簽訂兼職勞務(wù)協(xié)議卻履行事實勞動關(guān)系 要如何認定該關(guān)系

簽訂兼職勞務(wù)協(xié)議卻履行事實勞動關(guān)系要如何認定該關(guān)系？導(dǎo)讀：兼職行為并不影響勞動關(guān)系的認定，只要勞動者與兼職單位建立的用工關(guān)系符合勞動法的規(guī)定，實際履行行為具備勞動關(guān)系構(gòu)成要件，符合勞動關(guān)系基本特征，仍應(yīng)當認定雙方存在勞動關(guān)系?！净景盖椤恐眯殴镜慕鸬湮锕芴幭翟嬷眯殴驹诮鸬湫^(qū)的物業(yè)服務(wù)項目部門，該公司項目經(jīng)理薛某招聘被告羅某為置信公司的水電工，同時金典物管處(甲方)于2014年5月1日與羅某(乙方)簽訂了《兼職水電工勞務(wù)協(xié)議書》，該協(xié)議對雙方的合同期限、試用期、合同續(xù)簽、工作內(nèi)容、勞動紀律、勞動條件、勞動報酬、不定時工作制度、工傷賠償?shù)葍?nèi)容進行了約定。2015年4月8日，被告羅某在金典小區(qū)大門口修理通行桿時受傷，原告置信公司負擔(dān)了羅某受傷的醫(yī)療費，并對羅某罰款600元。后羅某為獲得工傷認定，向勞動仲裁委員會提出確認勞動關(guān)系的仲裁申請，勞動仲裁委員會經(jīng)審理后，裁決羅某與置信公司從2014年5月至今的勞動關(guān)系成立。置信公司不服該仲裁裁決，訴訟至本院，要求確認原、被告之間不存在勞動關(guān)系?！痉ㄔ号袥Q】法院認為，從原、被告關(guān)系的形式和事實要件看，符合勞動關(guān)系的基本特征，不能當然地以雙方簽訂的《兼職水電工勞務(wù)協(xié)議書》名稱來判定雙方系勞務(wù)關(guān)系，故該法院確認原、被告從2014年5月1日起成立勞動關(guān)系。一審宣判后，置信公司不服，向重慶市第五中級人民法院上訴，二審法院駁回上訴，維持原判?！景讣治觥勘景笭幾h焦點是：簽訂兼職勞務(wù)協(xié)議的雙方勞動關(guān)系要如何認定?是勞務(wù)關(guān)系?還是勞動關(guān)系?(1)堅持是勞務(wù)關(guān)系的認為，原、被告雙方簽訂的是《兼職水電工勞務(wù)協(xié)議書》，且簽訂該協(xié)議的主體是金典物管處并非原告，該協(xié)議的條款并不是勞動合同獨有，被告在原告處從事兼職工作，不是原告的業(yè)務(wù)組成部分，也不受原告考勤限制，薛某只是聯(lián)系羅某而非領(lǐng)導(dǎo)管理，且羅某的工資待遇不能達到最低工資標準，均表現(xiàn)出羅某屬于兼職的屬性，雙方不具有勞動關(guān)系隸屬性，因此雙方應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系。(2)堅持是勞動關(guān)系的認為，兼職行為并不影響勞動關(guān)系的認定，只要勞動者與兼職單位建立的用工關(guān)系符合勞動法的規(guī)定，實際履行行為具備勞動關(guān)系構(gòu)成要件，符合勞動關(guān)系基本特征，仍應(yīng)當認定雙方存在勞動關(guān)系。法院在審理過程中采用第二種觀點。即原、被告雙方存在勞動關(guān)系，理由如下：一、原、被告雙方事實上并未形成兼職關(guān)系原、被告雙方所簽協(xié)議名為《兼職水電工勞務(wù)協(xié)議書》，但并沒有證據(jù)證明被告羅某還從事有其他兼職工作。除此之外，即使雙方存在兼職關(guān)系，亦不當然的影響勞動關(guān)系的認定，應(yīng)視具體情況而言。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二款第四項、第六十九條第二款、第九十一條的規(guī)定，我國《勞動合同法》實質(zhì)上承認了兼職勞動關(guān)系的客觀存在，對兼職勞動關(guān)系是一種不提倡也不禁止的態(tài)度，只要勞動者與兼職單位建立的用工關(guān)系符合勞動法的規(guī)定，原用人單位和兼職單位對勞動者的兼職行為無異議，實際履行行為具備勞動關(guān)系構(gòu)成要件，符合勞動關(guān)系基本特征，在一定條件下兼職關(guān)系也屬于勞動關(guān)系，受勞動法的保護。二、原、被告關(guān)系符合勞動合同關(guān)系的形式要件原、被告簽訂的《兼職水電工勞務(wù)協(xié)議書》明確了雙方之間的合同期限、工作內(nèi)容、勞動報酬和勞動條件等勞動合同必備條款外，還約定了試用期和工傷賠償?shù)仁马棧搮f(xié)議符合勞動關(guān)系合同的內(nèi)容。同時雙方約定的服務(wù)期限為2014年5月1日至2016年4月30日，具有勞動關(guān)系持續(xù)穩(wěn)定的特征。三、原、被告關(guān)系符合事實勞動關(guān)系《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！痹嫦狄婪ǔ闪⒌挠邢挢?zé)任公司，具備合法的用工主體資格，置信公司金典物管處系原告在榮昌的項目機構(gòu)，不具備用工主體資格，其代表原告在金典項目行使職權(quán)，對其招用的勞動者應(yīng)由原告承擔(dān)用工主體責(zé)任，而被告亦是符合法定勞動年齡、具備履行勞動合同義務(wù)相應(yīng)行為能力的自然人。同時被告是由原告項目經(jīng)理薛某招聘從事水電維修維護工作的，受薛某的領(lǐng)導(dǎo)，工作上受原告的勞動管理，遵守原告的不定時工作制度和獎懲制度，每月工資次月以現(xiàn)金方式領(lǐng)取，因此被告從事的是原告安排的有報酬的勞動。據(jù)生活常識及常理，物業(yè)管理是物業(yè)管理企業(yè)對其所服務(wù)物業(yè)的建筑物、設(shè)施、設(shè)備、場所、場地等進行管理的活動，其中理應(yīng)包括水電設(shè)備的維修維護等，因此被告從事的水電工作是原告業(yè)務(wù)的組成部分。因此，原、被告之間符合事實勞動關(guān)系構(gòu)成要件?；貧w本案中，法院并未糾結(jié)原、被告簽訂的協(xié)議名稱，而是查明雙方實際履行行為，從事實勞動關(guān)系構(gòu)成要件出發(fā)，認定雙方關(guān)系符合勞動關(guān)系基本特征，確認雙方存在勞動關(guān)系，切實維護勞動者合法權(quán)益。兼職人員是否構(gòu)成合法的勞動關(guān)系？不過，這兼職人員與兼職單位是否構(gòu)成勞動關(guān)系呢?何某在兼職的飲食公司工作期間受傷，在歷經(jīng)3年的工傷待遇訴訟敗訴后，檢察院就此案提出了抗訴，認為兼職也與用人單位形成了勞動關(guān)系，受傷也應(yīng)受到《工傷保險條例》保護。那么，兼職是否一定形成勞動關(guān)系，兼職是否與勞動關(guān)系存在必然的對應(yīng)性呢?兼職可以分為三類，一類為勞動者向用人單位提供不定時的技術(shù)或信息咨詢服務(wù)，即顧問式服務(wù);第二類為勞動者定時向用人單位提供非全日制勞動;第三類為勞動者向用人單位提供全日制的勞動，即勞動者因為特殊情形的出現(xiàn)，與原單位保留勞動關(guān)系，但是不再提供勞動，因此，有時間和精力為第三方用人單位提供全日制的勞動。從勞動關(guān)系的特性來說，勞動關(guān)系的建立基礎(chǔ)是用人單位通過購買勞動力，通過對整個勞動過程的管理來實現(xiàn)的。在這樣的前提下，第一類情形中顧問式的兼職服務(wù)，建立的基礎(chǔ)是服務(wù)而不是直接勞動力，在服務(wù)過程中勞動者存在自主性，不存在管理與被管理的關(guān)系，因此，這類兼職勞動者與用人單位之間缺乏建立勞動關(guān)系的基礎(chǔ)。對于第二類情形，包括三種情況：每天不超過4小時的非全日制用工;每天超過4小時不超過8小時的非正常全日制用工;每周周末或固定的時間兩天左右的全日制用工。這類兼職人員與用人單位形成的是特殊的勞動關(guān)系，特殊點就在于工作時間，但是，無論怎么特殊其本質(zhì)仍然屬于勞動關(guān)系。對于第三類，勞動者盡管與原用人單位存在勞動關(guān)系，但是，卻因特殊情形的出現(xiàn)，而為第三方用人單位提供全日制的勞動，與第三方當然建立勞動關(guān)系。第二類兼職與第三類兼職中的勞動者與第二家用人單位都能從事實上形成勞動關(guān)系，但在實踐中能否被認定為勞動關(guān)系還存在爭議，即勞動關(guān)系是否具有唯一性。若勞動關(guān)系具有唯一性，那么盡管從勞動關(guān)系的特性來說，兼職可以形成勞動關(guān)系，也會因勞動關(guān)系的唯一性而不予認定。對此，《勞動合同法》對勞動關(guān)系是否具有唯一性，作出了明確的規(guī)定。第39條第4項規(guī)定：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。該條系對勞動者外出兼職關(guān)系的法律明確定性，勞動者可以外出兼職與其他用人單位建立勞動關(guān)系，只要原單位不禁止或?qū)υ瓎挝坏墓ぷ鳑]有造成影響即可。即勞動關(guān)系不再具有唯一性。此外，《勞動合同法》對非全日制用