論建立和發(fā)展法上的遵循先例原則

論建立和發(fā)展法上的遵循先例原則

遵循先例法是通法的產(chǎn)物。但是,盡管普通法的產(chǎn)生可以追溯到諾曼人征服時(shí)期,然而嚴(yán)格意義的遵循先例原則卻在十九世紀(jì)初才正式確立。①1這一原則的含義是,“高級(jí)法院所作的現(xiàn)行判決……如果它們規(guī)定的原則是清楚的,確定的,并且可以適用于眼前處理的案件事實(shí)的話,這些判決不論審判官們喜歡與否,都是具有拘束力的”。②2遵循先例原則以法院嚴(yán)格等級(jí)制為基礎(chǔ)。法院的不同等級(jí)決定判例的不同效力。在英國(guó),有以下規(guī)則:〈1〉上議院是最高審判機(jī)關(guān),它的判例對(duì)所有的法院(包括自己)都有約束力,只有國(guó)會(huì)才能更動(dòng)。1966年以后,上議院可以推翻自己的判例,但行使這一權(quán)力很謹(jǐn)慎。<2>上訴法院的判例除了上議院以外,對(duì)其他所有法院(包括自己)都有約束力。<3>高等法院一個(gè)法官作出的判例,下級(jí)法院必須遵循,但對(duì)高等法院內(nèi)部的其他法官或其他庭只有說服力。<4>下級(jí)法院的判例對(duì)上級(jí)法院沒有約束力。但在下列情況下,它的判例具有權(quán)威性,甚至上級(jí)法院也不能忽視:上訴法院或上議院從未處理過的而初審法院用同一辦法重復(fù)處理的問題,或從未提出過疑問的判例。在英國(guó),具有先例作用的判例主要是上議院和上訴法院的判例，因此,本文主要分別介紹一下上議院和上訴法院的遵循先例原則的形成與發(fā)展。上議院受自己的先例約束這一原則是在1898年倫敦有軌電車股份有限公司訴倫敦郡議會(huì)案③3中確立的。上議院認(rèn)為:“上議院就法律問題所作的判決是決定性的,…如果上議院的判決被認(rèn)為是錯(cuò)誤的話,只有國(guó)會(huì)的立法才能更改。,”由于這一原則過于僵化,免不了遭到改革人物的批評(píng)。他們認(rèn)為,判例就象陳老酒一樣,當(dāng)達(dá)到某一界限時(shí),“酒卻走味了”④4。丹寧爵士在《從判例到判例》的著明演講中猛烈抨擊了呆板的遵循先例原則。他指出,如果死抱住判例不放,忘記了他們應(yīng)該奉行的基本原則是堅(jiān)持真理和主持正義,那么他們將在浩如煙海的判例中迷失方向。如果不能推翻已經(jīng)“走味了”的判例,那么“普通法將停止發(fā)展,象珊瑚礁一樣,變成了一堆化石⑤5。因此,“要使法律不斷發(fā)展而不停滯,上議院就必須堅(jiān)持這條極其重要的原則,即發(fā)展的原則”。1966年,上議院終于改變了自己的立場(chǎng)。加德納勛爵于1966年7月26日在上議院發(fā)表聲明指出“……上議員們還是認(rèn)識(shí)到了,過于嚴(yán)格地堅(jiān)持判例可能會(huì)在個(gè)如案件的處理上產(chǎn)生不公正的結(jié)果,也可能過分地限制法律的正確發(fā)展。因此,他們建議修改目前的審判實(shí)踐,一方面把上議院的判例看成在一般情況下是有約束力的,另一方面,當(dāng)違背以前的判例是正確的時(shí)候,就應(yīng)拋棄以前的判例”。⑦6這一聲明的意義是重大的。一方面它給僵死的遵循先例原則注入了活力,使法官們走出了法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性相沖突的困境。另一方面,放寬遵循先例原則使上議院能更加注意英聯(lián)邦其他最高法院確立的與上議院不同的判例,這對(duì)發(fā)展英國(guó)法律是很有幫助的。另外,其他國(guó)家的最高法院也不嚴(yán)格受自己先例的約束,這樣使英國(guó)的司法制度與其他國(guó)家更加協(xié)調(diào)了。1966年聲明給上議院開了個(gè)口子,但并不意味著上議院認(rèn)為經(jīng)常不依循先例是正確的。上議院在行使這一權(quán)力的時(shí)候是謹(jǐn)小慎微的。這一點(diǎn)在瓊斯訴社會(huì)福利大臣案⑧7中得到充分說明。在審理該案時(shí),上議院七名上議員中大多數(shù)仍不否決上議院的先例,盡管他們大多數(shù)認(rèn)為該先例判決理由是錯(cuò)誤的。從該案來看,議員們認(rèn)為,僅僅發(fā)現(xiàn)先例是錯(cuò)誤的這一點(diǎn)不足以說明上議院違背先例是正確的。只是在聲明發(fā)表近十年后的1975年,上議院才大膽地行使了推翻前例的權(quán)力。在米蘭戈斯訴喬治·富蘭克(紡織)公司案中⑨8,上議院背離了以前在哈瓦那鐵路案⑩9中的判決,從而否決了一個(gè)達(dá)350年之久根深蒂固的普通法原則,即財(cái)產(chǎn)判決采用英國(guó)幣制而不用外國(guó)幣制的原則。遵循先例原則對(duì)上訴法院有縱、橫兩種作用。從縱的作用看,它必須依循上議院的判例。從橫的作用看,它不得違背自己的判例。從縱的方面講,下級(jí)法院對(duì)上級(jí)法院的絕對(duì)服從的嚴(yán)格等級(jí)制正是遵循先例原則的基礎(chǔ)。因此,遵循先例原則的縱向作用是十分嚴(yán)格的。上訴法院必須毫不含糊地依循上議院的判例。在布魯姆訴卡斯?fàn)柊钢?1,10上訴法院試圖掙脫不得違背上議院判例的緊箍咒。上訴法院認(rèn)為，在上議院魯克斯訴巴納德案1211的判例中,德夫林勛爵所提出的只有在三種情況下才給予超實(shí)際損失的賠償?shù)囊?guī)則是錯(cuò)誤的。但初審法院曾適用了這一原則。上訴法院認(rèn)為,上議院的判例對(duì)本案沒有效力,因?yàn)樵撆欣鲆暳松献h院的另外兩個(gè)判例一斯?fàn)栴D訴瓊斯1312和雷訴漢密爾頓1413。盡管布魯姆案遭到了上議院的否決,但上訴法院在覌念上有了變化：上議院的判例不是不可以推翻的。這一新的覌念終于在兩年后的施科奇股份有限公司訴海寧案1514中實(shí)現(xiàn)了。上訴法院多數(shù)認(rèn)為,英國(guó)法院可以做出用外國(guó)貨幣支付的判決。這就推翻了上議院14年前的哈瓦那鐵路案判例。169根據(jù)該判例,英國(guó)法院只能做出用英國(guó)貨幣支付的判決。在1976年的米蘭戈斯訴喬治·弗蘭克案178中,上議院裁決用瑞士法郎償還那家瑞士公司。當(dāng)然,上議院違背自己的先例,不是說上議院默認(rèn)了上訴法院可以推翻上議院的判例,相反,上議院再一次指出,上訴法院不能以Cessanterationelegiscessat,etipsalex即:法律的理由不存在,法律本身也就不存在這一格言為理由來違背上議院的判例。1815由此看來上訴法院盡管對(duì)遵循先例原則的縱向效力不滿,但要推翻上議院的判例談何容易。上訴法院只能“巧妙地利用在上議院先前的判決中留下的漏洞逃離這條忠實(shí)之路”。19同樣，上訴法院要沖破這一原則的橫向效力的藩籬也不顯得那么容易,前進(jìn)的道路上也是“荊棘叢生”。一般認(rèn)為,楊訴布里斯托爾飛機(jī)股份有限公司案2016,的判例對(duì)確立上訴法院遵循先例原則的橫向效力具有重要意義。原告因在工作中遭受傷害要求賠償。被告認(rèn)為根據(jù)上訴法院1940年帕金斯訴休·史蒂文斯父子公司案2117的判決,原告的主張是不能成立的。因?yàn)樵撆欣J(rèn)為,已經(jīng)根據(jù)《工人賠償》得到賠償?shù)氖軅と?不能再申請(qǐng)普通法的賠償。楊案判決時(shí),格林勛爵(LordGreen)代表六名法官組成的上訴法院全體會(huì)議宣布三個(gè)重要規(guī)則:<1>本院有權(quán)且有義務(wù)在它自己的兩個(gè)互相沖突的判決中決定依循其中的一個(gè)。<2>如果本院認(rèn)為自己的一項(xiàng)判例同上議院的一項(xiàng)判例不一致,即使沒有明文予以否定,那么,有義務(wù)拒絕依循自己的判例。<3>如果本院認(rèn)為自己以前的判例是出于失察而作出的,那么沒有義務(wù)依循該判例。”226楊案原則確立以來,經(jīng)受了一系列挑戰(zhàn)。特別是上議院發(fā)表1966年聲明后,越來越多的人要求上訴法院應(yīng)步上議院的后塵,從呆板的遵循先例原則的束縛中解脫出來。丹寧勛爵認(rèn)為,應(yīng)該改變這個(gè)慣例,上訴法院應(yīng)和上議院一樣有違背自己先例的自由2315。上議院旣然這樣做了,我們?yōu)槭裁床荒苣?當(dāng)然,違背先例是非常罕見的情況,但如果發(fā)現(xiàn)先例是錯(cuò)誤的,我們應(yīng)該能夠更正它。2418丹寧提出了兩點(diǎn)理由。首先,現(xiàn)在的上訴法院是1873年建立的,當(dāng)時(shí)它是終審上訴法院。上訴法院繼承了以前上訴法院如財(cái)務(wù)上訴法院、大法官上訴法院等的管轄權(quán)。這些早期的上訴法院都有權(quán)重新考慮和更改先例確立的法律。其二,遵循先例原則根本不是法律原則。它僅僅是一種慣例,是法院自己制定的指南,是自我設(shè)立的限制。旣然是我們自己設(shè)立的,當(dāng)然可以改變它,或重新建立我們的指南。256丹寧的覌點(diǎn)也遭到了猛烈的抨擊。持相反覌點(diǎn)的人認(rèn)為,為了維護(hù)法律的確定性,為了“挽救那些我們所扭歪了的行將崩潰的法律”2619,上訴法院不能違背自己的判例,即使是錯(cuò)誤的判例。錯(cuò)誤一經(jīng)鑄成,上訴法院沒有選擇的余地,只能任其發(fā)展,留待上議院去糾正。275否則,“必然會(huì)導(dǎo)致法律領(lǐng)域的不易確定和變幻莫測(cè)?！?819有“使需要一致和穩(wěn)定的法律發(fā)生混亂和疑惑的危險(xiǎn)”。兩派意見的交鋒在戴維斯訴約翰遜案2920中已經(jīng)白熱化了。該案涉及到上訴法院依據(jù)《一九七六年家庭暴力與婚姻訴訟程序法》而產(chǎn)生的兩個(gè)新的判例的效力問題。丹寧認(rèn)為：“在原則上,本庭應(yīng)該把以前的判決看成是有約束力的。然而,當(dāng)以前的判決被證明是錯(cuò)誤的時(shí)候,法庭就應(yīng)該有權(quán)違背它?！?06丹寧還主張擴(kuò)大揚(yáng)訴布里斯托爾航空公司案中的例外原則。316喬治·貝克(GeorgeBaker)同意這一主張,其理由有三:第一,上議院1966年的審判實(shí)踐聲明意識(shí)到了不公正的危險(xiǎn)；其次,制定法條文與完全錯(cuò)誤地解釋最近制定法而沒有理解其目的判例之間有沖突;最活,也是最有說服力的,法官的司法宣誓稱“根據(jù)全國(guó)的法律和習(xí)慣維護(hù)人民的正義。”326丹寧的覌點(diǎn)最終還是被上議院駁回。他的努力“被說成是為了把上訴法院從判例主義的桎梏下解放出來的一次一個(gè)人的十字軍遠(yuǎn)征?！?35盡管從法律上說,上訴法院還沒有走出楊案中“例外”的框框,但實(shí)際上比“例外”走得更遠(yuǎn)。上訴法院逃避自己的先例的途徑是多種多樣的,其一,“找出與以前判例的區(qū)別”,即在事實(shí)上或在法律上找出某種區(qū)別,哪怕只是微小的差別也行。其二,給先例提出的論據(jù)“潑冷水”，說以前的論據(jù)對(duì)目前這個(gè)案件的判決是不必要的。其三,找借口“背離先例”,如說時(shí)過境遷等。”345美國(guó)法是在繼承英國(guó)法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。在傳統(tǒng)上,判例在兩國(guó)法律結(jié)構(gòu)中占有突出地位，是首要的法律淵源。但是,我們?nèi)绻饰鲆幌屡欣男Я?就會(huì)發(fā)現(xiàn)英、美兩國(guó)在遵循先例原則上存在很大的差異。Ⅰ.美國(guó)遵循先例原則要靈活一些。正如美國(guó)法學(xué)家斯通指出的:“英國(guó)的法官在相同或相似的情況下,很少不引用判例,被指定要引用自己的法院和高級(jí)法院的判例是英國(guó)法院里最常見的事。至于在美國(guó),你可以看到服從先例原則的強(qiáng)制力是比較小些?！?521靈活性的主要表現(xiàn)是,美國(guó)最高法院和州最高法院不必遵守他們自己的判例,因而可以改變判例。361甚至對(duì)年代久遠(yuǎn)的先例也是如此。美國(guó)最高法院1938年毫不猶豫地推翻了幾乎持續(xù)達(dá)一個(gè)世紀(jì)之久的斯威夫特訴泰森訴泰森一案的判例。在美國(guó)最高法院整個(gè)審判活動(dòng)的歷史上,經(jīng)它廢除的憲法先例有80個(gè)之多。3722在美國(guó)，法院從未接受英國(guó)1966年以前所抱有的最高法院不能推翻自己以前做出的判例的那種理論。II.英國(guó)的遵循先例原則是建立在嚴(yán)格的法院等級(jí)制基礎(chǔ)上。在美國(guó),盡管遵循先例原則也是以法院的等級(jí)制為基礎(chǔ),法院等級(jí)的高低影響到判例權(quán)威;的大小,但這主要是指聯(lián)邦法院和州法院兩大系統(tǒng)內(nèi)部而言的。在聯(lián)邦法院和州法院之間,遵循先例原則還有一種交叉作用，即聯(lián)邦法院有可能要依循州法院的判例,州法院也可能依循聯(lián)邦法院的判例。這時(shí),除了考慮法院的等級(jí)外,還要注意法院作出判決時(shí)所適用的法律。有兩個(gè)原則:<1>在州法律問題方面,州的下級(jí)法院受州的上級(jí)法院判例的約束,只要這些判例并不違背聯(lián)邦法律。<2>在聯(lián)邦法律問題方面,州法院受聯(lián)邦法院,特別是聯(lián)邦最高法院判例的約束,聯(lián)邦法院則受它們的聯(lián)邦上級(jí)法院判例的拘束。3823在遵循先例原則方面，形成美國(guó)法不同于英國(guó)法的原因是多方面的,主要有:〈1>美國(guó)是一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家,這就帶來兩個(gè)不同于英國(guó)的地方。一是眾多的法域。美國(guó)每一個(gè)州就是一個(gè)法域,五十個(gè)州就是五十個(gè)法域。每個(gè)法域都是相對(duì)獨(dú)立的,這就不可能存在遵循先例原則一統(tǒng)天下縱向作用。二是聯(lián)邦和州兩套法院系統(tǒng)。這就導(dǎo)致了司法權(quán)的分散,淡化了判例的權(quán)威,從而對(duì)先例就可以采取更靈活些的態(tài)度。391<2>美國(guó)是世界上第一個(gè)實(shí)行成文憲法的國(guó)家。在美國(guó),形成了憲法至上的覌念。如果考慮到以憲:法為至尊的美國(guó)修改憲法的困難性,那么對(duì)美國(guó)法院靈活的遵循先例原則就不會(huì)感到驚訝了?！坝脟?yán)格的先例方法去解釋要適用于變幻莫測(cè)的國(guó)家生活和公共政策的憲法是不合適的?！?06<3>法律出版商每年出版成百上千冊(cè)的判例,這些判例并非經(jīng)過嚴(yán)格挑選,有些還是互沖突。面對(duì)如此卷帙浩繁的判例,要依循所有的相關(guān)判例是不可能的。<4>美國(guó)政治,社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展如此賦予戲劇性,法律秩序的實(shí)體內(nèi)容相應(yīng)改變?nèi)绱搜杆?以至美國(guó)最高法院不可能采取絕對(duì)受自己先例約束的覌點(diǎn)。<5>,從理論淵源來看,美國(guó)法院對(duì)遵循先例原則的態(tài)度深受現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的影響。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是20世