罪責刑相適應原則的基本論綱

罪責刑相適應原則的基本論綱

于志剛，1973年生，北京大學中文系刑法專業(yè)教授。(北京100872)罪責刑相適應原則,是我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的一項基本原則,其具體涵義,是指刑罰的輕重應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。也即通常所說的罪責刑相當或者罪責刑相均衡,使犯罪、刑事責任和刑罰三者之間保持內在的、對應的均衡關系,罪重的刑事責任就重,所承擔的刑罰相應也要重;罪輕的刑事責任就輕,所承擔的刑罰相應也就輕。為此,刑法分則具體設置罪名的各個法條之間對罪責刑的規(guī)定要統(tǒng)一平衡,不能罪重的刑罰比罪輕的輕,也不能罪輕的刑罰比罪重的還重。罪責刑相適應原則的具體要求是:其一,有罪當罰,無罪不罰。即刑罰只能施于犯罪的人,不能罰及無辜,無犯罪即無刑罰。其二,輕罪輕罰,重罪重罰,刑罰的輕重應當以所犯罪行的輕重為尺度,以所承擔的刑事責任的輕重為尺度。其三,一罪一罰,數(shù)罪并罰。其四,同罪同罰,罪罰相當。即同一性質、情節(jié)相近的犯罪,應當處以輕重相近的刑罰。其五,刑罰的性質應當與犯罪的性質相適應。一、過錯程度及其歸因罪責刑相適應的觀念,可追溯到原始社會的同態(tài)復仇和奴隸社會的等量報復,它上升為刑法的基本原則是資產(chǎn)階級啟蒙思想家和法學家倡導的結果。而罪責刑相適應的理論學說主要有兩種,一是報應主義,二是功利主義。報應主義以德國古典哲學家康德、黑格爾為代表。他們認為刑罰是對犯罪的一種回報。因此刑罰的質和量完全以犯罪為轉移,即犯罪對社會所造成的損害應當成為刑罰的尺度。具體而言,康德持等量報應論,認為犯罪人對其犯罪所應承受的刑罰及其形式,取決于犯罪人所實施的犯罪的具體形式。刑罰不僅應當在量上,而且應當在形式上與犯罪相均衡,并認為只有這樣才能真正做到罪責刑相適應1。黑格爾也是一個報應主義者,但是,他反對康德等量報應的觀點,認為這樣極易得出刑罰上同態(tài)復仇的荒誕不經(jīng)的結論。因為等量是以物易物的等量,表現(xiàn)在刑法上就是以牙還牙、以眼還眼的同態(tài)報應,是原始陋習殘俗在刑法上的遺留。基于此,黑格爾提出了等質報應的觀點,即刑罰應當與具體犯罪在特定環(huán)境和時間中的特定價值,也就是犯罪對社會所造成的具體危害相一致2。功利主義有兩種類型,也即存在規(guī)范功利主義和行為功利主義之分。前者以貝卡利亞、邊沁等人為代表,注重刑罰的一般預防功能。后者則以郎伯羅梭、菲利等人為代表,注重刑罰的特殊預防也即個別預防功能。規(guī)范功利主義認為,刑罰與犯罪相適應,應當從一般預防的角度出發(fā),以足以有效制止行為人以外的其他人犯罪的刑罰作為與行為人所犯之罪相當、相適應的刑罰,以在此基礎上做到罪責刑相適應。例如貝卡利亞認為,刑罰要收到預期的效果,就要求刑罰的惡果應當大于犯罪所帶來的好處3,換言之,要使刑罰成為公正的刑罰,就不應當超過足以制止人們的嚴厲程度2。而邊沁認為,罪責刑相適應的具體標準,是將刑罰作為預防犯罪的必要限度,即“作為一個恐懼物的刑罰必須超過作為誘惑物的罪行”4。根據(jù)規(guī)范功利主義的觀點,刑罰不是與已然的犯罪相適應,而是應當與足以有效地制止其他人犯罪相適應,即應當與未然之罪相適應。而行為功利主義與規(guī)范功利主義不同,他們注重的是刑罰對犯罪人本人再犯可能性的遏制。因此,所謂罪責刑相適應,應當是指刑罰與犯罪人的再犯可能性相適應,也即與犯罪人的人身危險性相適應2。換言之,行為功利主義認為,刑罰與犯罪相適應,應當從特殊預防的角度出發(fā),以足以制止行為人再次犯罪的刑罰作為與行為人所犯之罪相適應的刑罰,以在此基礎上做到罪責刑相適應。例如郎伯羅梭認為,對于刑罰執(zhí)行完畢的犯罪人,如果其人身危險性依然存在,則可以讓其繼續(xù)服刑5。上述報應主義和功利主義所主張的罪責刑相適應標準,可以說是各有缺陷和不足。報應主義主張犯罪與刑罰的絕對等量或等值,而毫不顧及其實際之可行性。同時,其巨大缺陷還在于,對于抱著強烈僥幸、投機心理而實施犯罪的行為人可能無能為力,因為在等量或者等值的前提下,即使刑罰必然,那么也只是等量或等值報應;如果僥幸逃避懲罰,則顯然有利可圖。因而此種罪責刑相適應的標準,可以說在某種程度上無異于是對犯罪人的鼓勵。而功利主義之罪責刑相適應理論,雖然側重于特殊預防或者一般預防,但是在某種意義上可以說,由于其所指的刑罰是足以制止行為人或者其他人再次犯罪的刑罰,也即所針對的是未犯而不可能再犯之罪,因而已脫離了罪責刑相適應原則所原有的含義。筆者認為,既不能單獨采納報應主義的罪責刑相適應學說,也不能單純采用功利主義的罪責刑相適應學說,而應把兩者有機地統(tǒng)一起來。對于我國新刑法典所規(guī)定的罪責刑相適應原則,應當理解為以報應主義為主而以功利主義為輔,具體而言,報應與功利是手段與目的的關系。二、上報應主義與功利主義的觀點之爭罪責刑相適應原則的基本含義是犯罪與刑罰、刑事責任相適應、相均衡。但從以上報應主義和功利主義的理論之爭可以看出,兩者的根本區(qū)別,包括各自內部不同觀點的根本區(qū)別,是在于各種理論的出發(fā)點和歸宿點的不同,即何謂罪責刑相適應之“罪”?何謂罪責刑相適應之“責”?何謂罪責刑相適應之“刑”?1.符合罪刑法定原則的要求筆者認為,罪責刑相適應之“罪”,首先,應當是指已然之罪,也即承擔刑事責任的行為人已經(jīng)實施的犯罪,而不能是指行為人或其他人可能犯而尚未犯的未然之罪。換言之,行為人已經(jīng)實施的犯罪,是行為人所應承擔的刑事責任及刑罰的基礎。行為人只應對其自己已經(jīng)實施的犯罪承擔國家和社會主體意志所給予的否定評價,而不應對尚未實施的犯罪行為乃至于他人尚未實施的犯罪行為承擔刑事責任及刑罰。也就是說,無犯罪即無刑事責任及刑罰。這不僅是罪責刑相適應原則的基本要求,也是罪刑法定主義的基本要求。其次,應當是行為人自己所犯之罪,而不能是其他人所犯之罪,更不能是其他人可能于未來實施的未然之罪。再次,這里的犯罪不能僅僅指犯罪人所實施的危害行為及其所造成的危害后果,而應當是整個犯罪事實包括罪行和犯罪人各方面因素所體現(xiàn)的社會危害性程度。2.刑事責任不等于刑罰的范疇筆者認為,這里的“責”,是指刑事責任,即行為人對違犯刑法法律義務的行為所引起的刑事法律后果的一種應有的、體現(xiàn)國家對行為人的否定的道德政治評價的承擔6,它包含著對犯罪行為的非難性和對犯罪人的譴責性7。刑事責任并不等于刑罰,前者是國家對犯罪人比較抽象的否定評價,而后者則是國家對犯罪人所適用的具體的制裁措施。換言之,刑事責任是犯罪人實施犯罪后國家和社會主體意志所給予的不可回避的評價,這種否定性評價的存在和強弱是刑罰存在和輕重的前提。但是犯罪人承擔刑事責任并不等于就實際承擔了刑罰,判處刑罰并不是承擔刑事責任的惟一選擇或者說惟一形式8。除了定罪判刑之外,刑事責任的具體實現(xiàn),還可以是免除刑事處罰、附條件地不執(zhí)行原判刑罰等。3.罪責刑相適應原則對于這個問題,筆者認為,這里的“刑”是指犯罪人最終具體承擔的刑罰,即體現(xiàn)國家強制力、以限制和剝奪犯罪人的權利和利益為內容的、帶有痛苦色彩的具體刑事制裁措施,也即我國刑法所具體規(guī)定的各種刑種制度。那么罪責刑相適應原則的應有之義是什么呢?筆者認為,所謂罪責刑相適應,結合我國刑罰的特殊預防與一般預防的目的,在罪、責、刑的刑法理論體系下,可以對“罪責刑相適應”作兩個階段的理解:一方面,從犯罪與刑事責任的關系來看,是犯罪與刑事責任相適應,也即犯罪人所負的刑事責任應當與其所犯之罪的危害性相適應,即犯罪與刑事責任相適應。換言之,刑事責任產(chǎn)生于犯罪,是犯罪所引起的必須法律后果,犯罪的存在與否決定刑事責任的存在與否,犯罪的危害程度決定刑事責任的程度,在此種態(tài)勢下,罪責刑相適應首先要求的是犯罪與刑事責任相適應。另一方面,從刑事責任與刑罰的關系來看,是刑事責任與刑罰相適應。換言之,刑事責任決定刑罰,刑事責任是刑罰的適用標準。從質上看,刑事責任的存在與否決定刑罰的存在與否,刑事責任是刑罰的前提。從量上看,刑事責任的程度,是決定是否實際判處刑罰和執(zhí)行刑罰以及實際適用刑罰輕重的標準9。罪責刑相適應,如上所述,一方面體現(xiàn)為犯罪與刑事責任相適應,另一方面體現(xiàn)為刑事責任與刑罰相適應。因此,罪責刑相適應最終歸結為罪與刑之間的相適應。但這種遞推結論在司法實踐中已被具體化和現(xiàn)實化,已不再是抽象的犯罪與抽象的刑罰之間的抽象的相互適應、相互均衡,而是與現(xiàn)實刑法典中所規(guī)定的具體的犯罪與具體的刑罰之間的相互適應、相互均衡。因而應當注意的是,在罪刑法定原則的約束下,法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不為刑,因而犯罪是法定的犯罪,刑罰是法定的刑罰,罪責刑相適應指的是刑法所明確規(guī)定的具體犯罪的法定刑與具體犯罪的相適應,這里的法定刑已不再是抽象的刑事責任在量上的具體化,而是兼具功利色彩的具體刑罰。也就是說,此時的法定刑通常是高于從報應角度所講的犯罪人在抽象的罪責刑相適應原則下應承擔的刑罰,即法定之刑重于報應犯罪之對等刑罰。應當注意的是,這里所說的罪責刑相適應同完全報應主義的罪責刑相適應存在著本質的區(qū)別。因為“法定刑”既非報應主義所指與犯罪等量或者等質的刑罰,也非在罪、責、刑的刑法理論下同刑事責任對應相等的刑罰,而是含有功利觀的法定化的刑罰。這種法定化的刑罰必然而且必須大于犯罪人根據(jù)其所實施的犯罪行為的危害性所應具體承擔的刑事責任,也即法定刑重于刑事責任,重于報應犯罪之對等刑罰。之所以出現(xiàn)這種不均衡,是由于刑罰的功利目的,也即特殊預防與一般預防所造成的。這就是說,犯罪人在承擔因犯罪產(chǎn)生的刑事責任時,也即在承擔國家對犯罪人及其行為所給予的否定性評價時,是采用報應主義的罪責刑相適應理論,即犯罪與刑事責任相等量或者等質。而在承擔具體化的法定刑幅度內的刑罰時,則含有較多功利主義的味道,具體地講,犯罪人所承擔的刑罰大于其所實施的犯罪的社會危害性,以使刑罰之苦大于犯罪之樂,讓犯罪人體驗到犯罪所帶來的痛苦而不致于再實施犯罪,起到特殊預防的作用,也是對再犯可能的預防。而對于其他人來講,則使其看到受刑之苦,以使其明白刑罰的痛苦大于通過犯罪所獲利之利益,從而打消犯罪的念頭,起到一般預防的作用,也即對初犯可能的預防。現(xiàn)代各國刑法(包括我國刑法)所追求以及嚴格規(guī)定與執(zhí)行的罪責刑相適應原則,一般認為是這里所講的犯罪與法定刑的相適應,而非犯罪和與之相當?shù)男淌仑熑蔚南噙m應。從懲罰犯罪和預防犯罪相結合的角度來看,人們所追求的罪責刑相適應也只能是這種意義上的罪責刑相適應,以在懲罰、打擊犯罪和維護社會秩序的同時,取得盡可能大的功利性效果,而不可能是從報應主義角度出發(fā)所講的罪責刑等質或者等值性。簡而言之,現(xiàn)代各國(包括中國)刑法理論界所研究、追求的罪責刑相適應原則是犯罪與法定刑的相適應,而非在本質上的犯罪與刑事責任的相適應,這里的刑事責任與罪責刑相適應之“刑”是不能等同的。犯罪人所承擔的刑罰無論從法定刑上還是從實際承擔上,都重于其所承擔的刑事責任。也就是說,理論上的犯罪、刑事責任和刑罰的相適應,只是一種抽象的相適應,而現(xiàn)實立法與司法中的罪責刑相適應,則犯罪人所實際承擔的刑罰相對要重于其所實施的犯罪和所承擔的刑事責任。再進一步講,刑法典上所要求的罪責刑相適應,已經(jīng)從體現(xiàn)公平、正義的觀念上的罪責刑相適應,轉換為帶有功利色彩的體現(xiàn)現(xiàn)實需要的罪責刑相適應,兩者的區(qū)別在于,后者中犯罪人所承擔的具體刑罰已經(jīng)略高于其犯罪的實際社會危害性。這種異化的、通行的功利主義傾向甚重的罪責刑相適應原則有其存在的現(xiàn)實合理性。具體而言,它不僅能起到一般預防與特殊預防的常規(guī)作用,而且對于現(xiàn)實存在的刑罰真空現(xiàn)象10(例如“犯罪黑數(shù)”)具有更大的彌補和預防意義。從犯罪人的犯罪心理而言,促使其最終實施犯罪而不顧刑罰這一必然后果的關鍵點,不是在于刑罰與其所犯之罪的功利效果問題,因為實際生活中行為人往往無暇而且也不會在犯罪之前仔細考慮這一問題,當然,“白領”型的經(jīng)濟犯罪除外。對于絕大部分犯罪人而言,其所最關心的、斟酌考慮最多的是刑罰的必然性程序問題。也即是否必然承擔刑罰、是否存在僥幸不被發(fā)現(xiàn)的可能性是行為人犯罪前所最關心的。這種趨利避害的僥幸、冒險的投機心理,是支配犯罪人決意實施犯罪的重要心理態(tài)度,而破壞這種僥幸心理的重要途徑,就是刑罰必然,也即建立犯罪與刑罰之間的必然因果關系。正如貝卡里亞所言,“制止犯罪發(fā)生的一個最有效的手段,并不在于刑罰的殘酷,而在于刑罰的不可避免。確信刑罰(即使是溫和的刑罰)是不可避免的,這要比對其他更加殘酷的刑罰的恐懼,(但卻抱有逍遙法外的希望)能產(chǎn)生深刻的印象。”11但由于現(xiàn)實各種因素的影響,犯罪的刑罰必然性程序往往并不是很高,刑罰真空較大,“犯罪黑數(shù)”較高,在這一點上各國基本相似,只是程度差異而已。由此行為人實施犯罪的潛意識往往認為,“我之犯罪屬于刑法所不及之領域”,因而促使其最終實施犯罪。由于刑罰必然性程度不同是整個司法系統(tǒng)的整體配合問題,因而難以在短時間內改變。而各國彌補這一缺陷和不足的措施不外乎加重行為人應當承擔的刑罰,以刑罰的加重化來威懾穩(wěn)固人,加重其投機行為的危險性。這一措施的具體體現(xiàn),就是前述的法定刑與刑事責任的不相對稱。正如邊沁所說:“刑罰的確定性越小,其嚴厲性應該越大”,“在所有犯罪中,存在一個成功與失敗的機會計算,為了平衡受懲罰之機會,必須增大刑罰之分量”4。這種為彌補刑罰必然性程序不足的法定刑的自然加重,在自然狀態(tài)下,表現(xiàn)為刑法典上法定刑罰的量與犯罪人所承擔的刑事責任的不對稱、非等量性,進而表現(xiàn)為法定刑與犯罪人所犯之罪的危害性程序的不對稱、非等量性,即“犯罪=刑事責任(法定刑)”。也就是說,是與報應主義的“犯罪=刑罰”的罪責刑相適應原則是完全不同的。在非自然狀態(tài)下,例如我國的“嚴打”時期,則可能表現(xiàn)為另一種形式,也即為適應形勢,迎合政策,臨時性地加重法定刑罰,以期打擊和遏制犯罪,減少或控制犯罪率。這種為彌補宏觀性刑罰必然性程度不足所作的非自然加重,可能是法定刑的臨時加重,也可能是同種犯罪實際承擔刑罰的特定時期、特定區(qū)域內的加重。這種加重極易破壞本質上的罪責刑相適應原則,或者說其本身就是對罪責刑相適應原則的破壞,是對刑法的嚴肅性、權威性、穩(wěn)定性的破壞。這種法定刑的自然與非自然加重,在某種意義上都可能由于效果等問題而引起立法、司法機關的急功近利思想,進而自然而然地造成惡性循環(huán),也即不僅在刑事司法上形成推崇重刑主義的態(tài)勢,而且造成刑法典上法定刑的循環(huán)加重,導致全面的重刑主義。三、糾正量刑不適宜的錯誤傾向,并正確定位刑罰刑事立法上的罪責刑相適應是實現(xiàn)徹底、完整的罪責刑相適應的前提,而罪責刑相適應的實現(xiàn)和貫徹都依賴于刑事司法。因為刑事立法上的罪責刑相適應只能是概括的、抽象的,它雖然為在刑事司法中實現(xiàn)罪責刑相適應提供了法律基礎,卻不能保證每個案件的審理結果都做到罪責刑相適應。因為犯罪是具體的,具有其個性特征,因而量刑也只能根據(jù)犯罪的具體情節(jié)進行綜合考察、評價,才能真正做到罪責刑相適應。僅有刑事立法中的罪責刑相適應,那么它也僅僅只能作為一種文本上的法律原則而存在,只有通過刑事司法中的罪責刑相適應,才能真正實現(xiàn)罪責刑相適應原則。根據(jù)罪責刑相適應原則的基本要求,結合我國刑事司法實踐的實際情況,筆者認為目前貫徹這一原則應當著重解決以下問題:1.糾正重定罪輕量刑的錯誤傾向,把量刑和定罪置于同等重要的地位。長期以來,在司法實踐中存在著重定罪輕量刑的錯誤傾向,認為只要定性準確,在量刑幅度內多判幾年少判幾年無關緊要?；谶@種不正常認識,二審法院在處理上訴、申訴案件時,就形成了不成文規(guī)則,也即只有定性錯誤或者量刑畸輕畸重才予改判,對于量刑偏輕偏重的,一般不予改判。筆者認為,應當糾正這種錯誤傾向,把定罪準確和量刑適當置于同等重要的地位。定罪解決的是犯罪性質的問題,定罪準確無疑是貫徹罪責刑相適應原則的重要階段和基本保證,但只有定罪準確而無量刑適當,則根本無法最終貫徹罪責刑相適應原則。量刑的適當應當作為貫徹罪責刑相適應原則的最終保證,罪責刑相適應的本來含義,也是在承認和確立犯罪的基礎上,實現(xiàn)刑罰的合理化、適當化。也就是說,罪責刑相適應原則之所以作為一項重要原則出現(xiàn),其側重點和出發(fā)點在于“刑”,而非在于“罪”,解決的是“刑”,即刑罰同犯罪相適應的問題。因而要貫徹罪責刑相適應原則,首先要解決的是刑罰的適當性問題。2.糾正量刑過程中的兩個極端,做到量刑公正。當前的司法實踐中,對于量刑存在兩種錯誤極端,即大面積的重刑主義和極個別的過度從寬處罰現(xiàn)象。這兩個極端都是對罪責刑相適應原則的極大破壞。首先,我國司法實踐中存在著大面積的重刑主義傳統(tǒng),不少法官崇尚重刑,認為只有重刑才能遏制犯罪,尤其是在治安形勢不好的時期更應如此。對此應當指出,重刑主義是一種野蠻落后的刑罰思想,是與罪責刑相適應原則直接對立的刑法觀念。簡而言之,重刑主義對遏制犯罪的無能為力和對罪責刑相適應原則的破壞集中表現(xiàn)在兩個方面:第一,無論如何殫精竭慮地翻新刑罰的花樣和加重刑罰