下,法官于聽取公眾意見的同時,應(yīng)征求相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业目捶?并適當(dāng)借鑒其他國家和地區(qū)的立法與判例所確立起來的成熟做法,當(dāng)能減少多數(shù)人的暴政所帶來的不良影響。五、法官對公序良俗的一般認(rèn)識和理解公序良俗作為一種法律上的概念,所關(guān)注的主要不是歷史上的或者現(xiàn)實(shí)的社會事實(shí),而是法官如何以這一概念去裁量社會事實(shí)。由于公序良俗旨在維護(hù)社會一般利益和一般道德觀念,所以法官在判斷公序良俗的內(nèi)容時,雖然可以參考當(dāng)事人及其律師的意見,但是并沒有必須采納的義務(wù)。當(dāng)事人對于公序良俗的內(nèi)容所持的不同意見,并不影響法官的判斷。當(dāng)然,法官在作出判斷時,不能根據(jù)個人的道德觀念恣意地判斷,也不能根據(jù)一黨一派的觀念進(jìn)行判斷,而應(yīng)當(dāng)根據(jù)在全體國民中起支配作用的平均的倫理觀念、支配的國民意識,公正地考慮人的道義感情等方面來確定公序良俗的內(nèi)容。(P55)然而,所有這些都只能作為法官進(jìn)行判斷時的參考因素,都需要經(jīng)過法官的甄別和篩選,而不能直接成為法官的判斷標(biāo)準(zhǔn),因?yàn)榕袥Q畢竟是由法官作出的。正因法官在公序良俗內(nèi)容的判斷上擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán),所以探究影響法官做出判斷的種種因素,力求使法官在判斷的過程中祛除個人色彩和黨派意見,就顯得十分重要。毫無疑問,法官作為社會生活中的一員,在其做出判決之前,必定對生活有著一定的認(rèn)識,對社會一般利益和一般道德觀念有著一定的理解。這種認(rèn)識和理解便構(gòu)成了法官所默認(rèn)的社會理論觀念,也即施泰訥所說的“社會圖像”。法官在論證其判決時,這種社會圖像就構(gòu)成了他確定事實(shí)并把事實(shí)與規(guī)范相連接的語境。施泰訥認(rèn)為,所謂社會圖像,就是指法院關(guān)于社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會互動方式、道德目標(biāo)和政治意識形態(tài)的感受,關(guān)于社會行動者的性格、行為和能力的感受,以及關(guān)于意外事故的原因、規(guī)模和損失等等的感受。(P489)法官在判斷公序良俗的內(nèi)容時,這種社會圖像必然會潛移默化地影響著法官的決策。實(shí)際上,在具體的審判過程中,法官作為生活在現(xiàn)實(shí)中的活生生的人,不可能完全做到去個性化。法官的利益狀況、社會化過程、階級隸屬關(guān)系、政治態(tài)度、人格結(jié)構(gòu)、意識形態(tài)傳統(tǒng)、權(quán)力格局以及法律體系內(nèi)外的經(jīng)濟(jì)因素和其他因素等等,都會影響法官的判斷。(P248)由于不同的法官在心目中保有不同的社會圖像,處于不同的社會關(guān)系之中,所以對公序良俗內(nèi)容的判斷就可能發(fā)生不盡一致或者彼此沖突的情況。不過也要看到,鑒于法律制度與社會價(jià)值之間存在著密切的關(guān)系,因此包括法官在內(nèi)的法律專家的價(jià)值尺度,大體上只能是社會通行的價(jià)值體系的一部分:他們的遴選、訓(xùn)練以及社會化都將產(chǎn)生出這種一致性。(P87)由此,法官們在判斷公序良俗的具體內(nèi)容時,才不至于完全偏離通行的價(jià)值體系。當(dāng)然,為了保證法官能夠站在客觀的立場上,更多地運(yùn)用理智而不是感情來作出判斷,有必要確立法官在司法過程中的獨(dú)立地位,保持法官在政治上和意識形態(tài)上的中立。否則,一個戴著有色眼鏡的法官,在判斷公序良俗的內(nèi)容時,難免不將其從屬的一黨一派的觀念認(rèn)定為公序良俗。應(yīng)當(dāng)看到,公序良俗的判斷雖然是一個法律問題,但是法官判斷公序良俗的過程,往往是綜合運(yùn)用其知識、經(jīng)驗(yàn)、人生感悟等等智力資源進(jìn)行抉擇的過程。由于法官作出判斷時無法擺脫其心目中的社會圖像和所處的社會關(guān)系的影響,所以法官的資歷和經(jīng)驗(yàn)對于公序良俗內(nèi)容的確定就具有十分重要的作用。柏拉圖曾經(jīng)指出,法官乃是以心治心的事業(yè),一個好的法官一定不是年輕人,而是年紀(jì)大的人。他們是多年后年齡大了學(xué)習(xí)了才知道不正義是怎么回事的。他們懂得不正義,乃是經(jīng)過長久的觀察,學(xué)會把它當(dāng)作別人心靈里的東西來認(rèn)識的,是僅僅通過知識,而不是通過本人的體驗(yàn)認(rèn)識清楚不正義是多么大的一個邪惡的。(P119)根據(jù)柏拉圖的觀點(diǎn),顯然應(yīng)當(dāng)由年紀(jì)大的人而不是年輕人來做法官,這是很有道理的。年紀(jì)大的法官往往具有豐富的知識和經(jīng)驗(yàn),對于生活的酸甜苦辣有著切身的感受,對于社會秩序、道德觀念等方面的認(rèn)識也比較成熟和定型。他們不會像年輕人那樣易于接受新鮮思想,那樣充滿激情,充滿改造社會的沖動。他們的思想認(rèn)識往往比年輕人更接近于普通人,更符合平平淡淡的社會生活的要求。他們是連接傳統(tǒng)與現(xiàn)代、保守與進(jìn)步之間的橋梁。所以,由年紀(jì)大的法官來判斷公序良俗的內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)比年輕的法官作出的判斷更為貼近社會現(xiàn)實(shí),更能為社會所接受。就此而言,我國目前所流行的大學(xué)畢業(yè)生直接進(jìn)法院的模式,顯然有必要加以改進(jìn)。當(dāng)然,不論是年輕的法官還是年紀(jì)大的法官,在進(jìn)行判斷時都不應(yīng)當(dāng)將公序良俗理解為對歷史事實(shí)的消極總結(jié)。要想使公序良俗具有活的力量,隨著時代的發(fā)展而變化,法官必須時刻保持對生活的密切觀察。六、對判決的正當(dāng)性由于社會生活是不斷地發(fā)展的,人們的利益需求、思想觀念也在不停地發(fā)生著變化,所以如何在不斷變動的社會現(xiàn)實(shí)中確定公序良俗的內(nèi)容并使其具有正當(dāng)性,以便既維護(hù)社會存在和發(fā)展的基礎(chǔ),