行政規(guī)范性文件的附帶性審查研究

北京理工大學(xué)珠海學(xué)院2022屆本科生畢業(yè)論文 行政規(guī)范性文件的附帶性審查研究摘要行政規(guī)范性文件作為行政機(jī)關(guān)履行行政管理職能的主要依據(jù)，在提高行政機(jī)關(guān)行政效率的同時也帶來了一定的隱患。由于行政規(guī)范性文件規(guī)模龐大、種類繁多，且制定程序相較于法律法規(guī)及規(guī)章更加隨意，因此在實踐中存在著許多濫用權(quán)力侵犯公民合法權(quán)益的行政規(guī)范性文件。如何對行政規(guī)范性文件進(jìn)行監(jiān)督成為了新的爭議焦點(diǎn)。附帶性審查制度作為一種對行政規(guī)范性文件的新監(jiān)督制度，仍然存在著許多改善空間。本文將以行政規(guī)范性文件為切入點(diǎn)，從其特點(diǎn)及缺陷分析附帶性審查制度的必要性。探索國外的相關(guān)制度及結(jié)合我國附帶性審查實踐總結(jié)出我國附帶性審查制度的不足之處，并提出相關(guān)建議，以期待能夠推動附帶性審查制度的完善。關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件；行政訴訟；附帶性審查IncidentalreviewofadministrativenormativedocumentsAbstractAsthemainbasisforadministrativeorganstoperformadministrativefunctions,administrativenormativedocumentshavebroughtsomehiddendangerswhileimprovingadministrativeefficiencyofadministrativeorgans.Duetothelargescaleandvarietyofadministrativenormativedocuments,andtheformulationproceduresaremorearbitrarythanlaws,regulationsandrules,therearemanyadministrativenormativedocumentsthatabusepowerandinfringeoncitizens'legitimaterightsandinterestsinpractice.Howtosuperviseadministrativenormativedocumentshasbecomeanewfocusofcontroversy.Asanewsupervisionsystemofadministrativenormativedocuments,Incidentalreviewsystemstillhasalotofroomforimprovement.Thispaperwilltakeadministrativenormativedocumentsasthestartingpoint,andanalyzethenecessityofIncidentalreviewsystemfromitscharacteristicsanddefects.Exploretherelevantforeignsystems,combinedwithChina'sIncidentalreviewpractice,summarizetheshortcomingsofChina'sincidentalreviewsystem,andputforwardrelevantsuggestions,hopingtopromotetheimprovementoftheincidentalreviewsystem.Keywords:Administrativenormativedocuments;Administrativeproceedings;Incidentalreview

目錄TOC\o"1-3"\h\u一、引言 引言2014年11月1日，《行政訴訟法》迎來了自誕生以來的第一次修改。本次修訂新增加了行政規(guī)范性文件附帶審查制度，為抽象行政行為的司法審查開創(chuàng)了先例。附帶性審查制度的誕生，一方面是對于公民權(quán)利的救濟(jì)體系的完善。當(dāng)公民權(quán)利受到公權(quán)力侵害時，附帶性審查制度賦予了公民請求法院審查行政機(jī)關(guān)行使行政行為之依據(jù)是否合法的權(quán)利。在保護(hù)公民私權(quán)的同時也有利于督促行政機(jī)關(guān)依法行政，推動依法治國，從而建設(shè)社會主義法治強(qiáng)國。另一方面，通過附帶性審查機(jī)制強(qiáng)化對規(guī)范性文件的監(jiān)督，使其成為司法監(jiān)督工具，將行政規(guī)范性文件同司法監(jiān)督銜接，形成司法權(quán)與行政權(quán)相互制衡的局面。不僅能夠促進(jìn)法律監(jiān)督體系的建構(gòu)，實現(xiàn)對行政機(jī)關(guān)的制約和監(jiān)督，更能夠完善行政法系制度，從而推動社會主義法治體系的建設(shè)。行政規(guī)范性文件的本質(zhì)是抽象行政行為，是制定機(jī)關(guān)履行政府職能的重要依據(jù)。但由于其制定程序并不如法律法規(guī)或規(guī)章嚴(yán)格，容易造成公權(quán)力對公民私權(quán)的侵害。在此種情況下，行政規(guī)范性文件附帶性審查制度被視為擺脫困境的關(guān)鍵因素。然而，雖然行政規(guī)范性文件附帶性審查制度已經(jīng)由法律確定并實施，但在司法實踐中出于種種緣由并不能夠有效發(fā)揮制度優(yōu)勢。鑒于此，本文將以行政規(guī)范性文件為切入點(diǎn)，分析該制度的現(xiàn)實必要性。并對該制度的概念及局限性進(jìn)行考察，探討完善行政規(guī)范性文件附帶性審查制度的新思路。行政規(guī)范性文件概述（一）行政規(guī)范性文件的概念目前而言，我國法律體系對于所謂的“紅頭文件”的名稱及概念已經(jīng)做出相關(guān)規(guī)定。以廣東省為例，廣東省政府將其確定為行政規(guī)范性文件（也可簡稱為規(guī)范性文件），是指“行政機(jī)關(guān)及特定組織依照法定權(quán)限及法定程序制定并發(fā)布的、具有普遍約束力、并且在特定期限內(nèi)能夠反復(fù)適用的公文”[[][]《廣東省行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》第2條第1款：“本規(guī)定所稱規(guī)范性文件，是指除政府規(guī)章外，由行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織依照法定權(quán)限、程序制度并公開發(fā)布、涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍有約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文?！钡谝环N觀點(diǎn)是“行政規(guī)范性文件說”。這種主張認(rèn)為抽象行政行為有兩種類型。一類是屬于行政立法領(lǐng)域之內(nèi)、諸如法規(guī)規(guī)章之類的抽象行政行為，另一類則是規(guī)范性文件。此種觀點(diǎn)中行政規(guī)范性文件僅僅是具有一般約束力的規(guī)范性文件，不屬于行政立法。第二種觀點(diǎn)是“其他規(guī)范性文件說”。指的是沒有行政法規(guī)、行政規(guī)章制定權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)為實施法律、法規(guī)和規(guī)章而制定的具有普遍約束力的決定、命令、行政措施等。[[]劉松山著：《違法行政規(guī)范性文件之責(zé)任研究》，中國民主法制出版社2007年[]劉松山著：《違法行政規(guī)范性文件之責(zé)任研究》，中國民主法制出版社2007年6月版，第1-2頁。第三種觀點(diǎn)是“行政規(guī)范說”。認(rèn)為不同級別及不同類別的行政機(jī)關(guān)，在特定權(quán)限內(nèi)制定的有規(guī)范屬性的決定、通知等構(gòu)成了行政規(guī)范性文件。在這種觀點(diǎn)中，行政法規(guī)及規(guī)章同其他大多數(shù)觀點(diǎn)一樣被排除在行政規(guī)范的范圍之外。但由于行政性及規(guī)范性是行政立法同行政規(guī)范性文件的相同特征，在該說的語境中二者容易混淆，因此行政規(guī)范說也逐漸地被淘汰。第四種觀點(diǎn)是“一般規(guī)范性文件說”。在此種觀點(diǎn)中，行政法規(guī)以及行政規(guī)章被視為與行政規(guī)范性文件一樣屬于“規(guī)范性文件”。但是，為了便于區(qū)分以及避免造成分歧，便將行政規(guī)范性文件定性為“一般規(guī)范性文件”。該說將行政立法與行政規(guī)范性文件一同納入到規(guī)范性文件的范圍之中，實際上是對規(guī)范性文件的過分外延，無法實際區(qū)別行政立法與行政規(guī)范性文件的效力等級，因此此種觀點(diǎn)也存在弊端。簡言之，學(xué)界中對于行政規(guī)范性文件的含義理解不盡相同。本文將采納“行政規(guī)范性文件說”的觀點(diǎn)。理由在于“行政”一詞不僅能夠?qū)⑵渑c民事、刑事領(lǐng)域的文件區(qū)分開來，還能夠排除社會機(jī)關(guān)所制定的文件。而“文件”一詞則更好地讓社會公眾辨別其效力遠(yuǎn)低于法律法規(guī)。綜上所述，筆者認(rèn)為行政規(guī)范性文件的概念是指“國家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)或規(guī)章，實現(xiàn)政策目標(biāo)，管理社會公共事務(wù)，依法定權(quán)限和法定程序發(fā)布的規(guī)范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的決定、命令及行政措施等”。[[][]黃鳳蘭主編：《行政法與行政訴訟法案例教程》，中國政法大學(xué)出版社2013年5月版，第106頁。（二）行政規(guī)范性文件的特征根據(jù)行政規(guī)范性文件的上述定義以及其在實踐中的具體運(yùn)用，不難發(fā)現(xiàn)行政規(guī)范性文件具有以下幾個特征：1.行政性行政性不僅表現(xiàn)為其是由行政主體所制定，還表現(xiàn)為其是為了行政管理的需要、提高行政管理的效率及保障行政程序的有效運(yùn)行而制定的。不僅如此，行政規(guī)范性文件還需要依賴行政權(quán)力。在行政權(quán)力的保障下，才能夠?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為推動履行行政管理職能的工具。因此，無論是從何種層面而言，行政規(guī)范性文件都具有行政性的鮮明特色。2.廣泛性和特定性廣泛性是指具有規(guī)范性文件制定權(quán)的行政機(jī)關(guān)，不僅包括了擁有行政立法制定權(quán)的機(jī)關(guān)，還包括了其他不同級別以及不同類別的行政機(jī)關(guān)。上至國務(wù)院，下至縣級人民政府的所屬機(jī)構(gòu)，都可以在自己的權(quán)限范圍內(nèi)制定相關(guān)的規(guī)范性文件。特定性則表現(xiàn)為即使制定主體范圍廣，但又被限制在國家行政機(jī)關(guān)的范疇之內(nèi)。除了行政機(jī)關(guān)和經(jīng)授權(quán)的機(jī)關(guān)，其他任何機(jī)關(guān)都被排除在規(guī)范性文件的制定主體之外。行政機(jī)關(guān)是制定行政規(guī)范性文件的唯一合法主體，其他任何機(jī)關(guān)制定的文件都不屬于規(guī)范性文件。3.不特定性與制定主體相反，就適用對象而言，行政規(guī)范性文件具有不特定性。即行政規(guī)范性文件從起草到出臺再到實施并不明確地針對某一個公民、法人或其他組織，而是泛指制定機(jī)關(guān)的行政管理范圍之內(nèi)的不特定對象。因此，行政規(guī)范性文件無權(quán)直接為特定的行政相對人設(shè)立權(quán)利和義務(wù)。4.位階性就文件效力而言，其具有位階性。由于其制定機(jī)構(gòu)范圍廣，再加上行政機(jī)關(guān)的等級結(jié)構(gòu)具有多層級性，這就必然造成行政規(guī)范性文件的數(shù)量眾多、種類繁雜的問題。為了解決這個問題，行政機(jī)關(guān)的隸屬關(guān)系就成了關(guān)鍵因素，即依據(jù)其制定主體的級別來決定其效力。無論行政規(guī)范性文件是由哪一級別的行政機(jī)關(guān)所制定的，其效力都勢必高于其下一級行政機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范性文件。5.規(guī)范性和強(qiáng)制性就其法律效力而言，與其他抽象行政行為相同，規(guī)范性文件同樣具有規(guī)范屬性，主要體現(xiàn)在其都對民事主體的權(quán)利義務(wù)及社會關(guān)系進(jìn)行“規(guī)范性調(diào)整”。因此其也被稱為國家的“準(zhǔn)法律文件”。不僅如此，在特定領(lǐng)域內(nèi)，行政規(guī)范性文件為行政相對人提供“指引性行為準(zhǔn)則”。在其效力范圍內(nèi)，行政規(guī)范性文件都必須被公民、法人和其他組織所遵守，具有強(qiáng)制性。（三）行政規(guī)范性文件的作用與存在問題行政規(guī)范性文件大量存在于我國的法律體系當(dāng)中，并被行政機(jī)關(guān)所廣泛運(yùn)用。不可否認(rèn)，這些行政規(guī)范性文件在行政管理過程中發(fā)揮著不可忽視的作用，但同時我們也必須承認(rèn)行政規(guī)范性文件存在著一定的問題。1.行政規(guī)范性文件的作用立法細(xì)化作用國家機(jī)關(guān)在進(jìn)行某一具體項目的立法時，由于其針對對象廣，因此規(guī)定會比較抽象，故而可能會出現(xiàn)立法空白或?qū)τ诰唧w實施細(xì)則的模糊之處，不具有操作性。通過行政規(guī)范性文件，一方面可以根據(jù)其職權(quán)管轄范圍內(nèi)的具體情況對法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行補(bǔ)充或改進(jìn)其欠缺之處，另一方面還可以將國家法律、法規(guī)、規(guī)章精細(xì)化、具體化，“由粗到細(xì)”地為法律、法規(guī)、規(guī)章的實施制定細(xì)則或規(guī)定，使得國家法律、法規(guī)、規(guī)章在不同地區(qū)能夠因地制宜地貫徹執(zhí)行，更具有操作性。（2）彌補(bǔ)立法的滯后性出于法律對于國家的重要性，我國立法程序都較為嚴(yán)謹(jǐn)，立法過程復(fù)雜，從而導(dǎo)致立法耗費(fèi)時間長，具有滯后性。但在行政管理中所出現(xiàn)的新障礙變幻莫測，社會多變性與立法滯后性的矛盾始終存在。想要通過立法來解決所有行政管理領(lǐng)域中出現(xiàn)的新問題的想法并不現(xiàn)實，僅僅依靠立法并不能及時有效地解決行政管理中出現(xiàn)的新問題。而行政規(guī)范性文件由于其制定程序較為簡單，耗費(fèi)時間較短，恰好能夠彌補(bǔ)立法的滯后性，可以及時地對行政管理中的新難題作出新規(guī)范，應(yīng)對行政管理實踐中出現(xiàn)的新問題。（3）試驗作用所謂試驗是指，“在特定的時間或空間范圍內(nèi)試行某一法律或行政的措施或機(jī)制，并通過科學(xué)評估來檢驗其有效性和妥當(dāng)性，從而將檢驗合格的措施或機(jī)制推行全國”。[[][]王建學(xué)、朱福惠：《法國地方試驗的法律控制及其啟示》，載《中國行政管理》2013年第7期。行政規(guī)范性文件存在的問題地方對于行政規(guī)范性文件的理解存在偏差正確了解概念及含義是行政機(jī)關(guān)通過行政規(guī)范性文件履行職能的先決條件。從上文可知，雖然我國相關(guān)法律依據(jù)已對行政規(guī)范性文件的概念及定義作出明確規(guī)定，但由于行政規(guī)范性文件的學(xué)術(shù)爭議存在已久，學(xué)者對于行政規(guī)范性文件的不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)被沿用下來，導(dǎo)致部分地區(qū)的行政機(jī)關(guān)對于行政規(guī)范性文件存在不同的釋義。行政規(guī)范性文件切身影響著民眾利益，但在實踐中地方行政機(jī)關(guān)對于行政規(guī)范性文件理解無法達(dá)成統(tǒng)一，必然導(dǎo)致無法最大限度地發(fā)揮行政規(guī)范性文件的整體優(yōu)勢。（2）缺乏統(tǒng)一的制定程序目前而言，針對行政法規(guī)的制定我國發(fā)布了面向全部行政法規(guī)的《行政法規(guī)制定程序條例》，對于規(guī)章則由《規(guī)章制定程序條例》來進(jìn)行規(guī)范。然而，我國目前卻沒有一個在全國范圍內(nèi)可以通用實施的、關(guān)于行政規(guī)范性文件制定程序方面的相關(guān)法律法規(guī)?，F(xiàn)如今我國對行政規(guī)范性文件制定程序的規(guī)范主要通過《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督工作的通知》，以及由各地發(fā)布的《行政規(guī)范性文件制定和管理辦法》進(jìn)行。但二者性質(zhì)都僅為規(guī)范性文件，權(quán)威性較弱，并不能有效約束其制定程序。在制定程序方面缺乏法律法規(guī)等高層級的法律保障，導(dǎo)致行政規(guī)范性文件的準(zhǔn)確性及權(quán)威性得不到保障，容易損害行政相對人的合法利益。（四）行政規(guī)范性文件附帶性審查制度的必要性鑒于行政規(guī)范性文件在行政機(jī)關(guān)履行行政管理職能方面具有重要作用，且其在實踐中仍存在著許多問題，為了規(guī)范行政規(guī)范性文件，杜絕其侵害行政相對人的合法權(quán)益，運(yùn)用附帶性審查制度進(jìn)行監(jiān)督已經(jīng)迫在眉睫。1.其他審查監(jiān)督方式力度不夠我國目前對于行政規(guī)范性文件的審查監(jiān)督方式主要有外部審查以及內(nèi)部審查。在外部審查方式當(dāng)中，人大常委會對于不恰當(dāng)?shù)男姓?guī)范性文件，有權(quán)審查撤銷。[[]《中華人民共和國憲法》第六十七條第七項：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：（七）撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；”；《中華人民共和國憲法》第一百零四條：“縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會討論、決定本行政區(qū)域內(nèi)各方面工作的重大事項；監(jiān)督本級人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院和人民檢察院的工作；撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；撤銷下一級人民代表大會的不適當(dāng)?shù)臎Q議；依照法律規(guī)定的權(quán)限決定國家機(jī)關(guān)工作人員的任免；在本級人民代表大會閉會期間，罷免和補(bǔ)選上一級人民代表大會的個別代表。”[]《中華人民共和國憲法》第六十七條第七項：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：（七）撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；”；《中華人民共和國憲法》第一百零四條：“縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會討論、決定本行政區(qū)域內(nèi)各方面工作的重大事項；監(jiān)督本級人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院和人民檢察院的工作；撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；撤銷下一級人民代表大會的不適當(dāng)?shù)臎Q議；依照法律規(guī)定的權(quán)限決定國家機(jī)關(guān)工作人員的任免；在本級人民代表大會閉會期間，罷免和補(bǔ)選上一級人民代表大會的個別代表。”[]參見陳德瓊：《構(gòu)建行政規(guī)范性文件監(jiān)督制度體系的實踐與思考》，載《中國司法》2021年第4期。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審查方式有《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第五章所規(guī)定的備案審查方式以及復(fù)議審查方式[[][]《行政復(fù)議法》第七條：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請:（一）國務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。”2.行政規(guī)范性文件質(zhì)量參差不齊由上文可知，我國目前的行政規(guī)范性文件缺乏全國統(tǒng)一的制定程序規(guī)范，甚至部分地區(qū)對于行政規(guī)范性文件的概念理解都存在差異。除此之外，目前現(xiàn)有的外部審查監(jiān)督及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審查監(jiān)督方式都無法從根本上對其進(jìn)行規(guī)范，這就必然導(dǎo)致了目前存在的規(guī)范性文件質(zhì)量參差不齊。不僅如此，由于行政規(guī)范性文件與立法性文件相比影響范圍更大，而我國現(xiàn)行立法中對于違法抽象行政行為的打擊力度卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及違法具體行政行為。違法規(guī)范性文件的存在，勢必會影響更多人的合法權(quán)益。此外，行政規(guī)范性文件的龐大數(shù)量，也大大增強(qiáng)了其審核難度。三、國外行政規(guī)范性文件司法審查制度探究現(xiàn)如今世界各國對于抽象行政行為的審查制度都愈發(fā)完善。在法律比較完善的西方國家中，法院受理的抽象行政行為的范圍較廣，能夠?qū)彶榘ㄐ姓?guī)范性文件在內(nèi)的大部分抽象行政行為。而根據(jù)法系的不同，不同國家的審查法院、審查方式及審查范圍也有所不同。但無論是在英美法系國家，亦或是大陸法系國家，其對于抽象行政行為的審查制度都有值得借鑒之處。英美法系國家的審查制度美國在美國，對各類行政規(guī)范性文件的審查主要由普通法院以附帶審查的方式來進(jìn)行。并且只要是因行政行為損害其權(quán)益的任何主體都可以提起訴訟。美國對于審查范圍采取“可以審查的假定”原則。美國法院除了能夠?qū)彶橐讶〉梅墒跈?quán)的行政行為外，還能夠?qū)彶椤皼]有其他充分救濟(jì)的行政機(jī)關(guān)的最終行為”。但這并不代表所有的行政行為都要接受司法審查，存在兩種例外：即法律授權(quán)的自由裁量行為，以及法定不予審查的其他行為。英國英國與美國相同，對抽象行政行為的審查主要依賴于普通法院來進(jìn)行審查。但其審查范圍卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及美國。英國法院只能就超越了法定權(quán)限的行政行為進(jìn)行審查。但這其中并不包括議會法?！胺ü俨荒芊穸ㄗh會法而對行政行為進(jìn)行司法審查，只有通過自己的法律意識和公平正義的觀念，對議會授權(quán)法進(jìn)行廣泛的解釋，來控制行政權(quán)”。[[][]楊振元：《論抽象行政行為的可訴性》，載于《法制與社會》，2012年第1期。（二）大陸法系國家的審查制度1.德國在德國，法院有無管轄權(quán)主要取決于被訴行為性質(zhì)。德國的行政規(guī)范性文件都統(tǒng)一歸行政法院審查。審查既可以由法院自己發(fā)起，也可以根據(jù)公民請求發(fā)起。這也意味著德國對于行政規(guī)范性文件的審查方式不僅僅有附帶性方式，還有直接審查方式。除此以外，德國的行政法院可以審查除了其他法律規(guī)定另有管轄之外的一切公法案件。這不僅是對行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，也體現(xiàn)了德國行政訴訟對公民權(quán)利的保護(hù)，法律援助對所有權(quán)利受到公共權(quán)力侵犯的人開放，“對于任何一個權(quán)利受到公權(quán)力侵害的人而言，法律救濟(jì)途徑都是敞開的”。[[][]胡建淼編：《世界行政法院制度研究》，武漢大學(xué)出版社2007年4月版，第155頁。2.法國法國同樣設(shè)立了行政法院來審理行政案件。但與德國不同，法國實行雙軌制，司法權(quán)與行政權(quán)相互獨(dú)立，法國的行政法院并不隸屬于司法系統(tǒng)。在法國法當(dāng)中規(guī)定，行政法官的管轄權(quán)應(yīng)延伸至所有規(guī)范性行政行為，即具有一般約束力和針對非特定對象的所有行政行為。[[]參見（法）讓—馬克·索維：《法國行政法官對規(guī)范性行政行為的合法性審查》，張莉譯，載《比較法研究》2011年第2期。[]參見（法）讓—馬克·索維：《法國行政法官對規(guī)范性行政行為的合法性審查》，張莉譯，載《比較法研究》2011年第2期。四、行政規(guī)范性文件附帶性審查在我國的適用（一）啟動程序1.申請主體學(xué)界中對于提請行政規(guī)范性文件附帶性審查的主體是否包括第三人眾說紛紜，部分學(xué)者認(rèn)為第三人在行政規(guī)范性文件附帶性審查制度中，應(yīng)當(dāng)被納入到申請主體的范圍之內(nèi)。但法律排除了第三人對行政規(guī)范性文件附帶性審查的申請資格，將申請人限制在依據(jù)該行政規(guī)范性文件而作出相應(yīng)具體行政行為中的行政相對人當(dāng)中。原因在于只有具體行政行為所針對的特定的行政相對人才能切切實實地體會到行政規(guī)范性文件有無侵犯其合法權(quán)益，只有該行政相對人才是明確的權(quán)利主體。而第三人由于與該具體行政行為本身無利害關(guān)系，故而不宜作為申請主體。2.申請條件行政規(guī)范性文件附帶性審查必須依附于訴訟。在實踐中，規(guī)范性文件是否可以直接進(jìn)行審查也存在著爭議。持“反對說”的學(xué)者認(rèn)為“行政規(guī)范性文件涉及的當(dāng)事人的面廣、數(shù)量難以確定、時間長，難以審查，法院審查的目標(biāo)較為模糊且不可控”。[[][]應(yīng)松年：《回顧制定行政訴訟法時討論的主要問題》，載《中國法律評論》2019年第2期。3.申請范圍值得注意的是，并不是任何規(guī)范性文件都能夠被納入該制度審查對象的范圍之內(nèi)?！缎姓V訟法》第53條第一款將國務(wù)院頒布的行政規(guī)范性文件從附帶性審查范圍中剔除，而在第二款中又進(jìn)一步將規(guī)章排除在審查范圍之外。[[][]《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！?.申請時限行政相對人只能在特定時限內(nèi)對行政規(guī)范性文件提出附帶性審查。[[][]《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋》第一百四十五條：“公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟時一并請求對所依據(jù)的規(guī)范性文件審查的，由行政行為案件管轄法院一并審查?！?；《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋》第一百四十六條：“公民、法人或者其他組織請求人民法院一并審查行政訴訟法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。”（二）審理程序?qū)τ谛姓?guī)范性文件的附帶性審查，形式審理和實質(zhì)審理是我國實踐中常見的兩種審理方式。其中形式審理主要解決的是效力問題，而實質(zhì)審理主要解決的是是否合法問題。實質(zhì)審理標(biāo)準(zhǔn)常見的為合法性標(biāo)準(zhǔn)。但隨著法律的完善和發(fā)展，合理性標(biāo)準(zhǔn)在實質(zhì)審理中也逐漸被提及。1.形式審理——效力性標(biāo)準(zhǔn)在法官在進(jìn)入對行政規(guī)范性文件的實質(zhì)審查之前，應(yīng)當(dāng)對該行政規(guī)范性文件的效力狀態(tài)進(jìn)行確定。[[]參見孫芳：《行政規(guī)范性文件的附帶性審查制度研究》，載《區(qū)域治理》[]參見孫芳：《行政規(guī)范性文件的附帶性審查制度研究》，載《區(qū)域治理》2021年第8期。對于行政規(guī)范性文件進(jìn)行形式審理，僅僅需要判斷其是否具有法律效力即可。由于行政規(guī)范性文件必須產(chǎn)生效力，才能作為行政機(jī)關(guān)實施行政行為的依據(jù)。如果行政規(guī)范性文件因為所規(guī)定事項已經(jīng)達(dá)成而失效或者該行政規(guī)范性文件有效期期滿之后未延續(xù)而視為失效，則不能作為行政機(jī)關(guān)的依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，還需要判斷該行政規(guī)范性文件有無被宣告無效以及被撤銷等無效情形。若行政規(guī)范性文件不存在以上三種情形，其法律效力便得以確認(rèn)，便可進(jìn)入到實質(zhì)審查階段。2.合法性標(biāo)準(zhǔn)除了形式上的效力審查之外，在實質(zhì)審查方面我國《行政訴訟法》將實質(zhì)審理標(biāo)準(zhǔn)確定為合法性標(biāo)準(zhǔn)。由于行政規(guī)范性文件的性質(zhì)屬于非立法性文件，因此其制定機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán)，尤其體現(xiàn)在制定內(nèi)容當(dāng)中。而法院若對于行政規(guī)范性文件的內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)審查，則容易侵犯行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，從而導(dǎo)致司法權(quán)干涉行政權(quán)的局面出現(xiàn)。因此對于行政規(guī)范性文件是否符合合法性標(biāo)準(zhǔn)，在我國實踐中并不審查其內(nèi)容規(guī)定了何種事項及設(shè)定了何種權(quán)利義務(wù)等，而是審查其實質(zhì)上是否觸犯了法律，主要從以下四個方面判斷。（1）制定主體是否合法法院對于行政規(guī)范性文件審查的第一個因素，就是行政規(guī)范性文件的制定主體有無制定權(quán)。通常而言，制定主體的制定權(quán)來源于法律法規(guī)及規(guī)章的明確規(guī)定，如我國法律中就明確指明國務(wù)院及其各部委、縣級以上各級人民政府、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府是行政規(guī)范性文件的法定制定主體。如果制定主體沒有制定權(quán)或者是越權(quán)制定，那么就會產(chǎn)生該行政規(guī)范性文件的違法后果。（2）制定權(quán)限是否合法一般而言，超越制定權(quán)限是指行政規(guī)范性文件存在種類或幅度的越權(quán)行為。前者是指行政機(jī)關(guān)在自己管理的行政事務(wù)范圍之外制定規(guī)范性文件。而后者則是指行政機(jī)關(guān)在法定幅度之外制定行政規(guī)范性文件，也即下級行政機(jī)關(guān)超越了上位法所賦予的幅度范圍制定行政規(guī)范性文件。這兩類行為都將導(dǎo)致行政規(guī)范性文件因為行政機(jī)關(guān)超越制定權(quán)限而產(chǎn)生違法的后果。（3）制定內(nèi)容是否合法對于行政規(guī)范性文件的制定內(nèi)容判斷標(biāo)準(zhǔn)主要采用“不抵觸標(biāo)準(zhǔn)”，也即“將行政規(guī)范性文件與上位法進(jìn)行比較，審查和分析行政規(guī)范性文件產(chǎn)生爭議的內(nèi)容和上位法的相關(guān)內(nèi)容是否抵觸”。[[]張亭：《論行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查的標(biāo)準(zhǔn)》，載《法制博覽》2017年第12[]張亭：《論行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查的標(biāo)準(zhǔn)》，載《法制博覽》2017年第12期。（4）制定程序是否合法隨著法治觀念的進(jìn)步，“程序正義”越來越得到重視。在行政規(guī)范性文件數(shù)量龐大，且針對對象廣泛的情況下，“程序正義”更應(yīng)當(dāng)在被遵循。因此，行政規(guī)范性文件必須嚴(yán)格遵守法定程序，未履行法定程序或者嚴(yán)重違反制定程序的，該行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不合法。[[][]《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋》第一百四十八條第二款第（四）項：“人民法院對規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查時，可以從規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序、作出行政行為所依據(jù)的條款及相關(guān)條款等方面進(jìn)行。有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法：（四）未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序、嚴(yán)重違反制定程序的”。3.合理性標(biāo)準(zhǔn)目前而言，我國《行政訴訟法》所規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)里并沒有合理性標(biāo)準(zhǔn)，對于是否應(yīng)當(dāng)采納合理性標(biāo)準(zhǔn)作為審查標(biāo)準(zhǔn)也是學(xué)界中的爭議焦點(diǎn)。但“合法但不合理”的行政規(guī)范性文件并不少見，隨著法治的發(fā)展，合理性標(biāo)準(zhǔn)逐漸地被更多人肯定。制定行政規(guī)范性文件的過程是一個抽象活動，無法辨別明確其是否合理，而法院在訴訟中可以根據(jù)實際判斷該行政規(guī)范性文件是否可以合理適用于各種案件，繼而對該行政規(guī)范性文件作出價值判斷。在實踐中對于規(guī)范性文件的合理性判斷因素包括但不限于以下兩種：一是不可替代性。不可替代性要求制定的行政規(guī)范性文件，在為了行政管理的實現(xiàn)而不得不影響公民權(quán)利時，所選擇的行政規(guī)范性文件必須是對公民損害最小的，且不存在其他更恰當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件。這就要求行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范性文件時要對公眾利益和個人利益進(jìn)行衡量，過分地追求公眾利益而剝奪個人利益的行政規(guī)范性文件是不合理的。二是必要性。即“行政機(jī)關(guān)在實施不利于行政相對人權(quán)益的行政行為時，只有認(rèn)定該行政行為有利于達(dá)到相應(yīng)的行政管理目的或目標(biāo)時，才能實施”。[[][]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法（第六版）》，北京大學(xué)出版社2015年5月版，第74頁。（三）處理程序1.行政規(guī)范性文件合法的處理對于合法的行政規(guī)范性文件，其處理程序相對比較為簡單。法院在審理后認(rèn)為其不存在違法情形的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其為行政行為合法性的依據(jù)，并在判決理由中闡明。2.行政規(guī)范性文件不合法的處理法院認(rèn)為行政規(guī)范性文件存在違法情形的，只能作出不予適用的決定。實際上出于司法權(quán)的中立地位，法院并不具有對不合法行政規(guī)范性文件的實質(zhì)處理權(quán)，而只具有建議權(quán)。究其根本，是為了保障司法權(quán)與行政權(quán)的相互制衡。我國的司法存在意義之一就是對權(quán)利的救濟(jì)，但為了保證公正性，法院必須是被動的，否則會導(dǎo)致對其中一方的偏袒。因此司法權(quán)具有被動性的鮮明特點(diǎn)。而出于行政管理的需要，行政權(quán)往往則具有主動性，行政權(quán)的主動性則賦予了行政機(jī)關(guān)一定的行政自主權(quán)。二者需要相互制衡，才能保障司法權(quán)和行政權(quán)能夠高效有序運(yùn)行。若賦予了法院對行政規(guī)范性文件的廢除權(quán)，則會導(dǎo)致司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)，無法達(dá)到司法權(quán)與行政權(quán)相互制約的目的。反之，若行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力制定違法行政規(guī)范性文件，而法院對此無法采取任何措施，則會導(dǎo)致行政權(quán)凌駕于司法權(quán)之上。出于以上考慮，立法者并未賦予法院對違法行政規(guī)范性文件的廢除權(quán)，而只賦予了法院建議權(quán)，但在實踐中法院的建議是否具有話語權(quán)，卻值得商榷。五、行政規(guī)范性文件附帶性審查制度的完善我國附帶性審查制度的局限1.請求主體不完善目前在我國司法實踐中，請求主體被限制在權(quán)利被具體行政行為侵害的行政相對人當(dāng)中。這存在一定的弊端，在實踐中有兩類人的合法權(quán)益由于請求主體的局限而無法受到保護(hù)。一類是當(dāng)行政規(guī)范性文件制定或出臺時就已經(jīng)侵犯其合法權(quán)益的其他利害關(guān)系人，由于不存在以其為依據(jù)的具體行政行為，而導(dǎo)致無法啟動附帶性審查。具體行政行為是連接行政規(guī)范性文件與附帶性審查的紐帶。其他利害關(guān)系人因為缺少這種“紐帶”而無法保護(hù)自己的合法權(quán)益，附帶性審查制度在實踐中發(fā)揮的作用也因此受到限制。另一類是第三人。行政訴訟法不同于民事訴訟法，民事訴訟中的有獨(dú)立請求權(quán)的第三人可以獨(dú)立提起訴訟。但在行政訴訟中，由于行政法并沒有區(qū)分第三人是否具有獨(dú)立請求權(quán)，因此在司法實踐中法院都不支持第三人有權(quán)請求附帶性審查。第三人不同于原告，許多行政規(guī)范性文件雖然侵害了第三人權(quán)益，第三人卻無法提起對該行政規(guī)范性文件的附帶性審查。我國行政訴訟法對于請求主體的要求苛刻，導(dǎo)致行政相對人以外的所有人都不能享有提起附帶性審查的資格，無法有效保障其他利害關(guān)系人、第三人的合法權(quán)益。[[][]參見許國祥、李勁：《規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《行政與法》2019年第6期。2.審查標(biāo)準(zhǔn)不完善雖然在學(xué)界上大多數(shù)學(xué)者都支持對行政規(guī)范性文件的附帶審查應(yīng)當(dāng)包括合理性審查，且實踐中也逐漸有法院采納合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。但由于缺乏立法支撐，大部分的法院對于行政規(guī)范性文件的附帶審查僅以合法性標(biāo)準(zhǔn)為審查標(biāo)準(zhǔn)。這對于行政規(guī)范性文件附帶性審查制度的發(fā)展而言也存在一定的隱患。由于行政規(guī)范性文件的制定程序總體而言要比行政法規(guī)、規(guī)章的制度程序隨意，故而行政規(guī)范性文件在制定時就缺乏了嚴(yán)格的審查程序。而在附帶性審查階段，僅以合法性標(biāo)準(zhǔn)為審查標(biāo)準(zhǔn)，審查其制定主體是否具有權(quán)限、程序上是否存在紕漏、內(nèi)容上是否與上位法抵觸。此類合法性審查雖然能夠篩選掉部分違法的行政規(guī)范性文件的，但也有一些“合法但不合理”的行政規(guī)范性文件成為漏網(wǎng)之魚，嚴(yán)重?fù)p害公民權(quán)益及公共利益。法律的滯后性以及個案的復(fù)雜性使得只遵守合法性標(biāo)準(zhǔn)往往可能導(dǎo)致“輕情理而重法理”的情況出現(xiàn)。不僅如此，由于行政規(guī)范性文件的制定主體通常都擁有較高程度的自由裁量權(quán)，而合法性標(biāo)準(zhǔn)往往無法阻止行政機(jī)關(guān)對自由裁量權(quán)的濫用，容易使得行政機(jī)關(guān)喪失權(quán)威與公信力。3.后續(xù)處理不完善法院對于違法的行政規(guī)范性文件的實質(zhì)性處理僅限于在個案中不予適用，這也代表著法院在附帶性審查制度中的作出的審查效力僅僅只針對個案，而不具有普遍效力。由于法院不能夠直接撤銷或廢止違法的行政規(guī)范性文件，而只能提出相關(guān)建議。這也就意味著對于違法的行政規(guī)范性文件的實質(zhì)處理權(quán)并不屬于法院，而仍然掌握在制定機(jī)關(guān)手里。這種建議由于不具有法律上的強(qiáng)制力而容易導(dǎo)致不合法的行政規(guī)范性文件無法及時有效地處理，甚至違法行政規(guī)范性文件會被反復(fù)地適用，從而產(chǎn)生更多的行政糾紛，浪費(fèi)司法資源，無法發(fā)揮附帶性審查制度的作用。除此之外，行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)為了維護(hù)自身的權(quán)威性和公信力，對于法院的建議不一定會選擇接受，從而造成司法的權(quán)威性和公信力嚴(yán)重受損。對完善我國附帶性審查制度的建議1.增加請求主體出于完善行政規(guī)范性文件附帶性審查制定的目的，應(yīng)當(dāng)通過法律或相關(guān)司法解釋將第三人及其他利害關(guān)系人納入到啟動主體當(dāng)中?！霸O(shè)立行政規(guī)范性文件附帶審查制度，是為了保護(hù)被此文件損害的公民和法人以及其他組織的合法權(quán)益”。[[][]孫芳：《行政規(guī)范性文件的附帶性審查制度研究》，載《區(qū)域治理》2021年第8期。2.采納合理性標(biāo)準(zhǔn)目前，合理性標(biāo)準(zhǔn)僅僅是理論界的爭議焦點(diǎn)。可以通過立法形式將合理性標(biāo)準(zhǔn)增設(shè)為對行政規(guī)范性文件附帶性審查的審查標(biāo)準(zhǔn)。以此來避免合法性標(biāo)準(zhǔn)帶來的弊端?！爸贫ㄖ黧w的制定活動應(yīng)當(dāng)受合理性原則的約束，保證行政規(guī)范性文件公正且符合理性”。[[][]徐泳和：《規(guī)范性文件附帶審查之標(biāo)準(zhǔn)研究——以合理性為中心》，載《法治社會》2019年第4期。值得注意的是，在采納合理性標(biāo)準(zhǔn)的同時也要注意其與合法性標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。一昧地采用合理性標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)，從而影響到司法效力和行政效率。因此法院在適用合理性標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)保持謙抑，在恰當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)對合理性作出評價。[[][]參見肖珊、林曉暉：《行政規(guī)范性文件審查監(jiān)督模式的完善——以司法審查監(jiān)督模式為視角》，載《法制與社會》2020年第9期。3.增強(qiáng)法院的監(jiān)督權(quán)能由于法院的建議缺乏強(qiáng)制力，導(dǎo)致了其對于在附帶性審查中無法對違法行政行為進(jìn)行實質(zhì)性處理。因此，應(yīng)當(dāng)在立法上增強(qiáng)法院的監(jiān)督權(quán)能，賦予法院一定的強(qiáng)制力。在對有關(guān)的制定機(jī)關(guān)提出司法建議之后，有關(guān)制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在合理的時限內(nèi)對違法的行政規(guī)范性文件予以答復(fù)或處理。對于一定期限內(nèi)沒有答復(fù)或處理的行政機(jī)關(guān)，可以制定內(nèi)部處分規(guī)定。通過對該行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的處分，督促相關(guān)負(fù)責(zé)人自覺推進(jìn)落實對違法行政規(guī)范性文件的處理。不僅如此，還可以促進(jìn)有關(guān)法院的司法建議的公開化，即由法院將不合法行政規(guī)范性文件的司法建議抄送給有關(guān)部門后，由法院通過信息平臺或者相關(guān)的政府網(wǎng)站予以公布。運(yùn)用社會監(jiān)督來督促制定機(jī)關(guān)落實法院的司法建議，以此來發(fā)揮法院的監(jiān)督權(quán)能。結(jié)語行政規(guī)范性文件附帶性審查制度，是司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的一大進(jìn)步，對于推動我國法治建設(shè)具有重大意義。雖然我國法律已對于附帶性審查制度作出規(guī)定，但其在實踐中顯現(xiàn)出來的問題如請求主體、審查標(biāo)準(zhǔn)、后續(xù)處理程序都有待完善。為此，如何將行政相對人以外的人納入附帶性審查程序、如何把握合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)的界線、如何在加強(qiáng)司法監(jiān)督權(quán)的同時保持法院的謙抑性成為了實踐中亟待解決的的問題。通過本文對我國行政規(guī)范性文件附帶性審查制度的分析，未來附帶性審查制度還有很長的路要走，對于附帶性審查制度的完善仍要繼續(xù)。

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