【淺析證券投資基金中的利益沖突及其規(guī)制12000字（論文）】

淺析證券投資基金中的利益沖突及其規(guī)制目錄TOC\o"1-2"\h\u19207證券投資基金中的利益沖突及其規(guī)制 116014一、利益沖突的理論基礎、表現(xiàn)形式及其產(chǎn)生原因 19139（一）利益沖突的具體表現(xiàn)形式 28774（三）利益沖突產(chǎn)生的原因 45364二、我國投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀以及典型案例 518536（一）關(guān)于投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀 518305（二）基金“老鼠倉”典型案例及相關(guān)分析 72568三、借鑒發(fā)達國家成熟經(jīng)驗，完善我國基金利益沖突規(guī)制 107793（一）理論基礎：信托法律關(guān)系 1015081（一）各國對利益沖突的法律規(guī)制 1120318（二）對我國基金利益沖突防范規(guī)制的思考建議 1312182四、結(jié)語 15摘要：伴隨著我國市場經(jīng)濟改革的深入，社會主義市場經(jīng)濟模式逐步趨于完善。證券投資基金作為我國資本市場的重要部分，其在穩(wěn)定、發(fā)展資本市場當中，發(fā)揮的作用越來越大。但畢竟證券投資基金在中國發(fā)展的時間不是很長，自身的制度以及國家對其的監(jiān)管措施、法律規(guī)定也存在一些問題。本文對證券投資基金在市場發(fā)展中存在的利益沖突問題主要從理論基礎、表現(xiàn)形式、典型的“老鼠倉”案例以及國外成熟經(jīng)驗的介紹和我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定幾個方面簡單闡述，并對其中存在的不足提出相對應的完善建議。關(guān)鍵詞：基金管理人基金持有人利益沖突忠實義務法律規(guī)制一、利益沖突的理論基礎、表現(xiàn)形式及其產(chǎn)生原因證券投資基金是一種信托型基金,是基于一定的信托契約而組織起來的代理投資行為,一般由基金持有人、基金管理人、基金托管人三方通過訂立信托投資契約而建立。信義義務是資產(chǎn)管理業(yè)的基石，管理人要將投資者利益放在首位。履行信義義務的重要內(nèi)容是信息披露和防范利益沖突?；鸸芾砣?、托管人和相關(guān)服務機構(gòu)應當識別并管理業(yè)務過程中可能出現(xiàn)的利益沖突事項，應該始終忠于投資者利益，將投資者利益放在首位，防范可能出現(xiàn)的利益沖突情形。（一）利益沖突的具體表現(xiàn)形式證券投資基金作為一種重要的投資理財工具，有其特有的制度優(yōu)勢：集合資金理財，可以發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟的優(yōu)勢，降低投資成本；讓散戶投資者以較低的價格享受專業(yè)的資產(chǎn)管理服務。但與此同時，基金財產(chǎn)所有權(quán)和管理權(quán)的分離帶來了潛在的利益沖突問題。利益沖突是指“一個人的自身利益與其對他人所負的信賴義務相沖突的情形，或者一個人對兩個或兩個以上的人負有相互沖突的信賴義務的情形”?；鸸芾砉咀鳛槭芡腥?，應該忠實于信托目的，經(jīng)營管理受托資產(chǎn)時以受益人的利益為唯一依據(jù)，不得將自己利益置于首位或圖利他人，必須避免與受益人產(chǎn)生利益沖突的情形。利益沖突交易的表現(xiàn)形式多種多樣，在我國，利益沖突交易主要分為投資管理環(huán)節(jié)的交易和其他環(huán)節(jié)的利益沖突。1.投資管理環(huán)節(jié)的利益沖突交易由于投資管理業(yè)務的利益沖突會直接導致基金持有人利益的損害，因此，投資管理環(huán)節(jié)的利益沖突問題是研究和防范基金利益沖突問題的重中之重，交易主要有以下列舉的幾種情形：（1）基金管理公司關(guān)聯(lián)方作為經(jīng)紀商的交易。盡管我國證券交易采用浮動傭金制度，但基金管理人也存在支付高傭金的情況，但是否存在不必要的頻繁交易，人為地為其關(guān)聯(lián)經(jīng)紀商（如經(jīng)紀商是基金管理公司的股東）創(chuàng)造傭金收入?yún)s存在可能。（2）基金管理公司關(guān)聯(lián)方作為承銷商的交易?；鸸芾砉緟⑴c新股詢價和申購時，可能按照關(guān)聯(lián)承銷商的意志參與報價和認購。當證券易于銷售時，承銷商將其售予其他投資者；當證券難以銷售時，承銷商可能憑借與基金管理公司的關(guān)系將滯銷證券售予基金。（3）基金直接與其關(guān)聯(lián)方互為對手交易。15年修訂的《證券投資基金法》第七十三條允許基金管理人運用基金財產(chǎn)買賣基金管理人、基金托管人及其控股股東、實際控制人或者與其有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券，與03年《證券投資基金法》相比，在投資的業(yè)務領(lǐng)域有了重大突破，但同時也出現(xiàn)了利益沖突的情形。（4）基金管理公司管理的不同基金之間的利益沖突。為了扶持某一基金,或者應付臨時的贖回、分紅等事件,以損害一只基金為代價換取另一只基金的成長。不同基金在所有權(quán)屬性上應該隸屬于不同的利益主體，同時管理多只基金的基金管理公司在投資決策和交易時對基金應予以公平對待。（5）基金管理公司在行使代理權(quán)時發(fā)生的其他利益沖突。證券投資基金作為重要的機構(gòu)投資者應積極參與上市公司治理，在行使對上市公司股東會的投票表決權(quán)或在向上市公司追償損失時，應以基金持有人的利益最大化為唯一目標，但基金經(jīng)理也有可能受基金管理公司或其他因素影響而消極對待或不作為。2．其他環(huán)節(jié)的利益沖突問題基金管理公司在基金信托關(guān)系中幾乎掌握主動權(quán)，其不僅是基金管理人，也是基金募集的發(fā)起人、發(fā)售機構(gòu)和注冊登記機構(gòu)，因而除了在投資環(huán)節(jié)，其他環(huán)節(jié)的利益沖突問題或者說是管理費用方面的利益沖突問題也是普遍存在的。（1）基金管理公司超出自身運作能力擴大基金規(guī)模。在基金管理費實行固定費率的前提下，為了獲取更多的基金管理費收入，基金管理公司有不斷擴大募集基金規(guī)模的沖動。然而，基金規(guī)模的不斷擴大相應增加了管理運作的難度，可能影響基金持有人的利益。（2）基金管理公司可能從自身利益出發(fā)選擇合作伙伴。基金管理公司在選擇托管人、銷售機構(gòu)、銷售支付機構(gòu)、注冊登記機構(gòu)、投資顧問、估值、評價和審計機構(gòu)等合作伙伴時，可能并不是以基金持有人利益最大化為原則，因而選擇的合作機構(gòu)可能并不具有獨立性。（3）在基金費用上不能以持有人利益最大化原則進行談判?；甬a(chǎn)品費率的設計由基金管理公司承擔，管理費由基金管理公司收取因而缺乏降低費率的動機，至于交易傭金、托管費和銷售服務費，基金管理公司也沒有爭取最低費用的動機。在基金的審計、信息披露等需要基金資產(chǎn)承擔費用的事務中，基金管理公司從持有人利益最大化原則進行談判的動力也不足。（4）利用基金資產(chǎn)進行市場營銷。銷售服務費本身應是基金管理公司及其代銷機構(gòu)對客戶進行持續(xù)服務的一種報酬，但基金管理公司可能將其應用于市場營銷安排。在基金信息披露工作中，基金管理公司可能不是從持有人利益出發(fā)披露信息，而是在披露中進行公司宣傳或服務于產(chǎn)品營銷?；鸪钟腥伺c基金管理人的利益沖突問題其實是一種代理問題，但又有其特殊性：第一是基金管理人與基金持有人之間的信息不對稱程度更加嚴重。資產(chǎn)管理服務是一種高度專業(yè)化的服務，普通投資者很難評價好壞，再有資本市場本身的波動性，為基金管理人決策和行為的隱蔽性提供了便利。第二是基金持有人監(jiān)督難。基金持有人眾多且分散，中小投資者參與基金治理的成本較高，普遍存在一種“搭便車”的心態(tài)?；鸪钟腥四繕吮旧硪簿哂胁淮_定性，不同的基金持有人偏好不同，存在對“利益最大化”的不同訴求，有的追求絕對收益，有的追求相對收益；對基金管理人的特定行為，有些投資者能夠容忍，有些卻不能容忍。第三是激勵困難。在現(xiàn)行制度框架下，很難設計出對基金管理人，特別是基金經(jīng)理的最優(yōu)激勵制度。為解決代理問題，激勵理論提出以委托人利益最大化為目標函數(shù)，在滿足個人理性約束和激勵相容約束的前提下尋找最優(yōu)激勵水平。其中，個人理性約束又稱參與約束，意味著代理人接受合約能得到的期望效用必然不低于市場機會；激勵相容意味著在為委托人利益最大化工作時也滿足了自身利益。因此，證券投資基金的利益沖突規(guī)制在遵循落實信任義務的同時，也要從提高基金運作效率的角度考慮，確保基金經(jīng)理為基金持有人服務得到的利益不低于市場機會，使基金公司與持有人、基金經(jīng)理與基金公司的利益得到兼容。（三）利益沖突產(chǎn)生的原因1.信息不對稱資本市場實質(zhì)上是一個信息市場，獲得更多的信息就意味著更多的機會。自由市場經(jīng)紀人士認為只要能夠保證信息在暢通、完整的情況下，每個人都能做出正確的決策。然而我國資本市場目前尚不完善，基金持有人高度分散且對基金管理人的經(jīng)營管理活動缺乏監(jiān)督，在基金資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的情況下，客觀上存在著基金信息分布的不對稱：即掌握基金經(jīng)營信息較多的一方是基金管理人，了解基金信息較少的一方是基金持有人。且基金持有人在獲得對基金管理人投資運作的充分信息知情權(quán)方面還會遇到阻力。信息不對稱不僅給基金管理人違反忠實義務找到了借口，增加了基金持有人的監(jiān)督成本，侵犯了基金持有人的利益，也給基金管理公司的治理帶來了挑戰(zhàn)2．道德風險在證券投資基金中，基金持有人追求的是基金投資收益最大化。基金管理人追求的卻是基金管理費收入最大化，存在利益沖突的情況下，基金管理人的確有違反忠實義務的條件和動機。作為一種特殊的信托關(guān)系，基金財產(chǎn)的所有權(quán)和控制權(quán)相分離，基金持有人并不參與基金的管理和投資運作，加上基金持有人與基金管理人、基金托管人之間的信息不對稱，導致基金管理人、基金托管人可能利用基金資產(chǎn)進行關(guān)聯(lián)交易，損害基金持有人的利益。此外，由于簽訂完全契約的成本太高，基金中存在契約不完全的問題，導致剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)的不對應，即基金管理人擁有對基金財產(chǎn)的剩余控制權(quán)，而不享受基金剩余收入的索取權(quán)，基金持有人承擔了基金運作過程中的所有風險卻不擁有對基金的剩余控制權(quán)。另外，長期以散戶投資者為主體的投資者格局，是學術(shù)界公認的我國股市暴漲暴跌現(xiàn)象比西方成熟股市更為頻繁的根源之一?；鸸芾砣俗鳛楠毩⒌睦嬷黧w為追求自身利益最大化，會利用基金持有人專業(yè)知識匱乏的缺點進行操縱，從而出現(xiàn)逆向選擇和道德風險等問題。近年來，基金“老鼠倉”現(xiàn)象的頻發(fā)使得基金道德風險的外溢更加明顯。二、我國投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀以及典型案例（一）關(guān)于投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀自2004年6月1日正式實施的《證券投資基金法》以及中國證監(jiān)會頒布的六個行政規(guī)章證監(jiān)會頒布的六個行政規(guī)章：《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金托管資格管理辦法》、《證券投資基金行業(yè)高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金銷售管理辦法》、《證券投資基金運作管理辦法》和《證券投資基金信息披露管理辦法》。這“一法六規(guī)”是我國證券投資基金行業(yè)正式跨入法治建設時代的標志,同時也確立了基金利益沖突規(guī)制的法律基礎。到目前為止，已經(jīng)頒布并正在施行的有關(guān)證券投資基金組織、管理、運作的法律法規(guī)主要有：《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券投資基金法》、《證券期貨市場誠信監(jiān)督管理辦法》、《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)規(guī)定》、《證券投資基金托管業(yè)務管理辦法》、《公開募集證券投資基金信息披露管理辦法》、《基金經(jīng)營機構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)實施細則》。證監(jiān)會頒布的六個行政規(guī)章：《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金托管資格管理辦法》、《證券投資基金行業(yè)高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金銷售管理辦法》、《證券投資基金運作管理辦法》和《證券投資基金信息披露管理辦法》從利益沖突規(guī)制角度來看，我國的法規(guī)體系具有如下特點：首先，《證券投資基金法》以信托制度構(gòu)建證券投資基金的基本法律關(guān)系，使基金管理人和托管人承擔嚴格的信托受托人的責任，基金份額持有人則處于更有利的信托委托人和受益人的地位，基金財產(chǎn)作為信托財產(chǎn)，具有法律獨立性的保障。其次，建立了比較完整的基金當事人內(nèi)部制衡框架。例如，基金財產(chǎn)托管人要承擔信托法中的共同受托責任，特別強調(diào)托管人負有監(jiān)督基金管理人行為的職責；建立了比較完整的基金份額持有人對基金管理人和托管人的監(jiān)督制衡機制；明確規(guī)定了基金持有人的權(quán)利，包括受益權(quán)、知情權(quán)、表決權(quán)、訴訟權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等；還構(gòu)建了基金份額持有人大會制度，使基金份額持有人對有關(guān)基金的重大事項能夠行使投票的權(quán)利。第三，在外部規(guī)制方面，《證券投資基金法》對自身和關(guān)聯(lián)人的利益處于與基金相沖突的地位的關(guān)聯(lián)交易，采取了絕對禁止的態(tài)度，嚴格禁止了混同投資不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)、利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益多項存在利益沖突可能的行為?！蹲C券投資基金法》及其配套法規(guī)還建立了比較全面的信息披露制度。明確關(guān)聯(lián)交易費用變更等屬于應當公開披露的重大信息，出具審計報告或者法律意見書的會計師事務所、律師事務所要對所出具文件承擔責任。監(jiān)管機關(guān)具有較大的調(diào)查和處罰權(quán)，介入市場準入機制和資格管理，基金募集交易、運作和清算的整個過程?！蹲C券投資基金法》對受托人的法律責任，特別是民事責任的規(guī)定比較具體，如基金份額凈值計價錯誤的賠償責任，管理人、托管人損害責任的承擔，民事責任承擔在先原則，管理人與托管人以固有財產(chǎn)承擔責任等。但是，與成熟市場相比較，我國利益沖突的法律規(guī)制尚不夠完善，主要表現(xiàn)為目前對于利益沖突的規(guī)定存在過于原則、概念模糊、可操作性不強的問題。《證券投資基金法》沒有將基金利益沖突作為獨立內(nèi)容進行規(guī)范，而是混雜在其他規(guī)范中，缺乏針對性；而配套法規(guī)中也沒有專門針對利益沖突進行規(guī)制的法規(guī)，不少概念由于缺少明確的解釋而在實踐中無法操作。（二）基金“老鼠倉”典型案例及相關(guān)分析法規(guī)不健全及市場監(jiān)管不力使得我國的證券市場投機性很強，違規(guī)資金在證券市場上興風作浪：一些機構(gòu)操縱股票、大肆炒作。沒有令人信服的獨立的評級機構(gòu)，投資者購買基金時缺乏依據(jù)，基金經(jīng)理在運作基金時沒有參考，這些都將影響基金的良性運作。近年來擾亂金融秩序、破壞市場活動規(guī)律、利用職務之便進行經(jīng)濟犯罪的案例越來越多，以下是兩個典型的案例介紹：1.案例一基金業(yè)“老鼠倉”案例領(lǐng)刑第一人2009年1月6日，36歲的韓剛被任命為長城久富基金的基金經(jīng)理，在此之前韓剛先后擔任過長城久恒的基金經(jīng)理和長城基金研究部總經(jīng)理。7個月后的2009年8月，深圳證監(jiān)局對轄區(qū)14家基金公司的基金經(jīng)理的執(zhí)業(yè)行為進行了突擊檢查。韓剛在這次檢查中被發(fā)現(xiàn)私設老鼠倉。檢查中發(fā)現(xiàn)，景順長城基金公司基金經(jīng)理涂強，長城基金公司基金經(jīng)理韓剛、劉海涉嫌利用非公開信息買賣股票，涉嫌賬戶金額從幾十萬元至幾百萬元不等。三位基金經(jīng)理私設老鼠倉，這是繼基金黑幕之后，基金業(yè)最大的丑聞。2010年9月6日，證監(jiān)會宣布，韓剛因在擔任基金經(jīng)理期間，利用任職優(yōu)勢，與他人共同操作其親屬開立的證券賬戶，先于或同步于韓剛管理的久富基金多次買入、賣出相同個股，獲利較大，被證監(jiān)會將涉嫌犯罪的證據(jù)材料移送至司法機關(guān)，追究刑事責任。因涉嫌“老鼠倉”交易，景順長城原基金經(jīng)理涂強、長城基金原基金經(jīng)理劉海、長城基金原基金經(jīng)理韓剛等三人被證監(jiān)會查處，其處罰決定2011年5月22日正式對外公布。涂強、劉海二人沒收違法所得、進行不同程度罰款，并被施以市場禁入的處罰，韓剛被移送公安機關(guān)追究刑事責任，這也是中國證券市場首例因涉嫌違反《刑法》利用未公開信息交易罪，被移送公安機關(guān)追究刑事責任的案件。2.案例二最高檢典型案例第24號馬樂利用未公開信息交易案（深圳“老鼠倉”第一案）2014年2月21日在深圳中院開庭審理，原博時精選基金經(jīng)理馬樂因利用自己擔任基金經(jīng)理所掌握的未公開信息，非法進行股票買賣，被控犯有利用未公開信息交易罪。馬樂，32歲，曾因臨危受命將博時精選基金扭虧為盈成為基金業(yè)的風云人物，但在2013年7月，馬樂因涉嫌操作“老鼠倉”案發(fā)。經(jīng)查，馬樂在2011年3月9日至2013年5月30日擔任博時基金管理有限公司旗下的博時精選股票證券投資基金經(jīng)理的2年多時間里，非法操作“金某”、“嚴某進”、“嚴某雯”3個股票賬戶，先于基金股票低價買入，又先于基金股票賣出，買入與基金相同股票如中天城投等76只，買入與賣出金額雙邊成交金額共10.5億余元，非法獲利1883萬余元，利用民眾資金為個人股票“抬轎”，即典型的“老鼠倉”，被檢察機關(guān)以利用未公開信息交易罪提起公訴。操縱“老鼠倉”的行為在2009年2月《刑法修正案(七)》實施之后，才被定性為刑事犯罪，對應罪名為利用未公開信息交易罪，國內(nèi)已有多起“老鼠倉”案審判案例，而在深圳，馬樂案則是第一例，也被稱為深圳“老鼠倉”第一案，而馬樂一案涉及的交易金額、獲利金額均超過當時國內(nèi)已審判的“老鼠倉”案，又被稱作國內(nèi)最大“老鼠倉”案。3.懲處“老鼠倉”行為1997年修訂刑法時，已經(jīng)對證券期貨犯罪作了規(guī)定。但隨著我國資本市場的發(fā)展以及證券期貨市場發(fā)展過程中出現(xiàn)的一些新的情況和問題，刑法也作出了相應的調(diào)整，對一些嚴重危害資本市場秩序、破壞社會誠信、嚴重危害社會的行為作為犯罪加以規(guī)定，如背信損害上市公司利益、違法運用資金罪等。這些規(guī)定為維護證券等金融市場秩序，保護投資人的合法利益，增進社會誠信，發(fā)揮了積極作用。近些年來一些證券投資基金公司、證券公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員，因利用其職務便利知曉的內(nèi)幕信息以外的其他與證券、期貨交易有關(guān)的未公開的信息，例如本單位受托管理的資金的運營情況，客戶的交易信息等，違反規(guī)定從事相關(guān)交易活動，謀取非法利益或者轉(zhuǎn)嫁風險。這種被稱為“老鼠倉”的行為，嚴重破壞金融管理秩序，損害公眾投資者的利益，違背社會的誠信和資本市場的運行規(guī)則，社會危害性嚴重。《中華人民共和國刑法修正案（七）》對包括老鼠倉在內(nèi)的違規(guī)行為有明確涉及，情節(jié)嚴重者，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴重的，同罪處罰。

在司法實踐中適用本條規(guī)定，應該注意以下兩方面：一是本罪屬于特殊主體。這主要是考慮到這些金融機構(gòu)大多都開展了代客理財?shù)臉I(yè)務，手中掌有大量的客戶資金，可以投向證券、期貨等領(lǐng)域。而且這部分人員在證券、期貨交易中具有先天的信息優(yōu)勢，其利用職務便利可以先行知悉一些內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息。同時，這部分人員一旦利用這些信息從事證券、期貨交易，對市場的危害性是十分嚴重的，必須予以懲處。二是犯罪分子所利用的信息不屬于內(nèi)幕信息的范疇，如基金投資公司即將建倉、出倉的信息等。4.治理措施“老鼠倉”問題需要多管齊下綜合治理。（1）外部監(jiān)管方面要加大證券市場監(jiān)管力度，提高證券市場監(jiān)管水平?！袄鲜髠}”通常都是比較隱蔽的?；鸾?jīng)理往往會利用其他獨立無關(guān)聯(lián)的第三人開立賬戶，這樣的賬戶具有極高的隱蔽性。這對監(jiān)管提出了比較高的要求。（2）內(nèi)部控制方面要完善基金公司法人治理，加強公司內(nèi)部控制制度。一方面，基金公司需要建立組織機構(gòu)健全、職責劃分清晰、制衡監(jiān)督有效、激勵約束合理的治理結(jié)構(gòu)，保持公司規(guī)范運作，維護基金份額持有人的利益；另一方面，還需要建立科學合理、控制嚴密、運行高效的內(nèi)部監(jiān)控體系，制定科學完善的內(nèi)部監(jiān)控制度，保持經(jīng)營運作合法、合規(guī)，保持公司內(nèi)部監(jiān)控健全、有效。（3）建議對于“老鼠倉”，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，監(jiān)管部門應對相關(guān)責任人進行市場禁入，并追究法律責任。除了嚴肅處理當事人外，公司必須負連帶責任并接受嚴肅處理。對于散布虛假信息，相互對倒，誘使中小投資者上鉤的非公平交易，監(jiān)管部門必須從科技手段上進行嚴格監(jiān)管，一經(jīng)查處，要對違規(guī)基金公司等機構(gòu)投資者進行嚴肅處理，沒收其非法所得，停止其交易行為甚至勒令其退出市場。對于涉及金額巨大、擾亂市場秩序嚴重者可以考慮入刑（4）提高保護投資者的有效性。除了要提醒相關(guān)機構(gòu)要加強自律外，還是要健全市場監(jiān)管制度、提高監(jiān)管。同時，要拿出切實可行的措施促使基金管理人成為“專業(yè)、誠信”的真正投資者，而不是投機者。如果想有效發(fā)揮基金管理人促進資本市場健康有序發(fā)展的重要作用，必須努力規(guī)范投資，唯有依靠提高市場監(jiān)管的有效性、保證市場制度的公正性，才能真正做到“老鼠倉”、不公平交易與利益輸送資本市場這三條底線不被侵犯。三、借鑒發(fā)達國家成熟經(jīng)驗，完善我國基金利益沖突規(guī)制（一）理論基礎：信托法律關(guān)系信托法律關(guān)系是基金法律關(guān)系的本質(zhì)，它以信義義務為核心，信義義務主要指忠實義務和注意義務。忠實義務包括避免利益沖突規(guī)則和不牟利規(guī)則。避免利益沖突規(guī)則，即受托人應避免其個人利益與受托義務相沖突；不牟利規(guī)則，即受托人不得利用其受托人地位牟利。注意義務要求基金管理人在經(jīng)營決策時專業(yè)、謹慎、勤勉。根據(jù)忠實義務的要求,基金管理人在自身利益與基金持有人利益發(fā)生沖突時,基金管理人必須以基金持有人的最佳利益為先,不得將其自身利益置于基金持有人利益之上,必須避免與基金持有人發(fā)生利益沖突。由于基金管理人所負的忠實義務,在基金運作中必須以基金持有人利益最大化為目標進行資產(chǎn)管理。實踐中基金財產(chǎn)權(quán)屬的不同導致基金管理人與基金持有人的利益不一致,因此,在存在利益沖突的交易中,基金管理人有違反忠實義務的行為動機和條件。為維護市場的公正、公平,防止基金管理人違反忠實義務,損害基金持有人利益,監(jiān)管者有必要對基金關(guān)聯(lián)交易進行管理和規(guī)范（一）各國對利益沖突的法律規(guī)制1.管制原則投資基金發(fā)達國家一般對基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易從兩個方面進行管制:首先,作為預防措施,基金法規(guī)原則性地、一般性地禁止該類交易;其次,對于某些本質(zhì)上并不構(gòu)成利益沖突的該類交易,授權(quán)證券機關(guān)或基金受托人(或持有人)對該種交易依一定的程序豁免或批準,但各國的具體規(guī)定各不一樣。（1）美國法美國《1940年投資公司法》一般性地禁止關(guān)聯(lián)交易,但同時對某些交易區(qū)別對待,規(guī)定可以依一定的程序豁免或者批準。比如在對本人交易的規(guī)制方面,《1940年投資公司法》Section17(a)和《1940年投資顧問法》Section206(3)中規(guī)定了原則上禁止本人交易行為,但在《1940年投資公司法》Section17(b)中又規(guī)定如果交易的條件公平合理,不優(yōu)于其他任何人士,并符合與基金管理有關(guān)的政策,可以向SEC申請豁免指令。在監(jiān)管權(quán)方面,美國證券交易委員會(SEC)對基金關(guān)聯(lián)交易的管理具有很大的決定權(quán)和主動權(quán),它可以制定規(guī)則進行豁免或縮小禁止范圍,緩解禁止關(guān)聯(lián)交易帶來的不利,使正當?shù)年P(guān)聯(lián)交易可以進行,同時避免復雜的申請批準程序。在對自然人主要指基金經(jīng)理的關(guān)聯(lián)交易管制方面,除了要適用《1934年證券交易法》Section10(b)以及《1933年證券法》Section17(a)的規(guī)定外,還須接受有關(guān)個人交易的專門條款如《1940年投資公司法》Section17、《1940年投資顧問法》Section204A的約束。規(guī)制的具體制度上主要是區(qū)別不同的交易行為有不同的措施。=1\*GB3①當出現(xiàn)同時交易的情況:主要包括基金經(jīng)理已經(jīng)持有某證券時,企圖影響基金買入、持有或賣出該證券以圖有利于自己的情況;和基金正在買入、準備買入或考慮買入某證券時,基金經(jīng)理買入同一證券。上述共同交易為美國法律所禁止。=2\*GB3②當出現(xiàn)私人利用投資機會的情形,主要指對某種適合基金投資的稀缺性證券,基金經(jīng)理也想進行個人投資時,法律對其的態(tài)度是要求經(jīng)理想基金持有人披露并取得同意時方可進行個人投資。=3\*GB3③當基金經(jīng)理與基金共同參與同一筆交易,也就是個人交易與基金交易重疊的情形時,共同交易須得到SEC的豁免許可,并禁止經(jīng)理在交易中獲得不合理的補償。（2）中國香港法中國香港法對基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易的管制強度相對美國法而言較低,立法政策也較寬松。依香港《單位信托及互惠基金守則》第六章第二十一至二十三條,有關(guān)法律規(guī)范主要有三點:=1\*GB3①代表基金認購承銷股票,須經(jīng)受托人/代管人同意,若基金管理人因此獲得的任何報酬,須歸還基金;=2\*GB3②如基金資產(chǎn)存放于基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士處,存款利率不得低于當時銀行向相同期限和款額的存款提供的商業(yè)利率;=3\*GB3③基金進行的所有交易必須按照正常的交易關(guān)系進行,基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到受托人/代管人的書面同意,所有這種交易必須在基金年報公布。（3）日本法日本證券投資信托法對基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易的規(guī)范,可分為原則性規(guī)范和特殊性規(guī)范。前者指《證券投資信托法》第十七條第一款規(guī)定的基金管理人的忠實義務,即基金管理人為信托財產(chǎn)應用指示時,應以受益人利益為惟一考慮,不得有違反受益人利益的事情,亦不可為自己或第三人利益之運用為指示。后者指該法第十七條第二款關(guān)于禁止行為的規(guī)定,根據(jù)交易主體與基金的關(guān)聯(lián)程度不同(即發(fā)生利益沖突的可能性不同),日本法對相應的該類交易采取不同的立法政策,有如下兩類:=1\*GB3①絕對禁止基金與基金管理人及其特定關(guān)聯(lián)人士(包括董事和主要股東)之間的證券交易或證券借貸(指前者向后者的單向貸出);=2\*GB3②有條件地禁止。2.對投資基金中“利害關(guān)系人”的界定美國《1940年投資公司法》將利害關(guān)系人的范圍確定為:(1)直接或間接擁有基金管理人5%或5%以上表決權(quán)證券的人;(2)被基金管理人擁有5%或5%以上表決權(quán)證券的人;(3)直接或間接地控制,基金管理人的人、被基金管理人控制的人或與基金管理人共同被第三人控制的人;(4)基金管理人的管理人員、董事、合伙人或雇員。香港《單位信托及互惠基金守則》將利害關(guān)系人限定為:(1)直接或間接實際擁有基金管理人普通股本20%或以上的人士或公司;或能夠直接或間接行使該基金管理人總投票權(quán)20%以上的人士或公司;(2)符合上述規(guī)定的人士或公司所控制的人士或公司;(3)任何與該基金管理人同屬于一個集團的成員;(4)上述所界定公司及該公司關(guān)聯(lián)人士的董事或高級人員。日本對利害關(guān)系人的界定主要是限定為法人或團體,不包括自然人?！蛾P(guān)于證券投資信托之委托公司行為準則的大藏省令》規(guī)定關(guān)聯(lián)人士指:(1)該法人等的原任高級管理人員(指董事、監(jiān)察董事,含理事。監(jiān)事及其他相當此類職務者)或雇員,以及現(xiàn)任高級管理者或雇員擔任該委托公司高級管理人,且持有該委托公司的股票者(僅限附帶議決權(quán)的股票);(2)屬于上述法人之母法人者及子法人者。日本從由自然人引起的關(guān)系來定義關(guān)聯(lián)人士,主要是緣于日本的企業(yè)以家族企業(yè)為主。臺灣法受日本影響較大,對于利害關(guān)系人的界定也是僅限于法人和團體,沒有自然人,并且范圍較窄。（二）對我國基金利益沖突防范規(guī)制的思考建議隨著我國證券市場和證券投資基金的不斷發(fā)展，應當充分考慮到規(guī)范基金利益沖突交易的重要性，借鑒國內(nèi)外的經(jīng)驗和教訓，進一步完善基金利益沖突的法律規(guī)制，最大程度保護投資人利益。監(jiān)管嚴格、法律制度完善是基金業(yè)發(fā)達的前提，因此，想要解決我國基金業(yè)現(xiàn)狀，應從這兩方面入手。改革基金交易原則《證券基金法》對利益沖突的監(jiān)管采取了絕對禁止的態(tài)度，沒有規(guī)定豁免情形。雖然我國證券市場運行不夠規(guī)范,治亂“市”需用重典,但實踐證明,我國目前的這種絕對禁止和高強度的管制,并不能完全有效遏制基金業(yè)利益沖突交易的發(fā)生。并非所有與利害關(guān)系人進行的交易都是利益沖突交易，在許多情況下,關(guān)聯(lián)交易甚至是有益于基金投資人利益的，先不論關(guān)聯(lián)交易本身可以提高交易的效率,節(jié)省交易成本,我們不應該將其視為洪水猛獸一概拒之門外。這種過度的管制非但不容易達到理想的效果,有些情況下還會誘發(fā)新的道德風險，迫使公開的關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)為地下的交易從而規(guī)避監(jiān)管,增大管制成本,即可能會出現(xiàn)監(jiān)管成本大于管制效益的情形；過度的限制還會限制基金投資的靈活性，給基金投資帶來困難，損害基金利益，反而更大地損害投資人的利益。絕對禁止的做法在客觀上遏制了金融品種的創(chuàng)新,阻礙了市場發(fā)展的進程。在基金市場想要取得長足