董事自我交易行為的法律規(guī)制

董事自我交易行為的法律規(guī)制

董事自我交易是指董事或董事的關(guān)聯(lián)方與公司之間通過約定的交易。根據(jù)董事會是否直接成為代表，它被分為直接交易和間接交易。董事自我交易是董事與公司間利益沖突的典型形式,是基于董事所處的特定地位及其所持有的控制權(quán)而產(chǎn)生的、并極易引發(fā)損害公司利益的不公正后果的特殊關(guān)聯(lián)交易。“事實上,自我交易的根本含義是:交易表面上發(fā)生在兩個或兩個以上當事人之間,實際上卻只由一方?jīng)Q定?！?P117)因此,“公司與其一名或多名董事之間的自我交易的危險在于,在這樣的交易中公司有可能被不公平的對待?！?P349)董事自我交易只是蘊含著董事濫用權(quán)力損害公司利益的風險,而并非當然損害公司利益,甚至在有些情況下可能對公司是有利的。從各國目前的相關(guān)立法來看,對董事自我交易并非絕對地否定,而是從自我交易的范圍、批準程序、效力及救濟措施等方面進行法律規(guī)制,防止董事濫用權(quán)力損害公司利益,保證董事自我交易的公正性。一、董事關(guān)聯(lián)人的界定董事與公司間的自我交易不僅僅指的是董事本人與公司間的交易,還包括與董事存在某種可能影響交易之公正性的關(guān)聯(lián)關(guān)系的個人或者企業(yè)———董事關(guān)聯(lián)人———與公司間的交易。如果僅將董事自我交易的一方當事人限定為董事,則董事完全可以通過其關(guān)聯(lián)人與公司交易而隱藏利益沖突和規(guī)避法律,達到實現(xiàn)個人利益的目的。對董事自我交易范圍的法律規(guī)制即是對董事關(guān)聯(lián)人范圍的法律限定。按照美國《標準商事公司法》第8.60條(3)的規(guī)定,與董事“相關(guān)之人”指:(1)董事的配偶(或配偶的父母或者兄弟姐妹),或者董事的子女、孫子女、兄弟姐妹、父母(以及上述人的配偶),或者與董事共同居住的人,或者本款所提到的自然人為其實際受益人的信托或者不動產(chǎn);或者(2)董事為其受托人的一項信托、不動產(chǎn)、無行為能力人、受保護人或未成年人。(P90)(P120)在英國公司法上,公司同董事在其中享有權(quán)益的第三人簽訂合同時,例如因為第三人是董事有較大持股的公司或董事是其成員的合伙組織,也認為是“自我交易”,(P182)因此該種第三人即為董事關(guān)聯(lián)人。此外,在美國、英國、法國及俄羅斯的公司立法中,都明確承認基于聯(lián)鎖董事而發(fā)生的兩公司間的交易為(間接的)董事自我交易,(P256)因此在這些國家中,董事在其中同時擔任董事職務的公司也是董事關(guān)聯(lián)人。1993年《公司法》第61條第2款和2005年《公司法》第149條第4項均將董事與公司間的自我交易限定為董事與本公司訂立合同或者進行交易。從條文上看,與公司進行交易的主體僅僅是“董事”本人,而不包括董事關(guān)聯(lián)人。也有學者認為,“這里所說的‘與本公司訂立合同或者進行交易’既包括公司高管自己與本公司訂立合同或者進行交易,也包括公司高管的配偶、子女或者其他利益相關(guān)者與本公司訂立合同或者進行交易?！?P399)然而,雖然這一理解注意到了立法確定的董事自我交易范圍過窄的缺陷,但這一擴大化的解釋因缺乏明確的立法和司法指引而并不具有當然的法律效力。2005年《公司法》第21條從關(guān)聯(lián)關(guān)系的角度限制了非公允性關(guān)聯(lián)交易,并且在第217條對關(guān)聯(lián)關(guān)系進行了解釋。雖然該條在“直接或者間接控制關(guān)系”之外,以“可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系”作為兜底條款來涵蓋關(guān)聯(lián)關(guān)系的外延,(1)但是,這一“不乏邏輯智慧的立法技術(shù)創(chuàng)舉”,“偏重于功能主義定義方式,且沒有具體列舉關(guān)聯(lián)人外延,致使一般人難以看出關(guān)聯(lián)人的具體情形,且可能導致法律理解和立法解釋上的歧義”。(P49)而且,盡管可以推定《公司法》第21條包含了董事間接自我交易的情形,但是該條與《公司法》第149條第4項之間的關(guān)系仍然需要進一步明晰。(2)與《公司法》的簡單規(guī)定不同,1994年的《到境外上市公司章程必備條款》對董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員的“相關(guān)人”做出了明確規(guī)定。該規(guī)范性文件是在1993年《公司法》實施后制定的,在某種程度上彌補了《公司法》關(guān)于董事自我交易范圍的立法缺陷。但是也應看到,該規(guī)定盡管考慮到了與董事存在親屬關(guān)系或者經(jīng)濟關(guān)系的各種情況,但在具體的列舉上仍然有重大遺漏,比如將“子女”僅限定為“未成年子女”,而且該條規(guī)定也并非針對董事自我交易行為,而是強調(diào)了董事積極“指使”其關(guān)聯(lián)人從事違背其義務的行為。另外,《到境外上市公司章程必備條款》僅適用于到境外上市的股份有限公司,其適用對象上的局限性也限制了該規(guī)范性文件對彌補《公司法》漏洞的意義,而適用于境內(nèi)上市公司的、2006年修訂的《上市公司章程指引》則與修訂后的《公司法》保持了一致,沒有就董事關(guān)聯(lián)人的范圍進行詳細規(guī)定。《公司法》應該對董事關(guān)聯(lián)人或者董事間接自我交易的范圍加以明確規(guī)定,這既是為了防止董事借關(guān)聯(lián)人名義規(guī)避法律,同時也為司法機關(guān)適用法律提供明晰的依據(jù)。建議在《公司法》中從以下幾個方面對董事關(guān)聯(lián)人的范圍進行限定:其一,董事的近親屬及與其共同生活的人,即基于血親、姻親關(guān)系或者共同生活而與董事存在密切關(guān)系的人,包括董事的配偶及配偶的父母和兄弟姐妹、子女(包括繼子女)、父母、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及與董事共同生活的其他人;其二,董事或者上列人員在其中處于控制地位的商事組織,包括董事或上述人員為控制股東的公司、為合伙人的合伙企業(yè)、為企業(yè)主的個人獨資企業(yè)或者為董事、高級管理人員的公司;其三,與董事存在經(jīng)濟利益關(guān)系的個人或組織,如董事的合伙人、委托人、雇員或者董事或上列人員為受益人的信托組織。也有學者認為,“任何其他人或組織,只要他們與董事串通,同意為董事同該董事所在的公司訂立契約或從事交易,之后再將根據(jù)此種契約或交易所取得的利益轉(zhuǎn)讓給公司董事”,也屬于董事的關(guān)聯(lián)人。(P409)筆者以為,將該類人確定為董事的關(guān)聯(lián)人有欠妥當,一則此種隱蔽性的法律關(guān)系很難認定,二則依據(jù)《民法通則》的規(guī)定此種行為可認定為惡意通謀的行為而歸于無效,已經(jīng)能夠依現(xiàn)行法保護公司的利益,故沒有必要置于董事關(guān)聯(lián)人的范圍之內(nèi)。二、英美法上的董事自交易權(quán)在英國公司法中,董事如果與公司直接或間接地訂立契約,從事交易,并因此而對此種契約和交易享有利害關(guān)系,則董事必須就此種利益對公司承擔予以說明的義務,違反此種法定義務,董事要承擔相應的民事責任或者刑事責任。(P361)按照英國《2006年公司法》第177條和第182條的規(guī)定,當公司董事以任何方式直接或者間接在被提議的或者在公司已經(jīng)簽訂的交易或安排中享有利益時,必須向其他董事公布利益的性質(zhì)和范圍,公布必須在董事會議上或者依據(jù)法律規(guī)定的通知方式作出。美國2002年《標準商事公司法》并沒有直接規(guī)定董事的披露義務,但是董事向董事會或者股東會進行“要求的披露”是決定自我交易效力的必要前提之一。而按照該法第8.60節(jié)的解釋,“要求的披露”是指有沖突性利益的董事需要披露(1)其沖突性利益的存在及其性質(zhì);和(2)其所知悉的與該交易事項有關(guān)的所有事實。一個通常的謹慎之人有理由相信,了解該事項將對是否進行該交易的判斷具有重大影響。除了進行必要的利害關(guān)系披露,董事自我交易還要得到公司有權(quán)機關(guān)的批準始能生效。在英美法上,通常來說,董事會即享有批準或追認董事自我交易的權(quán)力,但要求有利害關(guān)系的董事不得參加該董事會會議和進行投票表決,也不得被計算在董事會的法定人數(shù)中。按照英國公司法的規(guī)定,董事在和公司從事特定類別的契約時,即董事的服務契約、重大的財產(chǎn)交易以及貸款、準貸款和信用交易,必須經(jīng)過公司股東會的批準,(1)而其他的董事自我交易則可以交由董事會批準。美國2002年《標準商事公司法》將董事會或者股東會的批準決議作為董事自我交易的生效條件,并同時限定了投票董事和股東的資格。按照該法規(guī)定,董事的自我交易可以基于董事對沖突性利益經(jīng)過適格董事或者持有適格股票的股東的表決而生效?！斑m格董事”是指就董事有沖突性利益的交易而言,任何與該交易沒有沖突性利益的董事,或者同與該交易有沖突性利益的董事不存在家族、經(jīng)濟、職業(yè)或者雇傭關(guān)系的董事,這種關(guān)系在當時情況下將被合理地認為影響該董事投票決定交易時的判斷力。“適格股票”是指對于董事利益沖突交易事項有權(quán)投票的股票,但在投票之前公司秘書(或有權(quán)統(tǒng)計票數(shù)的其他公司高級職員或者代理人)所知悉的被與該交易有利益沖突的董事或者其有關(guān)的人或者兩者共同受益持有(或者被控制投票權(quán))的股票除外。(2)1993年《公司法》和2005年《公司法》均未規(guī)定董事的披露義務,并均將“公司章程的規(guī)定或者股東會、股東大會同意”作為董事“與本公司訂立合同或者進行交易”的批準條件?！豆痉ā返倪@一規(guī)定存在如下問題:第一,章程的概括性批準易導致濫權(quán)。公司章程作為公司內(nèi)部的自治憲章,卻往往會淪為控制股東操控公司的工具。在控制股東恰恰又是公司董事的情況下,公司章程的概括性授權(quán)無異于董事為自己與公司間的自我交易大開綠燈,即可以不經(jīng)過任何批準程序就可以進行交易,“這其間蘊含的道德風險著實太大,無怪乎人們對于交易的公正性疑慮重重”。(P285)顯然,公司章程對董事自我交易的概括性批準不僅無法保證該類交易的公正性,反而會增加董事濫用權(quán)力的風險,容易滋生管理腐敗。第二,股東會作為單一的批準機關(guān)不符合效率的法律價值目標。在公司章程未有明確規(guī)定的情況下,股東會是唯一的董事自我交易批準機關(guān)。這種不問交易的性質(zhì)、數(shù)額等因素的一刀切式的做法,即沒有考慮到股東會(包括臨時股東會)召集的復雜性,也沒有顧及到商事交易快捷性的要求,完全是脫離實踐需要的。因此,有學者認為,《公司法》關(guān)于由股東會、股東大會負責批準董事自我交易的制度設(shè)計,“雖然包含了立法者對于彼時多數(shù)公司尤其是國有公司治理現(xiàn)狀的擔憂,但從其實施效果看,既有違法律的公正價值,更有違法律的效率價值”。(P285)而且,“將自我交易既交由股東會批準,又未對其批準設(shè)置任何實體公正標準與程序公正要求,這樣一來,由股東會批準的自我交易的公正性其實并無法律保障”。(P286)第三,董事披露義務的缺失不能為交易的公正性提供程序保障。如果僅僅確定交易的批準機關(guān),但是不要求就交易涉及的利害關(guān)系予以披露,則批準機關(guān)會因欠缺充分的利益沖突信息而無法做出客觀、公正的決議。要求董事披露利害關(guān)系的意義一方面在于公開利益沖突,將董事自我交易置于監(jiān)督之下;另一方面則在于為批準機關(guān)提供評判的依據(jù)。因此,董事披露義務的欠缺將無法在程序上保證董事與公司間自我交易的公允性。第四,缺少利害關(guān)系人回避的決議不能保證決議的公正性。無論是1993年《公司法》還是2005年《公司法》都沒有對董事自我交易股東會決議中利害關(guān)系股東的回避作出規(guī)定。而公司實踐中,既不能排除董事同時為股東的情形,也存在股東與董事存在利害關(guān)系的情形。如果不規(guī)定有利害關(guān)系股東在表決時予以回避,則該決議的公正性是令人懷疑的。盡管2005年《公司法》第125條規(guī)定了上市公司董事關(guān)聯(lián)交易表決權(quán)排除制度,但是該條規(guī)定的適用具有很大的局限性:一方面,其只適用于上市公司;另一方面,其只適用于董事關(guān)聯(lián)人為“與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)”的情形。因此,仍然有必要對利害關(guān)系董事或股東在批準董事自我交易程序中的回避作出一般性的規(guī)定?！豆痉ā逢P(guān)于董事自我交易批準程序的法律規(guī)制應從以下幾個方面進行完善:首先,應排除通過章程對董事自我交易的概括授權(quán),而將批準權(quán)授予公司的董事會和股東會,即對于一般性的董事自我交易由董事會批準,而對公司會產(chǎn)生重大影響的特定交易或契約應由股東會批準;其次,應該規(guī)定董事的披露義務,即董事不僅要說明沖突性利益的存在,而且要對利益的性質(zhì)、與決定是否進行交易的判斷有關(guān)的重要事項進行如實告知,以使參與決議的董事或者股東能夠了解董事的利益狀態(tài),并作出適當?shù)臎Q議;最后,為了保證決議的公正性,還應該規(guī)定有利害關(guān)系董事或股東的表決權(quán)回避制度,至于如何限定利害關(guān)系董事和股東的范圍,筆者以為最好包括與決議的交易有利益沖突的董事和股東以及與該董事和股東存在影響其決定的利害關(guān)系的其他董事和股東。三、公司法的規(guī)定在美國,現(xiàn)代判例法基本上確定由無利害關(guān)系董事或股東批準的交易要推定其有效,如果董事能夠證明交易是公平的,那么該交易也不應該被撤銷。(P350)無利害關(guān)系董事或股東的批準程序為與公司進行自我交易的董事提供了一個“安全港”。美國45個州中的“安全港”成文法規(guī)定試圖用不同的方式將董事與公司間的交易不應僅僅因為兩者之間存在誠信關(guān)系而無效的觀點法典化,這種放松的趨勢被視為符合現(xiàn)代商業(yè)生活的需要和實踐。(P276)然而,無利害關(guān)系董事或股東的批準能否排除法院對交易公平性的司法審查?美國《標準商事公司法》在1988年增加的F分章(第8.60節(jié)到第8.63節(jié))對董事與公司間的自我交易進行了全面規(guī)范。按照該法第8.62節(jié)規(guī)定的字面意義上來看,其排除對已經(jīng)獲得無利害關(guān)系董事或股東批準的交易的公平性在司法程序中再進行審查。然而,對該法或者以該法為藍本制定的“成文法律進行解釋的判例并沒有毫無偏頗地采取這一立場,并且確實有些判例似乎是拒絕了這種字面解釋并且允許在司法程序中對交易的公平性進行查詢”。(P249)比如在Kahnv.LynchCommunicationSystems(Del.1994)案中法院判決,遵守《特拉華州普通公司法》第144條的規(guī)定———無利害關(guān)系股東或董事的批準———只能將舉證交易不公平的責任轉(zhuǎn)移給原告。法院指出:即便是董事對有利害關(guān)系的現(xiàn)金兼并交易得到了由完全知情的獨立董事組成的中立委員會的批準,對交易進行完全公平性的分析仍然是司法審查的唯一合適的標準。(P354)在英國,法官們也通常認為未披露對合同本身沒有直接的影響。但在有些情況下,當特定的權(quán)力的行使受到挑戰(zhàn),并且法院認為有必要考察該權(quán)力行使的實質(zhì)性目的,確定該目的是否適當時,法院會發(fā)表意見。此外,“當自我交易原則被排除時,法院有義務仔細地審查某項交易,以便確定在進行該交易時董事是否真的在努力避免個人利益與公司利益的沖突……,董事的利益愈大,沖突便愈明顯,那么法院愈會以一種妒忌的眼光來對待這項交易。”英美國家的司法審判實踐中都沒有僵化地遵從“程序正義”原則,而是從公司和股東利益出發(fā)探究“實質(zhì)正義”。第一,確定公司的撤銷權(quán)。在對董事自我交易批準程序從披露義務、批準機關(guān)及利害關(guān)系人回避方面做出相應完善的基礎(chǔ)上,還應在公司法中明確規(guī)定公司對違反法定程序的董事自我交易有權(quán)申請撤銷。有學者建議可以適用《公司法》第22條的規(guī)定撤銷違反法定程序的董事自我交易。(P238)筆者以為,該條不能且不宜適用于董事自我交易的撤銷。首先,《公司法》第22條針對的是股東會或董事會決議的無效或撤銷。如果說批準董事自我交易的股東會或者董事會決議違反了程序性規(guī)定可以依據(jù)該條申請撤銷,對于未經(jīng)股東會或者董事會決議的董事自我交易又當如何以決議程序瑕疵為由適用該條規(guī)定?其次,《公司法》第22條規(guī)定的申請撤銷權(quán)主體是股東,而對于與公司利益相沖突的董事自我交易,應由公司行使撤銷權(quán),因為這涉及的是公司作為一方主體的對外交易行為,而非公司與股東之間的內(nèi)部關(guān)系。最后,《公司法》第22條規(guī)定了60天的除斥期間,這是為了使非涉及實質(zhì)違法的公司決議盡快處于效力確定狀態(tài),從而使該決議引起的其他法律關(guān)系穩(wěn)定。但是違反法定程序的董事自我交易很可能已經(jīng)損害了公司利益,而且涉及的是公司的訴訟請求權(quán),因此不宜也不應適用該除斥期間。因此,有必要在公司法中規(guī)定公司對董事自我交易的撤銷權(quán),以明確違反法定程序的董事自我交易的法律效力,為公司提供維護其自身權(quán)益的救濟途徑。第二,確定法院的“公平性”司法審查權(quán)。董事與公司間自我交易的法律規(guī)制就是在承認這類交易并非自動無效的前提下,用適當?shù)姆沙绦騺泶_認其“公正性”,通過程序公正以達到實質(zhì)公正的目的,或以程序公正來把傳統(tǒng)普通法上抽象的忠實義務轉(zhuǎn)變?yōu)榭刹僮鞯某绦蛞?guī)則,從而最大限度地過濾這類交易所潛在的道德風險。(P241-242)然而,不考慮實踐中交易情況千變?nèi)f化的復雜性而單純依賴程序性規(guī)定是否遵守的判斷,難免會漏掉一些“形式公正”而“實質(zhì)不公正”的交易。筆者以為,《公司法》如果僅僅規(guī)定董事與公司間的自我交易取得有權(quán)機關(guān)事先授權(quán)或者事后批準的程序還不足以確保交易的公正性,還要允許法院對交易進行公平性司法審查。特別是在我國目前股權(quán)高度集中、公司治理尚不完善的情況下,法院對交易公平性的司法審查顯得尤為重要。公平性可以從公平交易及公平價格兩個方面進行考察。交易是否公平必須考量下列因素:其一,交易的時機;其二,交易是如何開啟、組織、協(xié)商、被披露給董事;其三,如何取得董事及股東的同意。價格是否公平須從經(jīng)濟及財務方面加以評估,諸如資產(chǎn)、市價、營收、未來可能的發(fā)展等因素均應納入考量。即使董事自我交易行為已經(jīng)符合了法律規(guī)定的程序,但是有公司或股東起訴的情況下,法院仍然要對交易的實質(zhì)公正性進行審查。當然,為了尊重交易批準程序的法定性,應由原告方承擔交易不公正的舉證責任。四、公司撤銷權(quán)與董事民事責任如果董事未經(jīng)批準即從事了自我交易行為,除了賦予公司以撤銷權(quán)之外,還應如何追究董事的民事責任?一個是董事應對公司承擔何種責任,即責任承擔方式問題;一個是由誰追究董事的責任,即責任追究主體問題。(一)我國《公司法》第119條第2款規(guī)定的在英美法上,如果董事沒有對公司股東大會或者董事會披露他對在與公司的交易中所享有的利益或公司股東大會、董事會拒絕批準董事在有沖突的交易中所享有的利益,則公司有權(quán)要求有利害關(guān)系的董事將他因該種契約所取得的利益返還給公司,即便董事能證明由公司取得此種利益是不公平的,或者該種契約是公平合理的,或者他在披露該種交易以后也會取得同樣的利益。(P351-352)此種利益可以推定為公司因此種交易而遭受的損失。(P343)日本公司法規(guī)定董事懈怠其任務時對股份公司承擔賠償由此發(fā)生的損害賠償責任,而董事違反法律規(guī)定為自己或第三人與屬股份公司事業(yè)的部類進行交易所得的利益額,推定為公司的損害額。(1)可見,董事違反法律或者章程規(guī)定從事自我交易時,要對公司承擔利益返還責任和損害賠償責任,而有時候二者又是重合的,即董事所獲利益即為公司所受損害。我國《公司法》同樣規(guī)定了董事的利益返還責任和損害賠償責任,只不過兩種責任承擔方式是分別加以規(guī)定的?！豆痉ā返?49條第1款列舉了董事、高級管理人禁止為之的違反忠實義務的行為,并在第2款規(guī)定:“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有?！蔽覈_灣地區(qū)“公司法”第209條規(guī)定了“董事競業(yè)之禁止與公司歸入權(quán)”。按照該條規(guī)定,競業(yè)禁止的內(nèi)容為董事為自己或他人為屬于公司營業(yè)范圍內(nèi)之行為,其中已然包含了董事自我交易行為。(2)其法律后果為,“股東會得以決議,將該行為之所得視為公司之所得”,即所謂“歸入權(quán)”,屬形成權(quán)之一種,“系指董事應交付其由該行為所得之金錢、其他物品或報酬或?qū)⑷〉弥畽?quán)利移轉(zhuǎn)于公司”。(P258)顯然,《公司法》規(guī)定的亦為歸入權(quán),只是條文中的“收入”一詞并不妥當,因其非屬民法用語,且容易與作為納稅基礎(chǔ)的“個人收入”混淆,替換成“收益”、“利益”或“所得”會更為準確。并且,《公司法》對于歸入權(quán)的行使也沒有規(guī)定確定的期限,有必要借鑒我國臺灣地區(qū)“公司法”第209條“但自所得產(chǎn)生后逾一年者,不在此限”之規(guī)定加以完善。董事的損害賠償責任規(guī)定在《公司法》第150條,即“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。”該條適用于所有的董事違反其義務給公司造成損害的情形。筆者以為,該條文的內(nèi)容沒有問題,但是在表述方式上尚有不合邏輯之嫌。既然公司法已經(jīng)明確了董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務,“遵守法律、行政法規(guī)和公司章程”只應是義務的具體表現(xiàn),如果將該條文表述為“違反義務給公司造成損失的,應當承擔賠償責任”才合乎邏輯。我國臺灣地區(qū)“公司法”第23條第1款的規(guī)定可資借鑒,即“公司負責人應忠實執(zhí)行業(yè)務并盡善良管理人之注意義務,如有違反致公司受有損害者,負損害賠償責任?！?二)完善股東派生訴訟制度違反法律和公司章程規(guī)定的董事自我交易行為違反了董事對公司承擔的忠實義務,公司是損害賠償請求權(quán)的主體。根據(jù)英國公司法中的福斯訴哈博特規(guī)則(Fossv.Harbottlerule),如果將要強制執(zhí)行的義務系對于公司的義務,那么,執(zhí)行此項義務的首要救濟就是由公司對違反義務的人起訴;如果董事們違反其對公司的誠信義務,公司是訴訟中唯一適格的原告。然而,公司畢竟是掌控在董事手里的。如果由于董事的相互袒護或者全體董事均須承擔責任時而拒絕或者放棄代表公司起訴,則公司受損的利益將無法獲得修復。1881年美國在衡平規(guī)則94(EquityRule94)確立了股東派生訴訟,使股東可以個人名義代表公司對損害公司利益的董事提起訴訟。派生訴訟產(chǎn)生之后,不僅被眾多的英美法系國家的公司法所繼受,而且也逐漸為大陸法系國家的公司法所繼受。2005年《公司法》也引入了股東派生訴訟制度。股東派生訴訟制度的建立對于進一步完善我國公司治理,強化公司經(jīng)營者的責任具有重要的意義。然而,我們也應該看到,該制度的引入只是開啟了通過賦予股東派生訴訟提起權(quán)以監(jiān)督經(jīng)營者的途徑,而“如何合理、有效地發(fā)揮該制度的作用仍是擺在我們面前亟待解決的課題之一”。(307)《公司法》第152條規(guī)定的股東派生訴訟存在如下需要完善之處:第一,應明確訴訟性質(zhì),以確定訴訟費用。原告股東在提起派生訴訟時,應當依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定向法院預繳案件受理費和其他訴訟費用。股東派生訴訟是原告股東為了維護公司和股東的整體利益而提起的,而且往往涉及到董事對公司巨額的賠償責任,如果按照普通財產(chǎn)案件的情形依據(jù)涉訟金額的法定比例繳納費用,高額的訴訟費用負擔不僅不會激勵股東積極行使訴權(quán),反倒會阻卻股東派生訴訟制度效用的發(fā)揮,對原告股東也有失公平。因此,在規(guī)定有股東派生訴訟的國家,往往將股東派生訴訟作為非財產(chǎn)性訴訟確定訴訟費用數(shù)額。按照日本《公司法》第847條第6款的規(guī)定,關(guān)于訴訟標的價額的計算,將股東派生訴訟視為非財產(chǎn)權(quán)上請求的相關(guān)請求訴訟。我國《公司法》并未明確股東派生訴訟屬于財產(chǎn)性訴訟還是非財產(chǎn)性訴訟,實踐中出現(xiàn)了法院依照標的金額收取案件受理費的案例。(P311)有學者建議應類推適用最高人民法院審判委員會第411次會議通過的《民事訴訟收費辦法》關(guān)于非財產(chǎn)案件的規(guī)定,每件派生訴訟的案件受理費為10元至50元。(P143-144)筆者認為,可以肯定的是,將股東派生訴訟比照普通財產(chǎn)性訴訟收取訴訟費用是不合適的,但如何確定一個既能讓原告股東承受