用工風(fēng)險防范與與實務(wù)操作探討

HR·勞動關(guān)系政策系列十一企業(yè)用工風(fēng)險防范與與實務(wù)操作探討視野篇·政策法規(guī)概覽與預(yù)見

3行政解釋勞動合同法司法解析社會理解學(xué)者解釋政策法規(guī)實操規(guī)那么思想與實踐無法自動把知識從一種情況轉(zhuǎn)化為另一種情況，或者從理論轉(zhuǎn)化為實際的狀態(tài)4市場經(jīng)濟政策支持

耐性與理性一旦形成一個觀點，我們就很難改變，所以那些推遲形成觀點的人更有利。5訴訟風(fēng)險〔不懂〕Vs〔不敢〕非訴訟損失不懂與不敢從不擔(dān)憂廣為人知和聳人聽聞的風(fēng)險，而擔(dān)憂更為險惡的隱藏風(fēng)險。1、員工上班3個月被解除支付3個月賠償2、員工簽訂3年合同工作7個月，要求支付29個月工資3、清潔工被裁員，要求按照2萬/月支付經(jīng)濟補償金4、員工工資6萬工作2年，09年1月合同到期時支付18萬經(jīng)濟補償金6中華人民共和國勞動法關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>假設(shè)干問題的意見勞[1995]309號關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動部<中華人民共和國勞動法>假設(shè)干問題的意見滬[1995]104號實施<勞動法>中有關(guān)勞動合同問題的解答關(guān)于違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法各地出臺勞動合同條例中華人民共和國勞動合同法2021年01月01日中華人民共和國勞動合同法實施條例2021年09月18日回憶勞動法與勞動合同法7最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律假設(shè)干問題的解釋法釋[2001]14號最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律假設(shè)干問題的解釋〔二〕法釋〔2006〕6號關(guān)于勞動爭議糾紛假設(shè)干程序問題的意見滬高法[2021]181號關(guān)于適用?勞動爭議調(diào)解仲裁法?、?勞動合同法?假設(shè)干問題的指導(dǎo)意見(廣東〕關(guān)于審理勞動爭議案件假設(shè)干問題紀要〔武漢〕?關(guān)于適用<勞動合同法?假設(shè)干問題的意見?上海市高級人民法院滬高法[2021]73號最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律假設(shè)干問題的解釋〔三、四〕征求意見稿回憶勞動法與勞動合同法8關(guān)于貫徹實施?中華人民共和國勞動合同法?的有關(guān)問題的意見征求意見稿江蘇高院關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見蘇高法審委[2021]47號深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件假設(shè)干問題的指導(dǎo)意見〔試行〕浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理勞動爭議案件假設(shè)干問題的意見(試行)北京市高院關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要關(guān)于勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止等有關(guān)問題的通知〔天津〕上海市勞動人事爭議假設(shè)干問題處理指導(dǎo)意見?勞動合同法?相關(guān)解析9國家立法：?社會保險法?、?工傷條例?、?企業(yè)工資條例?司法解釋：國家與地方司法機關(guān)對?勞動合同法?的進一步解釋勞動保障：轉(zhuǎn)移接續(xù)、農(nóng)民工養(yǎng)老保險、勞動合同法解釋、勞務(wù)派遣規(guī)定稅務(wù)部門：個人所得稅的清繳力度各地政府：社會保險改革進程統(tǒng)計部門：統(tǒng)計口徑修訂，事業(yè)單位績效改革帶來的平均工資增長人力資源關(guān)注與思考2021.01?關(guān)于企業(yè)工資薪金及職工福利費扣除問題的通知?國稅函[2021]3號2021·04?關(guān)于加強稅種征管促進堵漏增收的假設(shè)干意見?國稅發(fā)[2021]85號2021.05?關(guān)于加強個人工資薪金所得與企業(yè)的工資費用支出比對問題的通知?國稅函[2021]259號2021.06?關(guān)于補充養(yǎng)老保險費補充醫(yī)療保險費有關(guān)企業(yè)所得稅政策問題的通知?財稅[2021]27號2021.08?關(guān)于明確個人所得稅假設(shè)干政策執(zhí)行問題的通知?國稅發(fā)[2021]121號2021.09?國家稅務(wù)總局關(guān)于2021年度稅收自查有關(guān)政策問題的函?企便函[2021]33號2021.11?關(guān)于企業(yè)加強職工福利費財務(wù)管理的通知?財企[2021]242號2021.12?關(guān)于企業(yè)年金個人所得稅征收管理有關(guān)問題的通知?國稅函[2021]694號除此之外還在企業(yè)重組職工安置費用、股權(quán)鼓勵、轉(zhuǎn)租房屋等出臺稅收標準政策。2021年度財稅薪酬相關(guān)政策1011中國各城市最低工資表Update:May.1,2021北京800(9.6%)預(yù)增10%天津920(12%)FromApr2021石家莊748(17.24%)FromJul2021濟南920(21%)FromMay2021南京960(12.9%)FromFeb2021蘇州960(12.9%)FromFeb2021上海1120(16.6%)FromApr2021杭州1100(14.6%)FromApr2021福州850(31%)FromMay2021廣州1030(19.8%)FromMay2021深圳1000(17.6%)FromJuly2021東莞920(19.5%)FromMay2021昆山960(12.9%)FromFeb2021哈爾濱650(10%)FromJan2021長春820(26.15%)FromMay2021沈陽700(18%)FromDec20,2007廈門

900〔20%)FromMay2021鄭州650(>25%)FromOct2007武漢900(28.6%)FromMay2021成都650(12%)FromJan2021重慶680(17%)FromJan2021長沙665(4.7%)FromJul2021南昌580(13.7%)FromDec31,2007西安600(>11%)FromJan2021南寧670(15.5%)FromAug2021?？?30(>9%)FromDec2007合肥560(8%)FromOct2007太原850(18%)FromMay2021Stablefor1year+Adjustedin2021寧夏710(26.9%)FromMay2021風(fēng)險篇·如何發(fā)現(xiàn)用工風(fēng)險

13勞動爭議是指企業(yè)勞動關(guān)系的雙方主體及其代表之間在實現(xiàn)勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)等方面發(fā)生的爭議或糾紛。凡大事皆起于小事1抱怨2不滿3糾紛4沖突14勞動爭議的流程與時效〔請求、舉證、起訴風(fēng)險〕爭議雙方協(xié)商或不愿協(xié)商調(diào)解組織調(diào)解企業(yè)調(diào)解委員會基層人民調(diào)解組織鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道有調(diào)解職能的組織調(diào)解成功調(diào)解不成調(diào)解結(jié)束屆時不成結(jié)束調(diào)解后又反悔調(diào)解未達成協(xié)議15日內(nèi)1年內(nèi)延長中斷中止時效仲裁勞動爭議

仲裁委員會5日內(nèi)書面決定逾期不作出任何決定調(diào)解協(xié)議書調(diào)解裁決受理不受理不予受理決定書或通知書45日內(nèi)〔+15日〕結(jié)案和解后撤訴起訴裁決書調(diào)解書起訴15日內(nèi)支付令仲裁15第二十七條勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。前款規(guī)定的仲裁時效，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。

勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。特殊時效和一般時效〔理解〕未簽合同的責(zé)任與時效建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?！?勞動合同法?第10條１、用工時訂立勞動合同２、用工前訂立勞動合同〔勞動關(guān)系何時建立？〕３、用工后訂立勞動合同一個月用工之日支付兩倍工資合法視為已訂立無固定期勞動合同一年一年17〔案例回放〕員工2002年進入公司工作，2021年6月離職，由于在職期間公司未幫其繳納社會保險。員工離職后向勞動仲裁部門申請仲裁要求公司補發(fā)加班工資及補繳2002-2021年的社會保險。仲裁裁決書支持了的加班工資與社保補繳請求?！策m用法條〕有效追溯期，實體追溯期。勞動爭議調(diào)解仲裁法第27條勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。勞動保障監(jiān)察條例第20條違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在２年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處勞動合同法第50條用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度假設(shè)干問題的規(guī)定第3條當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。請求補繳加班工資社會保險得階段支持18〔適用法條〕民法通那么第135條向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。關(guān)于適用?勞動爭議調(diào)解仲裁法?、?勞動合同法?假設(shè)干問題的指導(dǎo)意見第29條〔廣東省〕勞動者追索兩年前的加班工資，原那么上由勞動者負舉證責(zé)任，如超過兩年局部的加班工資數(shù)額確實無法查證的，對超過兩年局部的加班工資一般不予保護。工資支付暫行規(guī)定第6條用人單位應(yīng)將工資支付給勞動者本人。勞動者本人因故不能領(lǐng)取工資時，可由其親屬或委托他人代領(lǐng)。用人單位可委托銀行代發(fā)工資。用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時應(yīng)向勞動者提供一份其個人的工資清單。請求補繳加班工資社會保險得階段支持19用工年限：不同用人單位、09年9月18日之前、派遣單位訴訟時效：2021年5月1日之前，2021年5月1日開始實體追溯：兩年追溯第二十七條勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；〔一〕在勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。用工年限與時效抗辯要點20風(fēng)險節(jié)點的梳理要素證據(jù)防范風(fēng)險本錢政策依據(jù)節(jié)點的操作空間－如何合法操作？操作實務(wù)節(jié)點的設(shè)計理由－為什么要這樣做？節(jié)點的風(fēng)險本錢－沒做有什么后果？節(jié)點的證據(jù)要素－仲裁時如何舉證？21DBCＡ法律明令禁止的法規(guī)存在罰則的造成勞動爭議的企業(yè)文化需要的節(jié)點管理就是流程管理的具體操作模式與控制．如何發(fā)現(xiàn)風(fēng)險節(jié)點22

權(quán)利爭議或利益爭議

(一)因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；

(二)因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；

(三)因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；

(四)因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護發(fā)生的爭議；

(五)因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；

(六)法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。勞動仲裁的請求范圍23(一〕不簽合同的整改＋雙倍賠償〔二〕違反工會法的整改〔三〕違反女工保護的整改＋1000-5000罰款〔四〕違反未成年工禁忌和體檢的整改＋1000-5000/人/月罰款〔五〕違反法規(guī)和工作時間的限期整改＋100-500/人罰款〔六〕拖欠、少付工資補償金的限期支付＋逾期按50％－100%賠償(七〕社保少交漏交的整改、騙保的＋1-3倍罰款〔八〕職業(yè)介紹、培訓(xùn)違法的整改＋沒收違反所得＋1-5萬罰款〔九〕阻撓、毀證、拒改正的＋2000-2萬罰款勞動監(jiān)察的處理－整改、處分、賠償24〔一〕制度、合同違法無效整改＋賠償〔二〕不簽合同、無固定期限合同雙倍工資〔三〕試用期違法賠償〔四〕扣壓身份證件、檔案、擔(dān)保，500-2000/人處分〔五〕拖欠、少付工資補償金的限期支付＋逾期按50％－100%賠償〔六〕違法解除勞動合同雙倍賠償〔七〕強迫勞動、違章指揮、未提供勞動保護的行政處分＋賠償〔八〕未出具離職書面證明的整改＋賠償〔九〕禁業(yè)限制、勞務(wù)派遣、任用兼職連帶責(zé)任＋賠償勞動合同法的罰那么25

A、誰提出招聘要求？

B、誰負責(zé)進行招聘？

C、誰管理信息發(fā)布？

D、誰負責(zé)人員面試？

E、誰核查背景材料？

F、誰發(fā)出錄用通知？人力資源流程的風(fēng)險節(jié)點1

－招聘26A、如何確認員工的身份？B、如何收驗員工的資料？C、如何起草合同的文本？D、如何落實合同的簽訂？〔未簽合同〕E、如何控制合同的變更？Ｆ、有沒有擔(dān)保抵押行為？人力資源流程的風(fēng)險節(jié)點2－簽約27

A、試用期的期限合法嗎？

B、試用期的工資標準嗎？

C、不符合錄用的條件明確嗎？

D、考核標準量化嗎？

E、終止試用轉(zhuǎn)正時間把握了嗎？人力資源流程的風(fēng)險節(jié)點3－試用28A、制度都完善修改正嗎？B、制度都走了流程嗎？C、制度都簽收了嗎？人力資源流程的風(fēng)險節(jié)點4－制度29

A、如何明確員工正常出勤？

B、如何管理非常態(tài)出勤？

C、如何管理加班？

D、如何認定曠工？

E、如何管理年休假？Ｆ、各種假期如何控制管理？人力資源流程的風(fēng)險節(jié)點5－考勤30【加班工資】１、勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等工程不屬于正常工作時間工資的，從其約定，但約定的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的除外?！菜救?、廣東司法解釋〕２、用人單位與勞動者未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資?！菜救莅浮?、調(diào)解仲裁法施行后，勞動者起訴追索加班工資，超過兩年前的加班工資，由勞動者對加班事實負舉證責(zé)任；兩年之內(nèi)的加班工資，由用人單位對勞動者未加班的事實負舉證責(zé)任?！菜救莅?，各地政策均表達〕加班工資政策31

A、有薪酬結(jié)構(gòu)嗎？

B、有薪資計算標準嗎？

C、有薪資支付方式嗎？

D、有薪資支付時間嗎？

E、有核準薪資流程嗎？Ｆ、有約定變薪條件嗎？人力資源流程的風(fēng)險節(jié)點6－薪酬32

A、崗位職務(wù)說明書有沒有？

B、崗位不勝任條件設(shè)定沒有？

C、崗位不勝任的處理方案有沒有？

D、崗位是否有有效期？人力資源流程的風(fēng)險節(jié)點7－崗位33A、有行為準那么？B、有商業(yè)道德？C、有保密規(guī)定？D、有競業(yè)禁止和限制？E、有違紀處理標準與流程？人力資源流程的風(fēng)險節(jié)點8－紀律用工風(fēng)險中的節(jié)點控制招聘錄用－招聘面試、報到簽約、試用轉(zhuǎn)正考勤假期－工時適用、考勤標準、假期管理薪酬福利－勞動報酬、工資支付、社保福利工作管理－崗位異動、工作地點、工作流程培訓(xùn)考核－員工培訓(xùn)、績效考核、職業(yè)開展職業(yè)道德－行為準那么、紀律管理、保密競業(yè)企業(yè)責(zé)任－勞動保護、投訴建議、工會民主勞動關(guān)系－用工合同、制度管理、勞動爭議離職交接－離職手續(xù)、工作交接、經(jīng)濟補償作業(yè)篇·人事作業(yè)流程要點

一、辨析員工身份，了解法律適用范圍二、靈活選擇用工，上崗當(dāng)簽書面合同三、核清次數(shù)年限，防止誤解無固定期四、加強試用管理，界定違約金效勞期五、制定規(guī)章制度，確保民主化公示化六、顛覆傳統(tǒng)觀念，掌握經(jīng)濟補償標準七、終止勞動關(guān)系，離職流程書面控管八、規(guī)制勞務(wù)派遣，突破瓶頸靠近外包作業(yè)精要(一〕

辨析員工身份，了解法律適用范圍★ 〔2021〕長民一(民)初字第3325號〔非國內(nèi)注冊企業(yè)〕本院認為：被告是在香港注冊的企業(yè)，不屬勞動法意義上的用人單位，原告雖在被告處工作，但雙方之間形成的關(guān)系不是勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系。原告要求參照勞動合同法的規(guī)定，主張被告支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額、支付未提前三十日通知解除勞動關(guān)系的替代通知期工資、違法解除勞動關(guān)系的賠償金，不符合相關(guān)規(guī)定，本院不予支持。★ 〔2021〕滬二中民一(民)終字第2790號〔非正規(guī)不受勞動合同法調(diào)整〕原審法院認為，閘北彭浦公益效勞社作為公益性的非正規(guī)就業(yè)勞動組織，是在政府提供扶持和幫助的情況下，組織失業(yè)人員、協(xié)保人員、農(nóng)村充裕勞動力，通過開發(fā)社區(qū)效勞業(yè)、家庭工業(yè)、為單位提供社會化效勞等形式進行生產(chǎn)自救，以獲得根本的收入和社會保障的一種社會勞動組織。其設(shè)立的目的是為就業(yè)有特別困難的人員提供就業(yè)時機，使其通過自身的勞動獲得相應(yīng)的生活保障。 勞動關(guān)系認定的口徑38★ 〔2021〕滬二中民一(民)終字第681號１、在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任。２、法律并未規(guī)定證明勞動關(guān)系是否建立應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置，且泛洋公司主張的是不存在勞動關(guān)系的消極事實，而杜友梅主張的是存在勞動關(guān)系的積極事實，故首先應(yīng)當(dāng)由杜友梅進行舉證。３、泛洋度假村胸卡只能證明其對外以泛洋公司的名義工作，無法證明雙方內(nèi)部的法律關(guān)系存在必然性；技師工程單只是結(jié)算憑證，杜友梅亦認可其每月兩次從陳正新處領(lǐng)取應(yīng)提的費用，故無法證明其與泛洋公司存在勞動關(guān)系；泛洋度假村的住宿證只是證明其住在泛洋公司提供的宿舍中，但杜友梅自認其是需要向陳正新繳納食宿費的，而在杜友梅提供的泛洋公司招聘廣告照片中，明確記載了泛洋公司對外地員工是免費提供食宿的，故杜友梅的上述證據(jù)尚缺乏以證明其與泛洋公司存在勞動關(guān)系。４、泛洋公司也沒有對杜友梅實施日常管理，杜友梅的勞動報酬亦是根據(jù)其工作量與陳正新進行現(xiàn)金結(jié)算，而并非在泛洋公司的財務(wù)部門領(lǐng)取。未被認定勞動關(guān)系不支付雙倍賠償391、?民事訴訟法?第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)〞。2、?最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定?〔2002年〕第2條規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)缺乏以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。3、?最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?〔2001年〕第13條、?最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定?〔2002年〕第6條規(guī)定：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位做出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任。也就是說，用人單位做出不利于勞動者的決定而發(fā)生爭議的勞動訴訟，由用人單位負舉證責(zé)任。舉證責(zé)任40⑴用人單位應(yīng)就勞動者已領(lǐng)取工資的情況進行舉證。⑵用人單位延期支付工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應(yīng)就延期支付工資的原因進行舉證。⑶勞動者主張工資標準高于勞動合同約定或已實際領(lǐng)取的工資數(shù)額的，勞動者應(yīng)就其主張的工資標準舉證。⑷因用人單位減少勞動報酬發(fā)生爭議，由用人單位負舉證責(zé)任。⑸勞動者與用人單位約定業(yè)務(wù)提成在貨款收回后才支付的，對貨款回收的舉證責(zé)任由勞動者負擔(dān)。⑹勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應(yīng)對勞動者未加班的事實負舉證責(zé)任；用人單位以已經(jīng)勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應(yīng)予采信；用人單位不能就加班具體時間舉證的，應(yīng)采信勞動者主張的時間，但勞動者主張明顯超出合理范圍的應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整。用人單位考勤記錄雖無勞動者簽名，但有其他證據(jù)〔如工資支付資料等〕相佐證的，可作為認定勞動者工作時間的證據(jù)。舉證責(zé)任41辨析員工身份·了解法律適用范圍勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系特殊勞動關(guān)系如何防患風(fēng)險？什么是事實勞動關(guān)系？勞動合同法到底對誰適用？什么叫員工身份？什么是員工身份？員工身份是指用人單位在使用勞動者過程中，因為用工形式及勞動者的關(guān)系區(qū)別而形成的特別定義。員工身份與用工關(guān)系勞動關(guān)系兼職關(guān)系特殊關(guān)系人事關(guān)系法定就業(yè)年齡未解除勞動合同學(xué)生、退休公務(wù)員未享受養(yǎng)老保險未終止勞動合同下崗、協(xié)保事業(yè)編制勞務(wù)承攬現(xiàn)役軍人勞動合同非全日制合同勞動合同勞務(wù)合同聘用合同勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系勞動關(guān)系來源于民法中的雇用關(guān)系。除了勞動者從事勞動的生產(chǎn)場所和勞動資料的隸屬關(guān)系外，重點在于勞動者與用人單位間身份上的隸屬關(guān)系認定。1．用人單位向勞動者支付勞動報酬2．用人單位指令勞動者以用人單位員工名義工作3．勞動者付出的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成局部4．勞動者實際接受用人單位的監(jiān)督管理勞務(wù)關(guān)系是勞務(wù)使用一方在業(yè)務(wù)和職能上有間接聯(lián)系的事項上與提供勞務(wù)一方發(fā)生的利益關(guān)系，或勞務(wù)提供方以自己的名義工作，不視為對方的人員。可認定為勞務(wù)關(guān)系的幾種情形１、用人單位將某項工作發(fā)包給某個人員或某幾個人員的情形２、協(xié)保、下崗、內(nèi)退人員、退休返聘、學(xué)生實習(xí)３、在外從事一些臨時性有酬工作而與另外的用人單位已建立法律關(guān)系４、非正規(guī)就業(yè)組織〔沒有用人資格的辦事處代表處〕作業(yè)精要(二〕

靈活選擇用工，上崗當(dāng)簽書面合同

靈活選擇用工·上崗當(dāng)簽書面合同書面合同應(yīng)該什么時候簽？不簽書面合同有什么后果？合同用工形式有哪些？合同什么時候開始生效?合同可選，靈活用工合同工項目工外包工小時工終身工合同期限雙方約定寬泛約定建議一年內(nèi)二年以上不設(shè)期限無期限試用期1-6月無無（待定）無1-6月解除條件解除、終止裁員解除、終止裁員退回、轉(zhuǎn)派隨意終止第一解除第二經(jīng)濟補償一年一個月一年一個月一年一個月無一年一個月靈活度

一般適用一般崗位短期崗位靈活崗位非勞動關(guān)系崗位核心崗位合同何時生效？思考：合同什么時候生效？簽字之日起生效合同起始日生效實際到崗之日起生效思考：勞動關(guān)系自用工之日起建立在用工管理中的應(yīng)用價值？１、先簽合同后上崗流程改變的法律依據(jù)；２、取代邀約書的形式，吸引優(yōu)秀人才的手段；３、應(yīng)屆生招聘錄用時的合同訂立，替代就業(yè)協(xié)議，保障企業(yè)的權(quán)益。書面合同訂立過程中的思考１、員工換公司要不要簽合同？２、員工轉(zhuǎn)派遣要不要簽合同？3、員工續(xù)簽合同是簽續(xù)簽通知嗎？4、企業(yè)什么時候可以變更合同版本？作業(yè)精要(三〕

核清次數(shù)年限，防止誤解無固定期核清次數(shù)年限·避免誤解無固定期訂立無固定期限合同的條件？無固定期限等于鐵飯碗嗎？不訂立無固定期限有什么后果？無固定期限合同的次數(shù)與年限什么是無固定期限合同？什么是無固定期限合同？無固定期限勞動合同，用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。——?勞動合同法?〔第14條〕問：無固定期限合同能否自行約定“終止條件〞？答：?勞動合同法?第14條關(guān)于無固定期限合同的概念中，沒有這方面的授權(quán)。只能依照?勞動合同法?第44條的法定終止條件確定。特別說明：終止條件全部法定，取消約定。無固定期限合同的法定終止條件？A、勞動者開始依法享受根本養(yǎng)老保險待遇的；B、勞動者死亡，或者被宣告死亡、失蹤的；C、單位被依法宣告破產(chǎn)的；D、單位被撤消營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者單位決定提前解散的；E、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。——?勞動合同法?〔第44條〕特別思考：享受根本養(yǎng)老保險待遇的條件?答:1、退休年齡條件。2、繳費年限條件。訂立無固定期限勞動合同的條件１、合意簽定首次簽定合同的，可協(xié)商一致簽定無固定期限合同。２、強制簽訂A、10年必簽：同一單位連續(xù)工作滿10年〔含視同或合并為本單位工作年限〕B、雙10年必簽：單位初次實行合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立合同時，在該單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡缺乏10年。C、第2次續(xù)訂必簽：從2021年1月1日起算，連續(xù)訂定2次固定期限勞動合同后續(xù)訂的，且勞動者沒有第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形。３、視同無固定期限勞動合同用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。例外：勞動者同意訂立固定期限合同的可不簽無固定期限合同作業(yè)精要(四〕

加強試用管理，界定違約金效勞期加強試用管理·界定違約金服務(wù)期試用期限可以多長？如何理解出資培訓(xùn)？試用期中有哪些嚴格限制？效勞期如何進行管理？競業(yè)限制的操作？試用期限可以多長？思考：如何延長試用期？－－試用期的“臨界點〞

如何替代試用期？－－用工模式的改變與第三方培訓(xùn)導(dǎo)入勞動合同期限試用期期限3個月以下或以完成一定工作任務(wù)為期限的非全日制用工、勞務(wù)派遣、變更、再錄用不得約定試用期3個月以上不滿一年的不得超過1個月1年以上不滿3年的不得超過2個月3年以上的不得超過6個月無固定期限的不得超過6個月專項培訓(xùn)與效勞期設(shè)定的前提1、用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用及培訓(xùn)內(nèi)容為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。2、違約金的數(shù)額不得超過提供的培訓(xùn)費用；3、支付的違約金不得超過效勞期尚未履行局部所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用〔遞減式處理〕。4、試用期不得要求支付效勞期違約金。5、企業(yè)非員工過失性解除勞動合同不得要求支付。6、效勞期等于勞動合同期限。競業(yè)限制適用對象競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。適用范圍競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

限制期限期限不得超過2年經(jīng)濟補償按月給予勞動者經(jīng)濟補償違約責(zé)任勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密事項或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。作業(yè)精要(五〕

制定規(guī)章制度，確保民主化公示化制定規(guī)章制度·確保民主化公示化什么是規(guī)章制度？規(guī)章制度的重要性？如何進行民主化、公示化？勞動報酬工作時間休息休假勞動安全衛(wèi)生保險福利職工培訓(xùn)勞動紀律勞動定額管理其他62規(guī)章制度必需的預(yù)見力要有哪些制度？人力資源部是一個公司里需要制度最多的部門，制定了多少制度以及有多少制度在實施，是永遠也說不清楚的事情，最要命的是有些員工比自己知道的還要多。要控制什么問題？人力資源制度的形成過程是一個極其漫長的無止境的過程，是經(jīng)過吸收了不同企業(yè)管理失誤、裁決案例而不斷修正建立起來的。制度中的每一句話中都將暗示著某個曾經(jīng)發(fā)生仲裁的案例或法律條款。要人治還是法治？客觀問題壓迫著人力資源管理者很自然地執(zhí)行第一步與第二步，但往往就在第二步中停住了，沒有意識到第三步的必要性及重要性。為了杜絕問題的再現(xiàn)，人力資源管理者就必須思考，憑借自己的閱歷，將常規(guī)性的、可程序化的工作與問題，形成企業(yè)的用人管理標準，以減少許多人治的風(fēng)險。63規(guī)章制度修訂的細節(jié)人員節(jié)點時間節(jié)點條款節(jié)點責(zé)任節(jié)點四缺乏：方案方案、操作標準、驗收標準、時間限制四未能：落實責(zé)任、明確權(quán)限、人員匹配、信息資源三要點：1.根據(jù)企業(yè)的實際依法對法律原那么規(guī)定，設(shè)定具體實施標準;2.對法律未能明確作規(guī)定的其他事項，作出標準和量化標準；3.對有可能產(chǎn)生爭議的事項，作出具體的界定方法。作業(yè)精要(六〕

顛覆傳統(tǒng)觀念，掌握經(jīng)濟補償標準制度誘導(dǎo)：經(jīng)濟補償人性化顛覆傳統(tǒng)觀念·掌握經(jīng)濟補償標準經(jīng)濟補償金的標準？什么情況不需要支付經(jīng)濟補償金？什么情況下需要支付經(jīng)濟補償金?員工主動離職懲罰性解除員工不移交被迫解除合同企業(yè)協(xié)商解除非過失性辭退固定合同到期企業(yè)經(jīng)濟裁員非全日制用工試用期經(jīng)濟補償金的標準根底標準〔或統(tǒng)一標準〕本單位工作年限，每滿1年支付1個月工資；6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，支付半個月工資。特殊標準〔或雙重封頂標準〕月工資高于單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年〔包括三倍，以勞動合同履行地為準〕。月工資標準指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。經(jīng)濟補償金的分段標準本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。經(jīng)濟補償金的支付

經(jīng)濟補償金支付的時機：工作交接時勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位必須支付經(jīng)濟補償?shù)?，?yīng)當(dāng)在辦結(jié)工作交接手續(xù)時向勞動者支付。逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

68一、勞動合同到期自然終止，經(jīng)濟補償金從08年開始計算，其本錢將是各種勞動關(guān)系解除終止本錢最低的，但在地方有特別規(guī)定的，依照地方規(guī)定執(zhí)行；二、勞動合同因解散破產(chǎn)終止、客觀情況變化解除經(jīng)濟補償金計算全部用工年限。三、從實操上需要考慮到員工的帶薪年休假、加班補休、醫(yī)療期、女工三期、工傷、社會保險等問題的假期安排。四、五種經(jīng)濟補償金分段標準：１、稅前與稅后工資分段：08年前可稅后，08年后可稅前，有地方全部采稅后，減輕企業(yè)壓力。２、經(jīng)濟補償金上限分段：08年前不封頂，08年按社平三倍封頂３、年限封頂?shù)姆侄危菏杖氤^社平三倍的封頂不超過12年，08年前不勝任的不超過12年４、非平均工資的分段：08年之前醫(yī)療期、客觀情況變化、破產(chǎn)或裁員的，月工資低于企業(yè)月平均工資的按企業(yè)月平均工資的標準支付。５、不滿半年的分段：分段計算中不滿半年在各地按一個月計算，在上海不滿半年不計算。經(jīng)濟補償金的分段69精算解除終止本錢1、自然終止〔合同到期時間－〕×終止前12個月的平均稅前工資2、依法解除企業(yè)：1個月待通知金＋〔解除時間－用工之日〕×終止前12個月的平均稅前工資〔另〕個人：未依法繳納社?！步獬龝r間－〕×終止前12個月的平均稅前工資其他解除條款〔解除時間－用工之日〕×終止前12個月的平均稅前工資3、違法解除A、｛〔解除時間－用工之日〕×終止前12個月的平均稅前工資｝×2B、恢復(fù)勞動關(guān)系，支付仲裁訴訟期間的工資4、協(xié)商解除：雙方協(xié)商同意，無需按照法律規(guī)定，可高可低。事實上，企業(yè)實操時均不可能符合依法解除，因此補救措施是必要的。作業(yè)精要(七〕

終止勞動關(guān)系，離職流程書面控管終止勞動關(guān)系·離職流程書面控管后合同義務(wù)離職證明檔案轉(zhuǎn)移社保轉(zhuǎn)移合同備查工作移交對于用人單位對于勞動者勞動關(guān)系的解除－勞動者勞動者解除勞動合同的條件隨時解除單位以不正當(dāng)手段壓迫工作單位違章指揮工作未約定提供勞動保護或者勞動條件的未依法為勞動者繳納社會保險費的試用期提前三天規(guī)章制度違反法律法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益以不正當(dāng)理由訂立或變更合同的未及時足額支付勞動報酬的合同期提前三十天非全日制用工形式的用人單位解除勞動合同的條件隨時解除在試用期間被證明不符合錄用條件嚴重違反用人單位的規(guī)章制度嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害違背真實意思情況下訂立或者變更合同患病或者非因工負傷醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作被依法追究刑事責(zé)任兼職對用人單位造成影響培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作

非全日制用工形式的提前30天通知客觀情況發(fā)生重大變化，協(xié)商無法達成結(jié)果勞動關(guān)系的解除－用人單位勞動合同的終止合同的終止1、合同期滿；2、無固定的終止條件出現(xiàn)；3、工作工程完成；4、開始依法享受根本養(yǎng)老保險待遇；5、勞動者死亡，或者被法院宣告死亡或宣告失蹤；6、用人單位被宣告破產(chǎn)；7、用人單位被撤消營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或解散；8、法律規(guī)定的其他情形。限制合同終止1.從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)而未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間；2.患病或非因工負傷在醫(yī)療期內(nèi)；3.女職工三期內(nèi)；4.在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡缺乏五年；5.法律規(guī)定的其他情形。注：原勞動法所謂的終止形式已不再存在了勞動關(guān)系的終止

★ (2021)滬二中民一(民)終字第2641號１、蘇炳奎稱喬順公司在2007年12月5日要求其辭職，12月17日解除勞動合同；喬順公司稱未單方解除勞動合同，雙方系合同到期終止。從雙方實際履行情況看，首先，蘇炳奎在2007年12月24日以喬順公司單方解除勞動合同為由申請仲裁，期間喬順公司未向蘇炳奎發(fā)出通知，要求蘇炳奎上班，乃至到雙方勞動合同期滿前，喬順公司仍未作出要求蘇炳奎上班的意思表示。２、而僅在蘇炳奎申請仲裁之后向蘇炳奎發(fā)出了不再續(xù)簽勞動合同的通知，應(yīng)視為喬順公司未要求蘇炳奎履行提供勞動的義務(wù)；３、其次，喬順公司在每月15日發(fā)放蘇炳奎上月的工資，根據(jù)慣例，喬順公司應(yīng)當(dāng)在2021年的1月15日發(fā)放蘇炳奎2007年12月的工資，2021年2月1日發(fā)放蘇炳奎2021年1月的工資，但喬順公司未在工資發(fā)放日發(fā)放蘇炳奎工資，而是在原審判決后向蘇炳奎發(fā)放了2,800元。合同到期解除還是終止75經(jīng)濟解除裁員條件1、裁減人員二十人以上或者裁減缺乏二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的需要告知工會2、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；3、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；4、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；5、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。優(yōu)先留用1.與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；2.與本單位訂立無固定期限勞動合同的；3.家庭無其他就業(yè)人員，有需要撫養(yǎng)的老人或者未成年人的。?勞動合同法?第四十一條中“裁減人員二十人以上或者裁減缺乏二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十的以上〞是指在三個月內(nèi)裁減的人員到達此標準的，應(yīng)按照?勞動合同法?規(guī)定的程序進行。裁員缺乏二十人且占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以下的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照?勞動合同法?第四十條的規(guī)定執(zhí)行。77離職的十項風(fēng)險的控制

員工勞動合同是否已經(jīng)訂定;

員工工資是否足額支付簽收;

員工社保綜保是否足額繳納;

員工住房公積金是否已繳納;

員工是否存在加班工資風(fēng)險;

員工是否在規(guī)章制度上簽字;員工年休假是否已確認休完;

員工是否有違約金事宜待辦;

員工是否為不可解除終止者;

員工離職是否已簽解除協(xié)議。離職風(fēng)險的保質(zhì)期為一年，通常離職都面臨無數(shù)的仲裁隱患?。。?、原審審理過程中，1、滬東公司提供了一份“勞動合同解除協(xié)議〞，該協(xié)議第六條約定：“本協(xié)議簽訂后，甲(即滬東公司)、乙(即朱曉鷗)雙方無其他未了事項。〞朱曉鷗對該協(xié)議的真實性無異議，但認為系被迫簽訂，該協(xié)議的第六條應(yīng)為無效。朱曉鷗稱勞動合同解除協(xié)議系被迫簽訂、175.5天調(diào)休的結(jié)算款系2021年10月21日之后幾天簽領(lǐng)，但未提供證據(jù)證明，故難以采信。２、至于協(xié)議中關(guān)于此后雙方再無未了事宜的表述，此系協(xié)解協(xié)議的一項內(nèi)容，不能與滬東公司給予補償、補助等割裂開來。朱曉鷗簽字同意按此方案協(xié)商解除勞動關(guān)系，意味著其亦同意雙方的勞動權(quán)利義務(wù)在此一并處理，沒有其他的爭議。原審法院對此所作陳述是正確的，本院予以認同。關(guān)于早年休假單折價款的處理方案，在簽訂協(xié)商解除勞動關(guān)系協(xié)議時亦未提出異議。朱曉鷗在同意協(xié)商解除勞動關(guān)系、明確雙方無其他未了事宜并領(lǐng)取了公司方案規(guī)定的補償金折價款后，再行要求滬東公司支付休假單折價款差額無依據(jù)。訂立解除協(xié)議后的爭議78作業(yè)精要(八〕

規(guī)制勞務(wù)派遣，突破瓶頸靠近外包規(guī)制勞務(wù)派遣·突破瓶頸靠近外包勞務(wù)派遣定義與資質(zhì)勞務(wù)派遣的法定義務(wù)勞務(wù)派遣的三個雷區(qū)勞務(wù)派遣的應(yīng)用價值勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)向外包勞務(wù)派遣的唯一合同形式認識勞務(wù)派遣名稱定義資質(zhì)限定近義詞發(fā)展趨勢人事外包將人力資源事務(wù)性的工作按企業(yè)發(fā)展需求外包出去無特別限定人事代理、招聘外包、委托招聘、工資外包原有的繼續(xù)存在，部份派遣企業(yè)會轉(zhuǎn)型到這個領(lǐng)域發(fā)展勞務(wù)派遣用人單位根據(jù)用工單位的要求，雙方簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者派往用工單位，受派勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞動，用人單位從用工單位獲取管理費，并向勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關(guān)系注冊資金５０萬，工商稅務(wù)認可的人才派遣、人才租賃、勞務(wù)輸出規(guī)范發(fā)展質(zhì)量提高用工規(guī)范城市減少不用工規(guī)范城市擴大人才外包將企業(yè)崗位職能與生產(chǎn)任務(wù)尋求機構(gòu)外包，由其組合相應(yīng)的人員提供服務(wù)符合用工主體的條件項目外包，外包承攬，軟件外包、外包呼叫中心沒有規(guī)制迅速發(fā)展勞務(wù)派遣中的法定義務(wù)勞務(wù)派遣機構(gòu)＝用人單位勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容告知被派遣勞動者不得克扣勞動者的勞動報酬不得向被派遣勞動者收取費用按所在地標準給予勞動報酬、條件保障被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利保障依法參加或者組織工會的權(quán)利對被派遣勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任實際用人單位＝用工單位不得向被派遣勞動者收取費用提供相應(yīng)的勞動條件與