法律文書寫作基礎(chǔ)-法律人的思考方法

事實(shí)要件——小前提的確定一、小前提的概念和特征二、小前提確定的兩個(gè)步驟事實(shí)要件——小前提的確定目錄問(wèn)題：

●什么是小前提？有什么特征？一、小前提的概念和特征（一）小前提的概念小前提，是指從案件事實(shí)中析取出來(lái)的與規(guī)范要件相符合的事實(shí)要件。它是演繹推理中的一個(gè)關(guān)于案件事實(shí)的前提。（二）小前提的特征小前提是具有真實(shí)性的案件事實(shí)小前提是具有法律意義的法律事實(shí)小前提是與規(guī)范要件相符合的事實(shí)要件0102031.小前提是具有真實(shí)性的案件事實(shí)

小前提必須是具有真實(shí)性的案件事實(shí)，才有可能推導(dǎo)出正確的法律結(jié)論。法律人要依據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷和證據(jù)規(guī)則追求案件的客觀事實(shí)，構(gòu)建具有真實(shí)性的小前提。2.小前提是具有法律意義的法律事實(shí)案件事實(shí)本身是很復(fù)雜的。有些事實(shí)具有法律意義，然而有些事實(shí)在法律上并沒有意義。能被證據(jù)證明的事實(shí)并不都能夠成為小前提，只有那些具有法律意義的事實(shí)才具備小前提的資格。

法律人應(yīng)該按照法律規(guī)定對(duì)案件事實(shí)作一一甄別，從中提取具有法律意義的事實(shí)，即法律事實(shí)。3.小前提是與規(guī)范要件相符合的事實(shí)要件在依據(jù)證據(jù)規(guī)則確定案件真實(shí)的基礎(chǔ)上，法律人還要從實(shí)體法中分析出規(guī)范要件，依照規(guī)范要件從案件事實(shí)中整理出事實(shí)要件。事實(shí)要件和規(guī)范要件相符合，大、小前提之間才能建立起一種連接狀態(tài)，水到聚成地從兩個(gè)前提中必然地推導(dǎo)出法律結(jié)論來(lái)。如果事實(shí)要件和規(guī)范要件不相符合，大小前提之間就不能建立起連接狀態(tài)，演繹推理將無(wú)法進(jìn)行。問(wèn)題：

●如何確定小前提？

(一）運(yùn)用證據(jù)材料，依據(jù)證據(jù)規(guī)則還原案件真相，確定案件的真實(shí)情況。

（二）根據(jù)實(shí)體法整理出事實(shí)要件，確定事實(shí)要件與規(guī)范要件相符合。（一）運(yùn)用證據(jù)材料，依據(jù)證據(jù)規(guī)則還原案件真相，確定案件的真實(shí)情況對(duì)法律人來(lái)說(shuō)，案件事實(shí)已是生活中發(fā)生的一段歷史。法律人只能通過(guò)收集足夠的證據(jù)材料，依據(jù)證據(jù)規(guī)則去還原案件的真相，確定案件的客觀真實(shí)。該步驟所要達(dá)到的目的是獲取一個(gè)真實(shí)性的小前提。（二）根據(jù)實(shí)體法整理出事實(shí)要件，確定事實(shí)要件與規(guī)范要件相符合

法律人在這一個(gè)步驟所依據(jù)的是實(shí)體法而非程序法，所要達(dá)到的目的是確定事實(shí)要件與規(guī)范要件完全吻合。在前一步驟成果的基礎(chǔ)上，法律人將尋找到的實(shí)體法律規(guī)范進(jìn)行分析，歸納出規(guī)范要件來(lái)，再依據(jù)這些規(guī)范要件，從已經(jīng)被證實(shí)的案件事實(shí)中去發(fā)現(xiàn)整理出和它們相對(duì)應(yīng)的事實(shí)要件來(lái)。事實(shí)要件與規(guī)范要件相符合，則小前提最終確立。小結(jié)一、小前提的概念和特征二、小前提確定的兩個(gè)步驟法律規(guī)范——大前提的尋找一、大前提的概念和特征二、法律有規(guī)定下的尋找法律之基本步驟法律規(guī)范——大前提的尋找目錄三、大前提的規(guī)范效力等級(jí)問(wèn)題：

●大前提是什么？它有何特征？一、大前提的概念和特征（一）大前提的概念大前提是法律人以小前提為指引，通過(guò)法律技術(shù)從法律體系中尋找出來(lái)的適合于個(gè)案處理的法律規(guī)范。它是演繹推理的前提之一。（二）大前提的特征大前提必須是完全法條大前提必須是現(xiàn)行的制定法大前提必須是與訟爭(zhēng)案件具有最密切聯(lián)系的法律規(guī)范（一）（二）（三）1．大前提必須是與訟爭(zhēng)案件具有最密切聯(lián)系的法律規(guī)范法律體系是由林林總總、不同層級(jí)的法律規(guī)范構(gòu)成的一個(gè)完整體系。法律人要放眼整個(gè)法律體系，首先，要全面地搜尋出可能適用于訟爭(zhēng)案件的全部法律規(guī)范。接著，將每一法律規(guī)范與訟爭(zhēng)案件相比對(duì)，也就是將事實(shí)要件與規(guī)范要件相對(duì)照。排除與訟爭(zhēng)案件沒有關(guān)聯(lián)、或者關(guān)聯(lián)程度較低的法律規(guī)范，最后，尋得與訟爭(zhēng)案件具有最密切聯(lián)系的法律規(guī)范。大前提的這個(gè)特征，提示法律人在尋找法律時(shí)要找全、找準(zhǔn)。2．大前提必須是完全法條

所謂完全法條，是指兼具構(gòu)成要件與法律效果兩個(gè)要素的法律條文。例如，我國(guó)1997年《刑法》第226條規(guī)定，“以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品、強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！逼渲?，“以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品、強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的”屬于構(gòu)成要件，“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”屬于法律效果。3．大前提必須是現(xiàn)行的制定法

作為大前提的法律規(guī)范必須是現(xiàn)行生效的，不能用廢止的法律法規(guī)作大前提。問(wèn)題：

●如何在法律有規(guī)定情況下尋找合適的法律規(guī)范？（一）尋找法律活動(dòng)的兩個(gè)情形尋找法律的活動(dòng)可以分為兩種情形：法律有規(guī)定下的法律尋找和法律無(wú)規(guī)定下的法律尋找。（二）法律有法律規(guī)定下找法的三個(gè)基本步驟312檢索規(guī)范，解釋規(guī)范，確定所選擇的法律確定小前提

界定案件事實(shí)的法律關(guān)系性質(zhì)，確定相關(guān)的法律部門（二）法律有法律規(guī)定下找法的三個(gè)基本步驟1．確定小前提

尋找法律的過(guò)程，是以小前提的確定為基礎(chǔ)的。小前提不存在，即案件沒有發(fā)生，尋找法律沒有意義；案件雖然發(fā)生，但小前提沒有得到確定，因沒有明確的方向指引（確定的案件事實(shí)）而無(wú)法尋找法律。（二）法律有法律規(guī)定下找法的三個(gè)基本步驟

2．界定案件事實(shí)的法律關(guān)系性質(zhì)，確定相關(guān)的法律部門。法律人運(yùn)用證據(jù)確定案件事實(shí)后，將案件事實(shí)從法律關(guān)系的高度加以界定，以此確定所要尋找的法律規(guī)范所在的法律部門。（二）法律有法律規(guī)定下找法的三個(gè)基本步驟3．檢索規(guī)范，解釋規(guī)范，確定所選擇的法律。

在確定了法律規(guī)范所在的法律部門之后，法律人緊接著要進(jìn)行規(guī)范檢索，將檢索出的規(guī)范解釋為規(guī)范要件和法律結(jié)果兩個(gè)部分，再將規(guī)范要件和事實(shí)要件加以比對(duì)，如果二者相符合，則完成了法律尋找，演繹推理所需要的大前提最終確定。值得注意的是，法律的尋找過(guò)程往往會(huì)出現(xiàn)反復(fù)。隨著案情的發(fā)展，新的證據(jù)收集、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證會(huì)推翻原來(lái)確定好的小前提，相應(yīng)地大前提也會(huì)被重新考慮，意味著新一輪法律尋找的進(jìn)行。問(wèn)題：

●什么是大前提的規(guī)范效力等級(jí)？確立大前提的規(guī)范效力應(yīng)遵循的原則三、大前提的規(guī)范效力等級(jí)1234567基本法律優(yōu)先于一般法律適用

新法優(yōu)先于舊法

強(qiáng)行法優(yōu)先于任意法

成文法優(yōu)先于不成文法

上位法優(yōu)先于下位法

特別法優(yōu)先于一般法；

法律文本優(yōu)先于法律解釋小結(jié)一、大前提的概念和特征二、法律有規(guī)定下的尋找法律之基本步驟三、大前提的規(guī)范效力等級(jí)連接——法律規(guī)范與法律事實(shí)的吻合一、連接的概念二、連接與涵攝的區(qū)別連接——法律規(guī)范與法律事實(shí)的吻合目錄三、連接的三個(gè)基本步驟四、連接過(guò)程中目光往返流轉(zhuǎn)五、演繹推理在法律文書中的體現(xiàn)問(wèn)題：

●什么是連接？一、連接的概念（一）廣義的連接廣義的連接，指在法律適用時(shí)，演繹推理全部過(guò)程、所有的環(huán)節(jié)都貫穿著案件事實(shí)和法律規(guī)范的互動(dòng)，從不同角度為在事實(shí)和法律間建立最密切聯(lián)系而做出努力。具體說(shuō)，小前提的確定是連接的一種體現(xiàn)，大前提的確定中也存在連接。（二）狹義的連接狹義的連接，僅指演繹推理中兩個(gè)前提確定后接續(xù)進(jìn)行的一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的推理環(huán)節(jié)。它是指在演繹推理的過(guò)程中，通過(guò)一定的方法將大前提中的規(guī)范要件和小前提中的事實(shí)要件密切地結(jié)合在一起，以得出妥當(dāng)?shù)姆山Y(jié)論。問(wèn)題：

●連接與涵攝有何區(qū)別？連接與涵攝

“涵攝”，拉倫茨解釋道，“作為法律適用基礎(chǔ)的涵攝推論，并不是將外延較窄的概念涵攝于較寬的概念之下，毋寧是將事實(shí)涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下?！笨梢姡昂瓟z”一詞的內(nèi)涵在此與連接的內(nèi)涵基本相同，學(xué)者們多用“涵攝”一詞而非連接。

王利明先生卻主張用“連接”一詞。他認(rèn)為，連接是一個(gè)有關(guān)過(guò)程的概念，涵攝則是這個(gè)過(guò)程的結(jié)果。問(wèn)題：

●連接的基本步驟有哪些？三、連接的三個(gè)基本步驟連接的目的法律規(guī)范法律事實(shí)連接連接的目的有兩個(gè)：一是要確定規(guī)范要件和事實(shí)要件的吻合；二是把大前提中的抽象法律后果具體化為待決案件的法律后果030201把具體的案件事實(shí)抽象成要件事實(shí)把事實(shí)要件和規(guī)范要件進(jìn)行比對(duì)，確定二者是否吻合把抽象的法律規(guī)范具體化為規(guī)范要件步驟一把具體的案件事實(shí)抽象成要件事實(shí)。這個(gè)步驟是確定小前提的過(guò)程。步驟二把抽象的法律規(guī)范具體化為規(guī)范要件。這個(gè)步驟是確定大前提的過(guò)程。強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，某些規(guī)范要件的析取要全面。不僅要分析出積極要件，也不能遺漏消極要件。積極要件是特定法律后果要求必須具備的前提條件；消極要件是特定法律后果要求決不能出現(xiàn)的前提條件。這兩種要件缺一不可。步驟三把事實(shí)要件和規(guī)范要件進(jìn)行比對(duì)，確定二者是否吻合。通過(guò)比對(duì)，發(fā)現(xiàn)二者吻合，則可確信地推導(dǎo)出待決案件的法律結(jié)論。如果不吻合，則要開始進(jìn)行新一輪的連接過(guò)程。問(wèn)題：

●法律事實(shí)與法律規(guī)范的連接是一次就能完成的嗎？

法律適用是一個(gè)非常復(fù)雜且又多變的過(guò)程。實(shí)踐中，法律人不可能通過(guò)案件事實(shí)和法律規(guī)范的一次連接過(guò)程就能找尋到與待決案件具有最密切聯(lián)系的法律規(guī)范，從而得出具有說(shuō)服力的法律結(jié)論。法律人需要循環(huán)往復(fù)地通過(guò)在案件事實(shí)和法律規(guī)范之間分析比對(duì)才能最終確定與待決案件具有最密切聯(lián)系的法律規(guī)范，得出一個(gè)圓滿的法律結(jié)論?！把h(huán)往復(fù)”的意思是：案件事實(shí)—法律規(guī)范，法律規(guī)范—案件事實(shí)，案件事實(shí)—法律規(guī)范，法律規(guī)范—案件事實(shí)。恩吉斯教授將之表述為“目光的往返流轉(zhuǎn)”。問(wèn)題：

●演繹推理在法律文書中如何體現(xiàn)呢？五、演繹推理在法律文書中的體現(xiàn)123結(jié)論，體現(xiàn)在法律文書的主旨部分。如裁判文書的主文部分體現(xiàn)的是演繹推理的結(jié)論大前提，法律文書中援引的法律條文體現(xiàn)的就是大前提小前提，法律文書中的案件事實(shí)的敘述部分構(gòu)成演繹推理的小前提。如：裁判文書的“經(jīng)審理查明”之后關(guān)于案件事實(shí)的敘述。法律文書小結(jié)一、連接的概念二、連接與涵攝的區(qū)別三、連接的三個(gè)基本步驟四、連接過(guò)程中目光往返流轉(zhuǎn)五、演繹推理在法律文書中的體現(xiàn)法律思維中的推理概述一、形式邏輯語(yǔ)境中的推理方式二、法律思維中的演繹推理法律思維中的推理概述目錄三、法律思維中演繹推理正確的兩個(gè)條件問(wèn)題：

●形式邏輯語(yǔ)境中有哪些推理方式？一、形式邏輯語(yǔ)境中的推理方式（一）形式邏輯語(yǔ)境中的推理形式邏輯的基本范疇有三個(gè)：概念、命題和推理。其中，推理就是由一個(gè)或幾個(gè)已知命題（判斷），推導(dǎo)出另一個(gè)新命題（判斷）的思維過(guò)程。已知命題（判斷）新的判斷推理前提結(jié)論（一）形式邏輯語(yǔ)境中的推理例如：

凡是中華人民共和國(guó)公民都應(yīng)該遵守憲法和法律，（前提）張三是中華人民共和國(guó)公民，（前提）所以，張三應(yīng)該遵守憲法和法律。（結(jié)論）

推理由前提和結(jié)論兩個(gè)部分組成。已知命題或給定的命題叫前提，推導(dǎo)出的新命題叫結(jié)論。上例中，橫線以上兩個(gè)命題就是前提，橫線以下的命題就是結(jié)淪。（二）形式邏輯語(yǔ)境中的推理方式根據(jù)推理由前提到結(jié)論反映的思維方向的不同，推理可以分為演繹推理、歸納推理和類比推理。1.演繹推理演繹推理就是由一般性前提推導(dǎo)出特殊性結(jié)論的推理，也就是從關(guān)于某類事物的一般性知識(shí)出發(fā)，推出該類事物中某一特殊對(duì)象情況的結(jié)論的推理。它所反映的思維方向是由“一般”到“特殊”。MsP已知M的所有元素具有P特征，S是M的一個(gè)子集，所以，S的元素也具有P特征。（二）形式邏輯語(yǔ)境中的推理方式2.歸納推理

歸納推理是根據(jù)一類事物中的個(gè)別事物是否具有某種屬性，從而推導(dǎo)出該類事物的全部都具有或都不具有某種屬性的結(jié)論。它所反映的思維方向是由“特殊”到“一般”。第一個(gè)是甜的第二個(gè)是甜的第三個(gè)是甜的實(shí)驗(yàn)觀察概括推廣推導(dǎo)一般性結(jié)論這個(gè)果園的蘋果都是甜的（二）形式邏輯語(yǔ)境中的推理具體方式3.類比推理類比推理是通過(guò)比較，根據(jù)兩個(gè)或兩類事物一些屬性相同或相似，從而推導(dǎo)出它們的另外一些屬性也相同或相似的結(jié)論。它所反映的思維方向是由“特殊”到“特殊”。

案件A：作案時(shí)間在夜晚；作案地點(diǎn)在無(wú)燈光的居民樓里；侵害對(duì)象為夜間單行女子；

作案目的是劫財(cái)；

作案方法一般都采用乘人不備用鈍器猛擊人后腦部致昏、致傷、致死后實(shí)施搶劫。案件B：作案時(shí)間在夜晚；作案地點(diǎn)在無(wú)燈光的居民樓里；侵害對(duì)象為夜間單行女子；作案目的是劫財(cái)；作案方法一般都采用乘人不備用鈍器猛擊人后腦部致昏、致傷、致死后實(shí)施搶劫。所以，這兩起案件的犯罪嫌疑人可能是同一人。問(wèn)題：

●法律思維中的演繹推理是什么樣子？法律思維中的演繹推理法律思維中的演繹推理由兩個(gè)前提和一個(gè)結(jié)論組成。大前提是適用于案件的法律規(guī)范。這個(gè)前提是由立法機(jī)關(guān)制定的具有普適性的抽象行為規(guī)范。它由規(guī)范要件和法律后果兩部分構(gòu)成。大前提蘊(yùn)涵的判斷是：如果具備M要件，則適用法律后果P。法律思維中的演繹推理小前提是法律人依照法律規(guī)范從案件事實(shí)中析取出來(lái)的事實(shí)要件。小前提蘊(yùn)涵的判斷是：特定的案件的事實(shí)要件S符合了法律規(guī)范的全部規(guī)范要件M。結(jié)論是由兩個(gè)前提推導(dǎo)出來(lái)的關(guān)于本案的法律方案。結(jié)論蘊(yùn)涵的判斷是：特定的案件應(yīng)當(dāng)適用法律后果P。結(jié)論是大前提中抽象法律后果的具體化。法律思維中的演繹推理結(jié)論是大前提中抽象法律后果的具體化。如下圖：

法