合伙制度合伙制度問題研究的應(yīng)用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering合伙制度問題研究馬強關(guān)鍵詞:合伙制度/法人合伙/不容否認合伙內(nèi)容提要:法人合伙、不容否認合伙是合伙法中的兩個重要問題，我國《合伙企業(yè)法》對此未予規(guī)定。允許法人合伙，有利于促進企業(yè)的資產(chǎn)重組，實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置，也有利于促進企業(yè)向?qū)I(yè)化、集約化發(fā)展。而不容否認合伙制度對保護善意第三人的合法利益十分有利。基于此，我國合伙法應(yīng)當規(guī)定法人合伙和不容否認合伙制度，以促進合伙的健康發(fā)展。由于受主客觀條件的限制，現(xiàn)已公布的《合伙企業(yè)法》還存在缺憾，特別是合伙制度的若干基本問題，《合伙企業(yè)法》尚未規(guī)定，而這些問題在社會生活中已經(jīng)存在，有鑒于此，對我國《合伙企業(yè)法》所未規(guī)定的問題加以探討，無疑會對我國合伙企業(yè)制度的完善有所裨益，本文試就法人合伙、不容否認合伙兩個問題發(fā)表些粗淺看法。一、法人合伙法人合伙一直是存有爭議的問題，我國學(xué)者對這一問題總體上有禁止主義和許可主義兩種主張?！睹穹ㄍ▌t》第52條規(guī)定了法人之間的合伙型聯(lián)營，據(jù)此，應(yīng)當說我國法律是允許法人合伙的，《民法通則》頒布實施后，我國對法人能否成為合伙成員的問題意見基本趨于一致，絕大多數(shù)人認為法人可以成為合伙成員(注：全國人大常委會財經(jīng)委編：《合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法熱點問題研究》，人民法院出版社1996年版，第149～150頁。)，《公司法》實施后，由于《公司法》對公司轉(zhuǎn)投資問題作了限制性規(guī)定，于是法人能否組成合伙又引起了廣泛的爭論，與此同時，事業(yè)機關(guān)法人能否參加合伙也成了爭論的焦點，反對法人參加合伙的學(xué)者認為：首先，允許法人成為合伙人，不利于保護股東和債權(quán)人的利益。同時，有兩個問題無法解決，一是《公司法》對公司的轉(zhuǎn)投資作了不得超過總資本的50%的限制，如果公司成為合伙人，可能突破這一限制;二是如果事業(yè)法人成為合伙人，在實踐中存在許多難以具體操作的困難(注：全國人大常委會財經(jīng)委編：《合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法熱點問題研究》，人民法院出版社1996年版，第2頁。)。其次，合伙人對于企業(yè)債務(wù)需承擔(dān)無限清償責(zé)任，如果是負有限責(zé)任的企業(yè)(如有限責(zé)任公司)參加合伙或者無限公司或獨資企業(yè)，則發(fā)生本來負有限責(zé)任的企業(yè)再負無限責(zé)任的問題，這些企業(yè)不能保證履行無限清償責(zé)任，它們?nèi)狈ω摕o限責(zé)任的能力(注：全國人大常委會財經(jīng)委編：《合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法熱點問題研究》，人民法院出版社1996年版，第106頁。)，而且，法人加入合伙，意味著法人財產(chǎn)的轉(zhuǎn)投資，這一方面造成法人財產(chǎn)的不穩(wěn)定狀態(tài)，影響法人對債務(wù)的清償能力，使法人的債權(quán)人難以得到可靠的財產(chǎn)保證，另一方面又對股東利益構(gòu)成潛在威脅，因為股東的同一投資將為公司的經(jīng)營活動和合伙的經(jīng)營活動承擔(dān)雙重風(fēng)險，這會導(dǎo)致公司股東承擔(dān)無限連帶責(zé)任(注：方流芳：《關(guān)于合伙的幾個問題》，《法學(xué)研究》1987年第5期，第48頁。)。最后，由于法制不健全，我國國有企業(yè)及其他企業(yè)法人國有資產(chǎn)流失嚴重，允許法人參與合伙，就意味著允許法人與個人合伙經(jīng)營，這樣做，一則會加快國有資產(chǎn)流失，二則可能因合伙而使法人母體受制(注：全國人大常委會財經(jīng)委編：《合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法熱點問題研究》，人民法院出版社1996年版，第33頁。)。作者認為，在我國，法人完全可以成為合伙企業(yè)的成員。第一，法人是具有獨立人格的民事主體，有權(quán)獨立決定自己的生產(chǎn)經(jīng)營活動，包括根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要處分、使用自己的財產(chǎn)。對外轉(zhuǎn)投資是法人生產(chǎn)經(jīng)營活動的重要組成部分，法人加入合伙，是法人基于自己的意志和利益，以所有者或者經(jīng)營者的身份使用、處分自己財產(chǎn)的民事法律行為，既然確認法人的獨立民事主體地位，就應(yīng)付合伙的債務(wù)之后，即使合伙債權(quán)人沒有能夠得到全部清償，一般合伙人(即普通合伙人)仍然不需要負責(zé)任(注：羅怡德：《美國有限合伙法之介紹與討論》，(臺)《經(jīng)社法制論叢》第6期，第231頁。)。實際上，就世界范圍而言，只有我國臺灣地區(qū)和日本公司法禁止法人合伙，其法律限制公司充當合伙人的理由，一般認為是合伙人負無限責(zé)任，公司充當合伙人后一旦合伙經(jīng)營不善，公司必將受制于全體合伙人，結(jié)果公司失去作為法人的獨立性，使董事會失去對公司的控制力(注：全國人大常委會財經(jīng)委編：《合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法熱點問題研究》，人民法院出版社1996年版，第117頁。)。其實，正如上面我們所分析的，這些理由都是很牽強的。不禁止法人合伙乃是合伙發(fā)展的趨勢。就我國實際情況而言，我國現(xiàn)行法律、政策也是允許法人成為合伙人的。《民法通則》第52條明確規(guī)定法人可以組成合伙型聯(lián)營，《經(jīng)濟聯(lián)合組織登記管理暫行辦法》也規(guī)定法人可以參加合伙，許多企業(yè)集團等聯(lián)合體就是典型的法人合伙。由于法人合伙在我國已經(jīng)大量存在，因此，允許法人合伙比禁止法人合伙更為科學(xué)，意義更大。首先，由于合伙具有投資方式靈活，經(jīng)營管理方便的特點，它有利于企業(yè)在激烈的市場競爭中迅速根據(jù)市場變化作出抉擇，快速占領(lǐng)市場，獲取更大的經(jīng)濟利益。其次，允許法人合伙，還有利于調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進資產(chǎn)重組，揚長避短，發(fā)揮不同企業(yè)的各自優(yōu)勢，優(yōu)化組合，使企業(yè)向?qū)I(yè)化、集約化經(jīng)營發(fā)展，充分實現(xiàn)社會資源的最優(yōu)配置?？傊?，法人合伙在我國有其存在的合理性和自身價值，我們應(yīng)從法律上鼓勵、扶持法人合伙，而不應(yīng)當禁止。如果禁止法人合伙，那么我國現(xiàn)存的合伙型企業(yè)聯(lián)營和企業(yè)集團勢必解體或者改變?yōu)楹贤P(guān)系，這一方面會違反公平、效率原則，造成社會資源和財產(chǎn)的巨大浪費，另一方面會削弱、阻礙中國企業(yè)聯(lián)營和企業(yè)集團的作用的充分發(fā)揮。二、不容否認合伙生活中，如果非合伙人以言詞或行為使第三人誤認為其是某一合伙的合伙人而與之發(fā)生交易，或者已經(jīng)退伙的合伙人仍以言詞或行為使第三人誤認為其為原合伙的合伙人而與之進行交易，這種情況下，非合伙人或已退伙的合伙人對第三人承擔(dān)什么性質(zhì)的法律責(zé)任?這是一個現(xiàn)實問題，英美國家把這一問題規(guī)定為不容否認合伙(或稱禁止反言合伙)。不容否認合伙是指非合伙人以言詞或行為使第三人誤認其為某一合伙的合伙人，而第三人對發(fā)生誤認沒有過錯并且基于該誤認與非合伙人進行了交易，那么非合伙人對該第三人應(yīng)當承擔(dān)與合伙人同樣的責(zé)任。不容否認合伙是英美法特有的制度。英美法國家確立不容否認合伙制度主要是受公平及衡平法思想的影響，英美國家的合伙法接受了因聲明而負起義務(wù)的原則，在他們看來，合伙法要衡平合伙人和信賴聲明而與合伙交易的第三人的利益，這才符合對等即公平的衡平法原則，正是基于衡平各方關(guān)系人的利益的需要，英美法國家紛紛規(guī)定了不容否認合伙，例如，美國《統(tǒng)一合伙法》第16條規(guī)定：“如果某人以其言辭或書面或行為表明，或者某人同意另一人對其他人表明該某人有一個現(xiàn)存合伙的合伙人，或該某人與一個或數(shù)個不是實際合伙人的人一起是一個合伙人，他應(yīng)對接受這種表示，并相信這種表示而貸款給該實際的或表見的合伙的人承擔(dān)責(zé)任。如果他以公告方式如此表明或同意這種表明時，不管這種表明是否已由作出表明或同意作出表明的表見合伙人向貸款的人作出或通知，或者作出表明或同意作出表明的表見合伙人知悉此事，表見合伙人都應(yīng)負責(zé)。香港《合伙經(jīng)營條例》第16條規(guī)定：“無論何人，如以語言、文字或者行為，自稱為某[商行]之合伙人或明知而故意容許他人稱其乃[商行]之合伙人者，須對相信其為合伙人而自[商行]給予信用之人士負合伙之責(zé)任，無論該聲稱是否曾由該表面為合伙人之人士向給予信用之人作出或向其知會，或知悉他人向該給予信用之人作出或知會者”。此外，加拿大安大略省《合伙法令》第15條、英國《1890年合伙法》第14條也規(guī)定了不容否認合伙根據(jù)英美國家合伙法的規(guī)定，構(gòu)成不容否認合伙，需要具備下列條件：1.客觀上須有一項不容否認聲明存在17世紀的Coke法官認為，不容否認是指一人由于自己的行為被閉上了嘴，不能主張真情(注：沈達明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第75號。)，因此，不容否認聲明的存在，是構(gòu)成不容否認合伙的前提，英國學(xué)者鮑爾給不容否認聲明下了一個描述性的定義：“假如某人(聲明人)以言語或行動向別人(受聲明人)作聲明，又或聲明人有義務(wù)說話或采取行動而不履行義務(wù)，因此以緘默或不行動作出聲明，而聲明人的實際或推定的意向是，而結(jié)果亦是：導(dǎo)致受聲明人基于該聲明改變(壞的改變)了處境，日后在任何聲明人與受聲明人之間的訴訟中，假如受聲明人在適當?shù)臅r刻，用適當?shù)姆椒ǚ磳?，聲明人不得作任何與他事前作的聲明有實質(zhì)上不同的陳詞，亦不得舉證證明該不同的陳詞?！?注：何美歡：《香港代理法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第69頁。)根據(jù)該定義，非合伙人所作的聲明，既可以是用語言所作的聲明，又可以是以積極行為或消極行為所作的聲明，不論聲明方式如何，只要該聲明中確實包含有足以使第三人(受聲明人)相信其是合伙人的意思表示，那么該聲明就構(gòu)成不容否認聲明，聲明人就極有可能要承擔(dān)合伙人的責(zé)任。2.第三人信賴聲明人的聲明只有信賴聲明的第三人才有權(quán)主張不容否認，如果聲明是向自稱信賴該聲明的特定的人作出，或者依據(jù)作聲明的公開環(huán)境能夠推定出自稱信賴該聲明的第三人知道該聲明的存在并因而信賴該聲明而采取行動(如訂立合同)那么就足以表明第三人信賴了此聲明。但是，第三人對聲明的信賴必須是實際的，不是推定的，例如，T公司是獨家經(jīng)營的業(yè)務(wù)，買賣中藥。1963年東主去世，長子繼續(xù)經(jīng)營，同年長子在原告銀行以T公司名義開立了一個賬戶，1968年，母親堅持四個兒子合伙經(jīng)營該業(yè)務(wù)。他們辦了合伙人注冊手續(xù)，但其他三兄弟從沒有參與，業(yè)務(wù)繼續(xù)由長子經(jīng)營。在原告的帳戶沒有變動。法庭查實直至1972年原告不知道合伙公司曾成立，即使發(fā)現(xiàn)合伙公司后，也沒有采取行動改動賬戶，并沒有替合伙公司開一個新賬戶，亦沒有查問唯一的簽署人的代表權(quán)力。1973年，不活躍的合伙人正式退出，但并沒有給原告通告。長子逃匿后，原告向其他合伙人提出訴訟，裁定被告勝訴，在公司注冊處注冊的掛名合伙公司被發(fā)現(xiàn)后，原告與T公司的關(guān)系并沒有受影響。原告僅向長子提供信貸(注：何美歡：《香港代理法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第83頁。)。本案中，由于原告并沒有信賴被告的聲明，原告(受聲明人)主張不容否認合伙不能成立，因此法院判決其敗訴。3.由于對不容否認聲明的信賴，第三人的處境發(fā)生了改變第三人基于對不容否認聲明的信賴而與聲明人從事了交易活動并導(dǎo)致了自己處境的改變，這種改變，通常都是使第三人自己的利益遭受的損失，特別是財產(chǎn)上的損失，但在有些情況下信賴不容否認聲明從事交易活動僅是使自己的處境發(fā)生改變，并沒有招致財產(chǎn)上的損害，如信賴此聲明而與聲明人訂立了合同，同樣可以構(gòu)成不容否認聲明。4.第三人誤認聲明人是某一合伙的合伙人必須是基于善意而且并無過錯，否則，第三人不得提出不容否認聲明訴訟上述四個條件同時具備，不容否認合伙便形成，據(jù)此也就產(chǎn)生了不容否認合伙的法律責(zé)任。不容否認合伙法律責(zé)任，是指以言詞或行為使善意第三人誤認其是某一合伙的合伙人的非合伙人，要對與其進行交易的善意第三人負真正合伙人的責(zé)任。這種責(zé)任只在非合伙人與善意第三人之間產(chǎn)生，在非合伙人與原合伙人之間，則依照他們內(nèi)部的真實合同關(guān)系處理。關(guān)于不容否認合伙責(zé)任，英美法系國家的合伙法也都作了具體規(guī)定，美國《統(tǒng)一合伙法》第16條規(guī)定：不容否認的合伙人(a)在導(dǎo)致了合伙的責(zé)任時，他要像實際的合伙成員那樣承擔(dān)責(zé)任。(b)在沒有導(dǎo)致合伙的責(zé)任時，如果有對導(dǎo)致責(zé)任的合同或表明行為表示同意的其他人，他要與該其他人共同承擔(dān)責(zé)任，如無其他人時則單獨承擔(dān)責(zé)任。同時，該條第2款還規(guī)定，如果某人聲稱是一個既存合伙的合伙人，或與一個或更多實際上不是合伙人的人一起被聲稱為合伙人，對于信賴這種聲稱的人，他是同意這種聲稱在如同其他事實上是合伙人的同一范圍內(nèi)和同一方式上拘束他們的人的代理人，如果既存合伙的全體成員同意這種聲稱，就發(fā)生合伙行為或合伙債務(wù)，至于在其他情況下，則發(fā)生行為人和同意這種聲稱的人之間的共同行為或共同債務(wù)。合伙法中確立不容否認合伙制度，這對保護善意第三人的利益是十分有益的。合伙實踐中常發(fā)生這樣的問題，已經(jīng)退出合伙的人或已經(jīng)退休的合伙人疏于通知義務(wù)的履行，在退出合伙后，并未及時通知交易第三人，致使交易第三人誤認其仍是合伙人而與之進行交易，或者從來不是合伙人的合伙雇員、幫工，實施了被誤認為合伙人的行為，而第三人基于誤認又與該雇員、幫工進行了交易，當這些情況發(fā)生