法律文書寫作基礎-法律人的思考方法

事實要件——小前提的確定一、小前提的概念和特征二、小前提確定的兩個步驟事實要件——小前提的確定目錄問題：

●什么是小前提？有什么特征？一、小前提的概念和特征（一）小前提的概念小前提，是指從案件事實中析取出來的與規(guī)范要件相符合的事實要件。它是演繹推理中的一個關于案件事實的前提。（二）小前提的特征小前提是具有真實性的案件事實小前提是具有法律意義的法律事實小前提是與規(guī)范要件相符合的事實要件0102031.小前提是具有真實性的案件事實

小前提必須是具有真實性的案件事實，才有可能推導出正確的法律結論。法律人要依據(jù)經(jīng)驗判斷和證據(jù)規(guī)則追求案件的客觀事實，構建具有真實性的小前提。2.小前提是具有法律意義的法律事實案件事實本身是很復雜的。有些事實具有法律意義，然而有些事實在法律上并沒有意義。能被證據(jù)證明的事實并不都能夠成為小前提，只有那些具有法律意義的事實才具備小前提的資格。

法律人應該按照法律規(guī)定對案件事實作一一甄別，從中提取具有法律意義的事實，即法律事實。3.小前提是與規(guī)范要件相符合的事實要件在依據(jù)證據(jù)規(guī)則確定案件真實的基礎上，法律人還要從實體法中分析出規(guī)范要件，依照規(guī)范要件從案件事實中整理出事實要件。事實要件和規(guī)范要件相符合，大、小前提之間才能建立起一種連接狀態(tài)，水到聚成地從兩個前提中必然地推導出法律結論來。如果事實要件和規(guī)范要件不相符合，大小前提之間就不能建立起連接狀態(tài)，演繹推理將無法進行。問題：

●如何確定小前提？

(一）運用證據(jù)材料，依據(jù)證據(jù)規(guī)則還原案件真相，確定案件的真實情況。

（二）根據(jù)實體法整理出事實要件，確定事實要件與規(guī)范要件相符合。（一）運用證據(jù)材料，依據(jù)證據(jù)規(guī)則還原案件真相，確定案件的真實情況對法律人來說，案件事實已是生活中發(fā)生的一段歷史。法律人只能通過收集足夠的證據(jù)材料，依據(jù)證據(jù)規(guī)則去還原案件的真相，確定案件的客觀真實。該步驟所要達到的目的是獲取一個真實性的小前提。（二）根據(jù)實體法整理出事實要件，確定事實要件與規(guī)范要件相符合

法律人在這一個步驟所依據(jù)的是實體法而非程序法，所要達到的目的是確定事實要件與規(guī)范要件完全吻合。在前一步驟成果的基礎上，法律人將尋找到的實體法律規(guī)范進行分析，歸納出規(guī)范要件來，再依據(jù)這些規(guī)范要件，從已經(jīng)被證實的案件事實中去發(fā)現(xiàn)整理出和它們相對應的事實要件來。事實要件與規(guī)范要件相符合，則小前提最終確立。小結一、小前提的概念和特征二、小前提確定的兩個步驟法律規(guī)范——大前提的尋找一、大前提的概念和特征二、法律有規(guī)定下的尋找法律之基本步驟法律規(guī)范——大前提的尋找目錄三、大前提的規(guī)范效力等級問題：

●大前提是什么？它有何特征？一、大前提的概念和特征（一）大前提的概念大前提是法律人以小前提為指引，通過法律技術從法律體系中尋找出來的適合于個案處理的法律規(guī)范。它是演繹推理的前提之一。（二）大前提的特征大前提必須是完全法條大前提必須是現(xiàn)行的制定法大前提必須是與訟爭案件具有最密切聯(lián)系的法律規(guī)范（一）（二）（三）1．大前提必須是與訟爭案件具有最密切聯(lián)系的法律規(guī)范法律體系是由林林總總、不同層級的法律規(guī)范構成的一個完整體系。法律人要放眼整個法律體系，首先，要全面地搜尋出可能適用于訟爭案件的全部法律規(guī)范。接著，將每一法律規(guī)范與訟爭案件相比對，也就是將事實要件與規(guī)范要件相對照。排除與訟爭案件沒有關聯(lián)、或者關聯(lián)程度較低的法律規(guī)范，最后，尋得與訟爭案件具有最密切聯(lián)系的法律規(guī)范。大前提的這個特征，提示法律人在尋找法律時要找全、找準。2．大前提必須是完全法條

所謂完全法條，是指兼具構成要件與法律效果兩個要素的法律條文。例如，我國1997年《刑法》第226條規(guī)定，“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”其中，“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節(jié)嚴重的”屬于構成要件，“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”屬于法律效果。3．大前提必須是現(xiàn)行的制定法

作為大前提的法律規(guī)范必須是現(xiàn)行生效的，不能用廢止的法律法規(guī)作大前提。問題：

●如何在法律有規(guī)定情況下尋找合適的法律規(guī)范？（一）尋找法律活動的兩個情形尋找法律的活動可以分為兩種情形：法律有規(guī)定下的法律尋找和法律無規(guī)定下的法律尋找。（二）法律有法律規(guī)定下找法的三個基本步驟312檢索規(guī)范，解釋規(guī)范，確定所選擇的法律確定小前提

界定案件事實的法律關系性質，確定相關的法律部門（二）法律有法律規(guī)定下找法的三個基本步驟1．確定小前提

尋找法律的過程，是以小前提的確定為基礎的。小前提不存在，即案件沒有發(fā)生，尋找法律沒有意義；案件雖然發(fā)生，但小前提沒有得到確定，因沒有明確的方向指引（確定的案件事實）而無法尋找法律。（二）法律有法律規(guī)定下找法的三個基本步驟

2．界定案件事實的法律關系性質，確定相關的法律部門。法律人運用證據(jù)確定案件事實后，將案件事實從法律關系的高度加以界定，以此確定所要尋找的法律規(guī)范所在的法律部門。（二）法律有法律規(guī)定下找法的三個基本步驟3．檢索規(guī)范，解釋規(guī)范，確定所選擇的法律。

在確定了法律規(guī)范所在的法律部門之后，法律人緊接著要進行規(guī)范檢索，將檢索出的規(guī)范解釋為規(guī)范要件和法律結果兩個部分，再將規(guī)范要件和事實要件加以比對，如果二者相符合，則完成了法律尋找，演繹推理所需要的大前提最終確定。值得注意的是，法律的尋找過程往往會出現(xiàn)反復。隨著案情的發(fā)展，新的證據(jù)收集、舉證、質證和認證會推翻原來確定好的小前提，相應地大前提也會被重新考慮，意味著新一輪法律尋找的進行。問題：

●什么是大前提的規(guī)范效力等級？確立大前提的規(guī)范效力應遵循的原則三、大前提的規(guī)范效力等級1234567基本法律優(yōu)先于一般法律適用

新法優(yōu)先于舊法

強行法優(yōu)先于任意法

成文法優(yōu)先于不成文法

上位法優(yōu)先于下位法

特別法優(yōu)先于一般法；

法律文本優(yōu)先于法律解釋小結一、大前提的概念和特征二、法律有規(guī)定下的尋找法律之基本步驟三、大前提的規(guī)范效力等級連接——法律規(guī)范與法律事實的吻合一、連接的概念二、連接與涵攝的區(qū)別連接——法律規(guī)范與法律事實的吻合目錄三、連接的三個基本步驟四、連接過程中目光往返流轉五、演繹推理在法律文書中的體現(xiàn)問題：

●什么是連接？一、連接的概念（一）廣義的連接廣義的連接，指在法律適用時，演繹推理全部過程、所有的環(huán)節(jié)都貫穿著案件事實和法律規(guī)范的互動，從不同角度為在事實和法律間建立最密切聯(lián)系而做出努力。具體說，小前提的確定是連接的一種體現(xiàn)，大前提的確定中也存在連接。（二）狹義的連接狹義的連接，僅指演繹推理中兩個前提確定后接續(xù)進行的一個相對獨立的推理環(huán)節(jié)。它是指在演繹推理的過程中，通過一定的方法將大前提中的規(guī)范要件和小前提中的事實要件密切地結合在一起，以得出妥當?shù)姆山Y論。問題：

●連接與涵攝有何區(qū)別？連接與涵攝

“涵攝”，拉倫茨解釋道，“作為法律適用基礎的涵攝推論，并不是將外延較窄的概念涵攝于較寬的概念之下，毋寧是將事實涵攝于法律描述的構成要件之下?！笨梢?，“涵攝”一詞的內(nèi)涵在此與連接的內(nèi)涵基本相同，學者們多用“涵攝”一詞而非連接。

王利明先生卻主張用“連接”一詞。他認為，連接是一個有關過程的概念，涵攝則是這個過程的結果。問題：

●連接的基本步驟有哪些？三、連接的三個基本步驟連接的目的法律規(guī)范法律事實連接連接的目的有兩個：一是要確定規(guī)范要件和事實要件的吻合；二是把大前提中的抽象法律后果具體化為待決案件的法律后果030201把具體的案件事實抽象成要件事實把事實要件和規(guī)范要件進行比對，確定二者是否吻合把抽象的法律規(guī)范具體化為規(guī)范要件步驟一把具體的案件事實抽象成要件事實。這個步驟是確定小前提的過程。步驟二把抽象的法律規(guī)范具體化為規(guī)范要件。這個步驟是確定大前提的過程。強調一點，某些規(guī)范要件的析取要全面。不僅要分析出積極要件，也不能遺漏消極要件。積極要件是特定法律后果要求必須具備的前提條件；消極要件是特定法律后果要求決不能出現(xiàn)的前提條件。這兩種要件缺一不可。步驟三把事實要件和規(guī)范要件進行比對，確定二者是否吻合。通過比對，發(fā)現(xiàn)二者吻合，則可確信地推導出待決案件的法律結論。如果不吻合，則要開始進行新一輪的連接過程。問題：

●法律事實與法律規(guī)范的連接是一次就能完成的嗎？

法律適用是一個非常復雜且又多變的過程。實踐中，法律人不可能通過案件事實和法律規(guī)范的一次連接過程就能找尋到與待決案件具有最密切聯(lián)系的法律規(guī)范，從而得出具有說服力的法律結論。法律人需要循環(huán)往復地通過在案件事實和法律規(guī)范之間分析比對才能最終確定與待決案件具有最密切聯(lián)系的法律規(guī)范，得出一個圓滿的法律結論?！把h(huán)往復”的意思是：案件事實—法律規(guī)范，法律規(guī)范—案件事實，案件事實—法律規(guī)范，法律規(guī)范—案件事實。恩吉斯教授將之表述為“目光的往返流轉”。問題：

●演繹推理在法律文書中如何體現(xiàn)呢？五、演繹推理在法律文書中的體現(xiàn)123結論，體現(xiàn)在法律文書的主旨部分。如裁判文書的主文部分體現(xiàn)的是演繹推理的結論大前提，法律文書中援引的法律條文體現(xiàn)的就是大前提小前提，法律文書中的案件事實的敘述部分構成演繹推理的小前提。如：裁判文書的“經(jīng)審理查明”之后關于案件事實的敘述。法律文書小結一、連接的概念二、連接與涵攝的區(qū)別三、連接的三個基本步驟四、連接過程中目光往返流轉五、演繹推理在法律文書中的體現(xiàn)法律思維中的推理概述一、形式邏輯語境中的推理方式二、法律思維中的演繹推理法律思維中的推理概述目錄三、法律思維中演繹推理正確的兩個條件問題：

●形式邏輯語境中有哪些推理方式？一、形式邏輯語境中的推理方式（一）形式邏輯語境中的推理形式邏輯的基本范疇有三個：概念、命題和推理。其中，推理就是由一個或幾個已知命題（判斷），推導出另一個新命題（判斷）的思維過程。已知命題（判斷）新的判斷推理前提結論（一）形式邏輯語境中的推理例如：

凡是中華人民共和國公民都應該遵守憲法和法律，（前提）張三是中華人民共和國公民，（前提）所以，張三應該遵守憲法和法律。（結論）

推理由前提和結論兩個部分組成。已知命題或給定的命題叫前提，推導出的新命題叫結論。上例中，橫線以上兩個命題就是前提，橫線以下的命題就是結淪。（二）形式邏輯語境中的推理方式根據(jù)推理由前提到結論反映的思維方向的不同，推理可以分為演繹推理、歸納推理和類比推理。1.演繹推理演繹推理就是由一般性前提推導出特殊性結論的推理，也就是從關于某類事物的一般性知識出發(fā)，推出該類事物中某一特殊對象情況的結論的推理。它所反映的思維方向是由“一般”到“特殊”。MsP已知M的所有元素具有P特征，S是M的一個子集，所以，S的元素也具有P特征。（二）形式邏輯語境中的推理方式2.歸納推理

歸納推理是根據(jù)一類事物中的個別事物是否具有某種屬性，從而推導出該類事物的全部都具有或都不具有某種屬性的結論。它所反映的思維方向是由“特殊”到“一般”。第一個是甜的第二個是甜的第三個是甜的實驗觀察概括推廣推導一般性結論這個果園的蘋果都是甜的（二）形式邏輯語境中的推理具體方式3.類比推理類比推理是通過比較，根據(jù)兩個或兩類事物一些屬性相同或相似，從而推導出它們的另外一些屬性也相同或相似的結論。它所反映的思維方向是由“特殊”到“特殊”。

案件A：作案時間在夜晚；作案地點在無燈光的居民樓里；侵害對象為夜間單行女子；

作案目的是劫財；

作案方法一般都采用乘人不備用鈍器猛擊人后腦部致昏、致傷、致死后實施搶劫。案件B：作案時間在夜晚；作案地點在無燈光的居民樓里；侵害對象為夜間單行女子；作案目的是劫財；作案方法一般都采用乘人不備用鈍器猛擊人后腦部致昏、致傷、致死后實施搶劫。所以，這兩起案件的犯罪嫌疑人可能是同一人。問題：

●法律思維中的演繹推理是什么樣子？法律思維中的演繹推理法律思維中的演繹推理由兩個前提和一個結論組成。大前提是適用于案件的法律規(guī)范。這個前提是由立法機關制定的具有普適性的抽象行為規(guī)范。它由規(guī)范要件和法律后果兩部分構成。大前提蘊涵的判斷是：如果具備M要件，則適用法律后果P。法律思維中的演繹推理小前提是法律人依照法律規(guī)范從案件事實中析取出來的事實要件。小前提蘊涵的判斷是：特定的案件的事實要件S符合了法律規(guī)范的全部規(guī)范要件M。結論是由兩個前提推導出來的關于本案的法律方案。結論蘊涵的判斷是：特定的案件應當適用法律后果P。結論是大前提中抽象法律后果的具體化。法律思維中的演繹推理結論是大前提中抽象法律后果的具體化。如下圖：

法