基于合同公平的工程變更估價三規(guī)則的完善

基于合同公平的工程變更估價三規(guī)則的完善

1變更價定前子項的確定項目變更是項目合同價格調(diào)整的主要原因。項目變更價格和合同雙方的主要爭議焦點。標(biāo)準(zhǔn)施工合同條款第15.4款和FIDIC1999年施工合同條件12.3款均采用已被視為工程慣例的變更估價三規(guī)則:合同有適用于變更的子項的,按該子項價格確定變更價款;合同沒有適用但有類似的子項的,可以參照該子項價格確定變更價格;合同中沒有適用或類似子項的,按照成本加利潤方式確定變更價款。工程變更時,根據(jù)該變更估價三規(guī)則,首先按照已有合同價格(即合同價)核減變更前子項;并根據(jù)是否有適用或類似子項的不同情況,適用參照子項合同價或按照成本加利潤(即合理價)核增變更后的子項。2現(xiàn)金管理變更價格案工程變更估價三規(guī)則之所以廣泛采用,其蘊含的假設(shè)是:合同價格中每一個子項價格都是最為合理的、真實的,所以應(yīng)該采用和參照。但是,因為不平衡報價、報價失誤或者讓利等原因,合同價格中某些子項價格明顯偏高或偏低時,還應(yīng)該按照該變更估價三規(guī)則進(jìn)行核減變更前的子項嗎?可以從筆者承辦過的一則判例來分析。案例:1995年,港路公司為其開發(fā)的港路廣場工程發(fā)出招標(biāo)要約,8月7日,君合建筑向港路公司發(fā)出投標(biāo)書,其中防火門按國內(nèi)產(chǎn)品報價為80萬美元。9月13日,工程師向君合建筑發(fā)函稱:工程按設(shè)計要求采用日本“鈴木牌”防火門,并要求君合建筑提出報價。10月13日,君合建筑指出,按指定日本“鈴木牌”防火門所需要增加的費用為120萬美元。10月19日君合建筑致函工程師稱:如使用指定的日本“鈴木牌”防火門且符合國內(nèi)防火規(guī)格,增加的120萬美元費用君合建筑愿意承擔(dān)。11月27日,港路公司與君合建筑簽訂《工程總承包合同》,約定:防火門工程應(yīng)采用日本“鈴木牌”防火門或其它經(jīng)上海市消防局及設(shè)計單位認(rèn)可的等質(zhì)產(chǎn)品;工程造價包括采用各級及各類的日本“鈴木牌”防火門,君合建筑需負(fù)責(zé)防火門連所有配套小五金并獲得上海市消防局或其它有關(guān)政府部門的通過認(rèn)可;8月7日以來的議標(biāo)函具有合同效力。1997年4月3日,工程已近竣工,因君合建筑未將“鈴木牌”防火門報送上海市消防局備案,已無法備案并進(jìn)口該防火門了。為此,君合建筑建議采用國產(chǎn)“湯臣牌”防火門。5月14日,工程師給出確定的答復(fù),同意選用“湯臣牌”防火門,但指出實際造價低于合同造價則扣除。后經(jīng)工程師核算,“湯臣牌”防火門實際造價為70萬美元。君合建筑與港路公司因就該防火門變更后如何調(diào)整價款等事項未達(dá)成一致,向法院提起了訴訟。該案例中工程師按照“變更價款三規(guī)則”進(jìn)行了核減。承包商向發(fā)包人承諾愿意承擔(dān)因用日本“鈴木牌”防火門所增加的120萬美元的費用,即可視為承包商愿用80萬美元的價格實施200萬美元的工程。工程變更后,根據(jù)上述現(xiàn)有的各種合同版本的變更估價原則對防火門造價進(jìn)行核減,其核減的金額為80萬美元,而對按新增“湯臣牌”防火門估價核增70萬美元,總體核減10萬美元。上述按“變更價款三規(guī)則”的處理結(jié)果,看似很合理,但雙方利益實際分配結(jié)果來說明顯不合理。承包人本來要在防火門子項虧損120萬美元,但變更后卻不再虧損了,發(fā)包人本來花80萬元美元可以獲得價值200萬元的防火門;但在變更之后卻花70萬元美元僅獲得了價值70萬元的防火門。在加之工程變更系承包人原因引起,如此變更估價對發(fā)包人來說就更不公平了。如假設(shè)在上述案例中工程師指令將原防火門數(shù)量增加一倍,按照“變更價款三規(guī)則”中第一項規(guī)則,適用合同價核增,承包人將增加120萬元,發(fā)包人將額外多獲得120萬元的價值。可見,在工程變更中,如可適用參照子項價格明顯偏高或偏低,適用變更估價三規(guī)則將引起承發(fā)包雙方利益的不平衡。3根據(jù)合同原則和合同法中的實質(zhì)公平原則,進(jìn)行工既然在工程變更中如可適用參照子項價格明顯偏高或偏低,適用變更估價三規(guī)則將引起承發(fā)包雙方利益的明顯不平衡,就有必要對該變更估價三規(guī)則進(jìn)行修正。修正變更估價三規(guī)則,首先可以從工程變更起因及授權(quán)出發(fā)來探討。工程變更并非法律意義上的合同變更。法律意義上的合同變更需要和雙方達(dá)成一致才能變更。而工程變更是因履行合同實施工程所必須,由發(fā)包人授權(quán)工程師單方面發(fā)出變更指令,承包人必須執(zhí)行。FIDIC1999年施工合同3.1款規(guī)定:“工程師無權(quán)修改合同”;“工程師無權(quán)解除任何一方依照合同具有的任何職責(zé)、義務(wù)或責(zé)任,以及工程師的任何批準(zhǔn)、審查、證書、同意、審核、檢查、指示、通知、建議、請求、檢驗或類似行為(包括沒有否定),不能解除承包商依照合同應(yīng)具有的任何責(zé)任,包括對其錯誤、漏項、誤差以及未能遵守合同的責(zé)任”。標(biāo)準(zhǔn)施工合同3.1.2款規(guī)定“監(jiān)理人無權(quán)免除或變更合同約定的發(fā)包人和承包商的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任”?？梢詿o權(quán)修改合同原則是工程合同規(guī)定的工程師權(quán)限的原則,當(dāng)然也是給予工程師權(quán)限作出的工程變更的原則。不修改合同原則要求工程變更估價不應(yīng)改變合同的利益風(fēng)險分配格局。承發(fā)包雙方簽訂合同達(dá)成一致的是合同價格,并非個別子項價格。合同價格由成百上千個子項價格累加而成,盡管可以認(rèn)為合同價格是市場競爭機(jī)制確定的合理價格,并不意味著個別價格明顯偏高或偏低的子項價格是雙方確認(rèn)的合理價格。合同價格決定了雙方的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和地位,包括承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險、應(yīng)該獲得的利潤等。工程變更及其估價不應(yīng)該改變合同下承包人及發(fā)包人利益和風(fēng)險的分配關(guān)系,使得一方獲得合同價格之外的利益,而另一方承擔(dān)合同價格之外的虧損。公平原則要求工程變更估價時技術(shù)上可適用參照的合同子項,如果價格明顯偏高或偏低,則應(yīng)按照成本加利潤確定的合理價,而非該子項合同價確定變更價格。公平原則基本是《合同法》確立的基本原則。《合同法》第五條規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！惫皆瓌t的基本涵義,就在于合理規(guī)范合同雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。公平原則除了形式上的公平外更要求實質(zhì)上的公平。按照工程變更估價三規(guī)則變更估價做到了形式上的公平,卻導(dǎo)致了實質(zhì)上的不公平。合同的實質(zhì)公平要求在出發(fā)工程變更時,應(yīng)該有承包人和發(fā)包人合理的確定變更價格。工程變更估價第三規(guī)則設(shè)立的目的也是要通過成本加利潤的方式合理確定變更價格,即參照合理價估價。工程變更中,在技術(shù)上可以適用或參照的子項在經(jīng)濟(jì)上明顯偏高或偏低時,應(yīng)該按照公平原則按照合理價估價而非合同價估價?？梢?根據(jù)工程合同中的不修改合同原則及合同法中的實質(zhì)公平原則,在工程變更估價時,對技術(shù)上可適用參照的工程子項,如果價格明顯偏高或偏低,則不應(yīng)按照該子項合同價而應(yīng)按照成本加利潤得出的合理價確定變更價格。工程變更估價三規(guī)則應(yīng)該據(jù)此進(jìn)行修正。具體到上述判例中,君合建筑在與港路公司簽訂合同時,自愿以80萬美元的價格承建200萬美元的“鈴木牌”防火門工程,這是君合建筑根據(jù)自己的具體情況和對其利益的追求與港路公司達(dá)成的一致,其應(yīng)按合同的要求履行合同約定的義務(wù),這是形式上的公平。工程師按照變更估價三規(guī)則估價,雖然體現(xiàn)了形式上的公平,但卻造成了實質(zhì)上的不公平,有過錯的一方因工程變更減少了120萬美元的虧損。按照上述修改規(guī)則,在上述變更估價時,按照合理價200萬美元而非子項合同價80萬美元核減鈴木牌防火門價格,并按照合同價70萬美元核增湯臣牌防火門價格,得出該變更總計核減合同價款130萬美元。這一結(jié)果,沒有改變合同的利益風(fēng)險分配格局,使得港路公司和君合建筑在該工程變更上的利益分配實現(xiàn)了實質(zhì)性的公平,體現(xiàn)合同及法律的精神。4增加工程變更議價的其他規(guī)則工程變更估價三規(guī)則在合同工程子項價格基本合理的情況下可以公平地高效率地適用,但是在合同可適用或參照工程子項價格明顯偏高或偏低的情況下,應(yīng)該進(jìn)行修改。筆者建議草擬標(biāo)準(zhǔn)施工合同專用條款時增加工程變更估價第四規(guī)則,即:(4)盡管合同中有適用或類似子項,但該子項價格明顯偏高偏低的,按照成本加利潤方式確定變更價格。”在實務(wù)中,如何確定明顯偏高偏低,筆者認(rèn)為