2023年及歷年司法考試民事訴訟法(真題 官方解釋)

2023年及歷年司法考試民事訴訟法（真題

+官方說明）

（2023）

四、（本題20分）

案情：楊之元開設(shè)古玩店，因收購藏品等所需巨額周轉(zhuǎn)資金，即以號

稱“鎮(zhèn)店之寶”的一塊雕有觀音圖像的翡翠（下稱翡翠觀音）作為抵押物,

向勝洋小額貸款公司（簡稱勝洋公司）貸款200萬元，但翡翠觀音仍舊置

于楊之元店里。后，古玩店經(jīng)營不佳，進入虧損狀態(tài)，無力如期償還貸款。

勝洋公司遂向法院起訴楊之元。

法院經(jīng)過審理，確認抵押貸款合同有效，楊之元的確無力還貸，遂判

決翡翠觀音歸勝洋公司全部，以抵償200萬元貸款及利息。判決生效后，

楊之元未在期限內(nèi)履行該判決。勝洋公司遂向法院申請強制執(zhí)行。

在執(zhí)行過程中，案外人商玉良向法院提出執(zhí)行異議，聲稱該翡翠觀音

屬于自己，楊之元無權(quán)抵押。并稱：當時楊之元開設(shè)古玩店，須要有“鎮(zhèn)

店之寶”裝飾門面，經(jīng)楊之元一再懇求，商玉良才將自己的翡翠觀音借其

運用半年（楊之元為此還支付了6萬元的借用費），并約定楊之元不得處

分該翡翠觀音，如造成損失，商玉良有權(quán)索賠。

法院經(jīng)審查，認為商玉良提出的執(zhí)行異議所提出的事實沒有充分的證

據(jù)，遂裁定駁回商玉良的異議。

問題:

1.執(zhí)行異議被裁定駁回后，商玉良是否可以提出執(zhí)行異議之訴？為什

么？

2.如商玉良認為作為法院執(zhí)行依據(jù)的判決有錯，可以實行哪兩種途徑

愛護自己的合法權(quán)益？

3.及第2問“兩種途徑”相關(guān)的兩種民事訴訟制度（或程序）在適用

程序上有何特點？

4.商玉良可否同時接受上述兩種制度（或程序）維護自己的權(quán)益？為

什么？

參考答案：

（一）商玉良不行以提出執(zhí)行異議之訴。因為，商玉良主見被抵押的

翡翠觀音屬自己全部，即法院將翡翠觀音用以抵償楊之元的債務的判決是

錯誤的，該執(zhí)行異議及原判決有關(guān)，不能提起執(zhí)行異議之訴。

（二）商玉良可以依據(jù)《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定，提起第

三人撤銷之訴；或依據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定，以案外人身份申請

再審。

（三）1.第三人撤銷之訴在適用上的特點:

①訴訟主體：有權(quán)提起第三人撤銷之訴的須是當事人以外的第三人，

該第三人應當具備訴的利益，即其民事權(quán)益受到了原案判決書的損害。商

玉良是原告，楊之元和勝洋公司是被告。

②訴訟客體：損害了第三人民事權(quán)益的發(fā)生法律效力的判決書。

③提起訴訟的期限、條件及受理法院：期限是自知道或應當知道其民

事權(quán)益受到損害之日起6個月內(nèi)。條件為：因不能歸責于本人的事由未參

與訴訟；發(fā)生法律效力的判決的全部或者部分內(nèi)容錯誤；判決書內(nèi)容錯誤,

損害其民事權(quán)益。受訴法院為作誕生效判決的人民法院。

2.案外人申請再審程序特點：

①適用一審程序進行再審的，得追加案外人為當事人；適用二審程序

進行

再審的，可以進行調(diào)解，調(diào)解不成的，應撤銷原判決，發(fā)回重審，并

在重審中追加案外人為當事人。

②其它程序內(nèi)容及通常的再審程序基本相同。

（四）商玉良不行以同時適用上述兩種制度（或程序）

依據(jù)《民事訴訟法》說明第303條，第三人提起撤銷之訴后，未中止

生效判決、裁定、調(diào)解書執(zhí)行的，執(zhí)行法院對第三人依照《民事訴訟法》

第227條規(guī)定提出的執(zhí)行異議，應予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定,

申請對原判決、裁定、調(diào)解書再審的，人民法院不予受理。

案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認為原判決、裁定、調(diào)解

書內(nèi)容錯誤損害其合法權(quán)益的，應當依據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定申

請再審，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。

（2023年）

六、（本題20分）

案情：趙文、趙武、趙軍系親兄弟，其父趙祖斌于2023年1月去世，

除了留有一個元代青花瓷盤外，沒有其他遺產(chǎn)。該青花瓷盤在趙軍手中，

趙文、趙武要求將該瓷盤變賣，變賣款由兄弟三人平均安排。趙軍不同意。

2023年3月，趙文、趙武到某省甲縣法院（趙軍居住地和該瓷盤所在地）

起訴趙軍，要求分割父親趙祖斌的遺產(chǎn)。經(jīng)甲縣法院調(diào)解，趙文、趙武及

趙軍達成調(diào)解協(xié)議：趙祖斌留下的青花瓷盤歸趙軍全部，趙軍分別向趙文、

趙武支付人民幣20萬元。該款項分2期支付：2023年6月各支付5萬元、

2023年9月各支付15萬元。

但至2023年10月，趙軍未向趙文、趙武支付上述款項。趙文、趙武

于2023年10月向甲縣法院申請強制執(zhí)行。經(jīng)法院調(diào)查，趙軍可供執(zhí)行的

款項有其在銀行的存款10萬元，可供執(zhí)行的其他財產(chǎn)折價為8萬元，另

外趙軍手中還有一把名家制作的紫砂壺，市場價值大約5萬元。趙軍聲稱

其父親留下的那個元代青花瓷盤被賣了，所得款項50萬元做生意虧掉了。

法院全力調(diào)查也未發(fā)覺趙軍還有其他的款項和財產(chǎn)。法院將趙軍的上述款

項凍結(jié)，扣押了趙軍可供執(zhí)行的財產(chǎn)和趙軍手中的那把紫砂壺。

2023年11月，趙文、趙武及趙軍擬達成執(zhí)行和解協(xié)議：2013年12

月30日之前，趙軍將其在銀行的存款10萬元支付給趙文，將可供執(zhí)行財

產(chǎn)折價8萬元及價值5萬元的紫砂壺交付給趙武。趙軍欠趙文、趙武的剩

余債務予以免除。

此時，出現(xiàn)了以下狀況：①趙軍的摯友李有福向甲縣法院報告，聲稱

趙軍手中的那把紫砂壺是自己借給趙軍的，紫砂壺的全部權(quán)是自己的。②

趙祖斌的摯友張益友向甲縣法院聲稱，趙祖斌留下的那個元代青花瓷盤是

他讓趙祖斌保存的，全部權(quán)是自己的。自己是在一周之前（2023年11月

1日）才知道趙祖斌已經(jīng)去世以及趙文、趙武及趙軍進行訴訟的事。③趙

軍的同事錢進軍向甲縣法院聲稱，趙軍欠其5萬元。同時，錢進軍還向法

院出示了公證機構(gòu)制作的債權(quán)文書執(zhí)行證書，該債權(quán)文書所記載的錢進軍

對趙軍享有的債權(quán)是5萬元，債權(quán)到期日是2023年9月30日。

問題：

1.在不考慮李有福、張益友、錢進軍提出的問題的狀況下，假如趙文、

趙武及趙軍達成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產(chǎn)生什么法律后果？（考生可以就和

解協(xié)議履行的狀況作出假設(shè)）

2.依據(jù)案情，李有福假如要對案中所提到的紫砂壺主見權(quán)利，在民事

訴訟制度的框架下，其可以實行什么方式？實行相關(guān)方式時，應當符合什

么條件？（考生可以就李有福實行的方式可能出現(xiàn)的后果作出假設(shè)）

3.依據(jù)案情，張益友假如要對那個元代青花瓷盤所涉及的權(quán)益主見權(quán)

利，在民事訴訟制度的框架下，其可以實行什么方式？實行該方式時，應

當符合什么條件？

4.依據(jù)案情，錢進軍假如要對趙軍主見5萬元債權(quán)，在民事訴訟制度

的框架下，其可以實行什么方式？為什么？

【正確答案】1.假如趙文、趙武及趙軍達成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產(chǎn)

生的法律后果是：1）,和解協(xié)議達成后，執(zhí)行程序中止；2）假如在執(zhí)行

和解履行期內(nèi)趙軍履行了和解協(xié)議，執(zhí)行程序終結(jié)，調(diào)解書視為執(zhí)行完畢;

3）假如在執(zhí)行期屆滿后，趙軍沒有履行執(zhí)行和解協(xié)議，趙文、趙武可以

申請復原執(zhí)行，執(zhí)行將以調(diào)解書作為依據(jù)，執(zhí)行和解協(xié)議失效。假如趙軍

履行了執(zhí)行和解協(xié)議的一部分，執(zhí)行時應當對該部分予以扣除

2.李有福假如要對案中所提到的紫砂壺主見權(quán)利，在趙文、趙武及趙

軍的案件已經(jīng)進入了執(zhí)行階段的狀況下，在民事訴訟制度的框架下，其可

以實行的方式是：第一，提出對執(zhí)行標的的異議。提出異議應當以書面的

形式向甲縣法院提出。其次，假如法院裁定駁回了李有福的執(zhí)行標的異議,

李有?？梢蕴岢霭竿馊水愖h之訴。提出案外人異議之訴應當符合的條件

是：1）起訴的時間應當在收到執(zhí)行法院對執(zhí)行標的異議作出駁回裁定后

15日內(nèi)；2）管轄法院為執(zhí)行法院，即甲縣法院；3）李有福作為原告，趙

文、趙武作為被告，假如趙軍反對李有福的主見，趙軍也作為共同被告。

3.張益友假如要對那個元代青花瓷盤所涉及的權(quán)益主見權(quán)利，在趙文、

趙武及趙軍的案件已經(jīng)進入了執(zhí)行階段的狀況下，在民事訴訟制度的框架

下，其可以提出第三人撤銷之訴；張益友提出第三人撤銷之訴應當符合的

條件是：1）張益友作為原告，趙文、趙武、趙軍作為被告；2）向作出調(diào)

解書的法院即甲縣法院提出訴訟；3）應當在2013年11月1日之后的6

個月內(nèi)提出。

4.錢進軍假如要對其對趙軍所享有的那5萬元債權(quán)主見權(quán)利，在趙文、

趙武及趙軍的案件已經(jīng)進入了執(zhí)行階段的狀況下，在民事訴訟制度的框架

下，其可以申請參及安排。

因為其條件符合申請參及安排的條件。依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，參及

安排的條件包括：第一，被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法清償全部債權(quán)，本案中趙軍

的財產(chǎn)不足以清償其全部的債務。其次，被執(zhí)行人為自然人或其他組織，

而非法人，本案中趙軍為自然人。第三，有多個申請人對同一被申請人享

有債權(quán)，本案中有三個申請人對趙軍享有債權(quán)。第四，申請人必需取得生

效的執(zhí)行依據(jù)，本案中錢進軍有經(jīng)過公證的債權(quán)文書作為執(zhí)行依據(jù)。第五,

參及安排的債權(quán)只限于金錢債權(quán)，本案中錢進軍對趙軍享有的就是金錢債

權(quán)。第六，參及安排必需發(fā)生在執(zhí)行程序起先后，被執(zhí)行人的財產(chǎn)清償完

畢之前，本案情形及此相符。

（2023年）

案情：孫某及錢某合伙經(jīng)營一家五金店，后因經(jīng)營理念不合，孫某唆

使趙龍、趙虎兄弟尋釁將錢某打傷，錢某花費醫(yī)療費2萬元，養(yǎng)分費3000

元，交通費2000元。錢某托付李律師向甲縣法院起訴趙家兄弟，要求其

賠償經(jīng)濟損失2.5萬元，精神損失5000元，并供應了醫(yī)院診斷書、處方、

出租車票、發(fā)票、目擊者周某的書面證言等證據(jù)。甲縣法院適用簡易程序

審理本案。二被告沒有供應證據(jù)，庭審中承認將錢某打傷，但對賠償金額

提出異議。甲縣法院最終支持了錢某的全部主見。

二被告不服，向乙市中院提起上訴，并向該法院承認，二人是受孫某

唆使。錢某要求追加孫某為共同被告，賠償損失，并要求退伙析產(chǎn)。乙市

中院經(jīng)過審查，認定孫某是必需參與訴訟的當事人，遂通知孫某參與調(diào)解。

后各方達成調(diào)解協(xié)議，錢某放棄精神損害賠償，孫某即時向錢某支付賠償

金1.5萬元，趙家兄弟在7日內(nèi)向錢某支付賠償金1萬元，孫某和錢某同

意接著合伙經(jīng)營。乙市中院制作調(diào)解書送達各方后結(jié)案。

問題：

1.請結(jié)合本案，簡要概括錢某的起訴狀或法院的一審判決書的結(jié)構(gòu)和

內(nèi)容。（起訴狀或一審判決書擇一作答；二者均答時，評判排列在先者）

2.假如乙市中院調(diào)解無效，應當如何處理？

3.假如甲縣法院重審本案，應當在程序上留意哪些特別事項？

4.近年來，隨著社會轉(zhuǎn)型的深化，社會管理領(lǐng)域面臨很多挑戰(zhàn)，通過

人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解和民事訴訟等多種渠道化解社會沖突糾紛

成為社會治理的必定選擇；同時，司法改革以滿意人民群眾的司法需求為

根本動身點，讓有理有據(jù)的人打得贏官司，讓公允正義通過司法渠道得到

彰顯。請結(jié)合本案和社會發(fā)展狀況，試述調(diào)解和審判在轉(zhuǎn)型時期的關(guān)系。

答題要求：

1.依據(jù)法律、司法說明規(guī)定及民事訴訟法理學問作答；

2.觀點明確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢；

3.請按提問依次逐一作答，總字數(shù)不得少于600字。

1.法院應當受理此案。依據(jù)最高法院司法說明，復議機關(guān)在法定期限

內(nèi)不作復議確定，當事人對復議機關(guān)不作為不服向法院起訴的，屬于行政

訴訟受案范圍，被告為復議機關(guān)，且張某具有原告資格，起訴未超過法定

期限，不存在不受理的情形，故法院應當受理此案。

2.不成立。依據(jù)《政府信息公開條例》以及相關(guān)法律規(guī)定，政府集中

選購項目的書目屬于政府主動公開的信息，不是依申請公開的信息，故

不應當要求該信息及申請人的生產(chǎn)、生活和科研等特別須要有關(guān)。

3.省政府應當審查省財政廳拒絕公開書目的行為是否合法，并在法定

期限內(nèi)作出復議確定。政府集中選購項目的書目屬主動公開信息，如省政

府已授權(quán)財政廳確定并公布，省政府應責令財政廳剛好公布；如未授權(quán)相

關(guān)機構(gòu)確定并公布，省政府應主動公布。

4.對于行政機關(guān)應當主動公開的信息未予公開的，依據(jù)《政府信息公

開條例》的規(guī)定，公民、法人或者其他組織可以向上級行政機關(guān)、監(jiān)察機

關(guān)或者政府信息公開工作主管部門舉報。收到舉報的機關(guān)應當予以調(diào)查處

理。

5.依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)

定》，法院應當告知其先向行政機關(guān)申請獲得相關(guān)政府信息。對行政機關(guān)

的答復或者逾期不予答復不服的，張某可以向法院提起訴訟。

（2023年）

案情：居住在甲市A區(qū)的王某駕車以60公里時速在甲市B區(qū)行駛，突

遇居住在甲市C區(qū)的劉某騎自行車橫穿公路，王某緊急剎車，劉某在車前

倒地受傷。劉某被送往甲市B區(qū)醫(yī)院治療，療效一般，留有肯定后遺癥。

之后，雙方就王某開車是否撞倒劉某，以及相關(guān)賠償事宜發(fā)生爭吵，無法

達成協(xié)議。

劉某訴至法院，主見自己被王某開車撞傷，要求賠償。劉某提交的證

據(jù)包括：甲市B區(qū)交警大隊的交通事故處理認定書（該認定書沒有對劉某

倒地受傷是否為王某開車所致作出認定）、醫(yī)院的診斷書（復印件）、處

方（復印件）、藥費和住院費的發(fā)票等。王某提交了自己在事故現(xiàn)場用數(shù)

碼攝像機拍攝的車及劉某倒地后狀態(tài)的視頻資料。圖像顯示，劉某倒地位

置及王某車距離1米左右。王某以該證據(jù)證明其車沒有撞倒劉某。

一審中，雙方爭吵焦點為：劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒所致；

劉某所留后遺癥是否因醫(yī)療措施不當所致。

法院審理后，無法確定王某的車是否撞倒劉某。一審法院認為，王某

的車是否撞倒劉某無法確定，但即使王某的車沒有撞倒劉某，由于王某車

型較大、車速較快、剎車突然、剎車聲音刺耳等緣由，足以使劉某受到驚

嚇而從自行車上摔倒受傷。因此，王某應當對劉某受傷擔當相應責任。同

時，劉某因違反交通規(guī)則，對其受傷也應當擔當相應責任。據(jù)此，法院判

決：王某對劉某的經(jīng)濟損失擔當50%的賠償責任。關(guān)于劉某受傷后留下后

遺癥問題，一審法院沒有作出說明。

王某不服一審判決，提起上訴。二審法院審理后認為，綜合各種證據(jù),

認定王某的車撞倒劉某，致其受傷。同時，二審法院認為，一審法院關(guān)于

雙方當事人就事故的經(jīng)濟責任分擔符合法律原則和規(guī)定。故此，二審法院

駁回王某上訴，維持原判。

問題：

1.對劉某提起的損害賠償訴訟，哪個（些）法院有管轄權(quán)？為什么？

2.本案所列當事人供應的證據(jù)，屬于法律規(guī)定中的哪種證據(jù)？屬于理

論上的哪類證據(jù)？

3.依據(jù)民事訴訟法學（包括證據(jù)法學）相關(guān)原理，一審法院判決是否

存在問題？為什么？

4.依據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，二審法院判決是否存在問題？為什

么？

【參考答案】L對本案享有管轄權(quán)的有甲市A區(qū)法院和甲市B區(qū)法院。

本案屬于侵權(quán)糾紛，侵權(quán)行為地及被告居處地法院享有管轄權(quán)；本案的侵

權(quán)行為發(fā)生在甲市B區(qū)，被告王某居住在甲市A區(qū)。

2.依據(jù)《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的分類：本案中，交通大隊的事故認

定書、醫(yī)院的診斷書（復印件）、處方（復印件）、藥費和住院費的發(fā)票

都屬于書證，王某在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機拍攝的就他的車及劉某倒地之

后的狀態(tài)的視頻資料屬于視聽資料。依據(jù)理論上對證據(jù)的分類：上述證據(jù)

都屬于間接證據(jù)；甲市B區(qū)交通大隊的交通事故處理認定書、藥費和住院

費的發(fā)票，王某自己在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機拍攝的就他的車及劉某倒地

之后的狀態(tài)的視頻資料屬于原始證據(jù)，醫(yī)院的診斷書（復印件）、處方（復

印件）屬于傳來證據(jù)；就證明王某的車撞到劉某并致劉受傷的事實而言，

劉某供應的各類證據(jù)均為本證，王某供應的證據(jù)為反證。

3.一審法院判決存在如下問題：第一，判決沒有針對案件的爭議焦點

作出事實認定，違反了辯論原則；其次，在案件爭吵的法律要件事實真?zhèn)?/p>

不明的狀況下，法院沒有依據(jù)證明責任原理來作出判決；第三，法院未對

其次個爭吵焦點作出事實認定。

理由說明：（1）本案當事人的爭吵焦點是劉某倒地受傷是否為王某駕

車撞倒了劉某；劉某受傷之后所留下的后遺癥是否是因為對劉某實行的醫(yī)

療措施不當所致。但法院判決中沒有對這兩個爭議事實進行認定，而是把

法院自己認為成立的事實一一劉某因受到王某開車的驚嚇而摔倒，作為判

決的依據(jù)，而這一事實當事人并未主見，也沒有經(jīng)過雙方當事人的辯論。

因此，在這問題上，法院的做法事實上是嚴峻地限制了當事人辯論權(quán)的行

使。

（2）法院通過調(diào)取相關(guān)證據(jù)，以及經(jīng)過開庭審理，最終仍舊無法確定

王某的車是否撞到了劉某。此時，當事人所爭議的案件事實處于真?zhèn)尾幻?/p>

的狀態(tài)，在此狀況下，法院應當依據(jù)證明責任安排來作出判決。

4.二審法院維持原判，駁回上訴是不符合《民事訴訟法》規(guī)定的。因

為，依據(jù)法律規(guī)定，只有在一審法院認定事實清晰，適用法律正確的狀況

下，二審法院才可以維持原判，駁回上訴。而本案中，二審法院的判決認

定了王某開車撞到了劉某，該事實認定及一審法院對案件事實的認定有根

本性的差別，這說明一審法院認定案件事實不清或存在錯誤，在此狀況下,

二審法院應當裁定撤銷原判決、發(fā)回重審或依法改判，而不應當維持原判。

（2023年）

五、（本題19分）

案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次及公司法定代表人王

某發(fā)生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的

兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設(shè)備砸壞，

承諾事成之后給其一臺數(shù)碼相機為酬勞。事后，甲公司對王某辦公室損壞

的設(shè)備進行了清點登記和拍照，并托付、授權(quán)律師尚某全權(quán)處理本案。尚

某找到江乙了解案情，江乙承認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損

失，并要求黎某向王某賠禮致歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付

其勞動酬勞。審理時，法院通知江乙參與訴訟。經(jīng)審理，法院判決侵權(quán)人

賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮致歉的懇求、黎某要求甲公司

支付勞動酬勞的懇求均未作處理。

問題：

1.王某、江甲、江乙是否為本案當事人？各是什么訴訟地位？為什么？

2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設(shè)備登記表、

對損壞設(shè)備拍攝的照片、律師尚某調(diào)查江乙的錄音資料。上述材料能否作

為本案證據(jù)？假如能，分別屬于法律規(guī)定的何種證據(jù)？

3.甲公司向法院提交的托付律師尚某代理訴訟的授權(quán)托付書上僅寫明

“全權(quán)代理”字樣，尚某依據(jù)此授權(quán)可以行使哪些訴訟權(quán)利？為什么？

4.一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮致歉的訴訟懇求、黎某要求

甲公司支付勞動酬勞的訴訟懇求依法應當如何處理？為什么？

5.依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？

參考答案:

1.(1)王某不是本案當事人，因為本案是以甲公司名義提起訴訟的。

王某是甲公司的法定代表人，可以干脆代表甲公司參與訴訟。

(2)江甲不是本案當事人，因為他未參及本案毀壞財物的行為。江甲

是江乙的法定訴訟代理人。

(3)江乙是本案當事人，因為江乙是致害人。江乙是本案共同被告之

O

2.(1)損壞設(shè)備登記表不能作為本案證據(jù)；

(2)照片可以作為本案證據(jù)，屬于物證；

(3)錄音資料可以作為本案證據(jù)，屬于視聽資料。

3.尚某除不能進行和解、變更訴訟懇求、承認對方訴訟懇求、增加和

放棄訴訟懇求、撤訴以及上訴之外，其他訴訟權(quán)利均可行使。因為甲公司

對律師尚某的授權(quán)屬于一般授權(quán)，尚某可以行使屬于一般授權(quán)范圍內(nèi)的各

項訴訟權(quán)利。

4.(1)法院應當裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮致歉的訴訟懇求,

因為主體不適格；

(2)法院應當裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動酬勞的訴訟懇求，因

為這屬于勞動爭議，當事人只有經(jīng)過勞動仲裁后，才能向法院起訴。

5.黎某可通過以下途徑解決勞動酬勞問題:

(1)及甲公司協(xié)商解決;

(2)請工會或第三方及甲公司協(xié)商解決；

(3)向調(diào)解組織申請調(diào)解；

(4)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；

(5)假如不服勞動仲裁，且黎某要求給付的勞動酬勞數(shù)額高于當?shù)卦?/p>

最低工資標準12個月金額的，可以向法院起訴。

(2023年)

五、(本題22分)

案情：肖某是甲公司的一名職員，在2023年12月17日出差時不慎摔

傷，住院治療兩個多月，花費醫(yī)療費若干。甲公司認為，肖某傷后留下殘

疾已不適合從事原崗位的工作，于2023年4月9日解除了及肖某的勞動

合同。因及公司協(xié)商無果，肖某最最終2023年11月27日向甲公司所在

地的某省A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司接著履行勞動合同并支配其工作、

支付其住院期間的醫(yī)療費、養(yǎng)分費、護理費、住院期間公司減發(fā)的工資、

公司2023年三季度優(yōu)秀員工獎獎金等共計3.6萬元。

B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向及其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官

趙某進行詢問。趙某對案件談了幾點看法，同時為肖某舉薦律師李某作為

其訴訟代理人，并向肖某供應了本案承方法官劉某的手機號碼。肖某的律

師李某聯(lián)系了承方法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽取了李某對案件

的法律觀點，并表示其肯定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉

某說明案件的其他狀況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對

他們的談話內(nèi)容進行了記錄。

本案經(jīng)審理，一審判決甲公司接著履行合同，支付相關(guān)費用；肖某以

各項費用判決數(shù)額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭

成員突發(fā)急病住院，法院支配法官周某臨時代替其參與庭審。在二審審理

中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請。2023年5月12日，二審法院對該案作

出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履

行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執(zhí)行，而甲公司則向法院申

請再審。

問題：

1.糾紛發(fā)生后，肖某及甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾

紛？

2.訴訟中，肖某及甲公司分別應當對本案哪些事實擔當舉證責任？

3.二審中，肖某依法可以對哪些懇求事項申請先予執(zhí)行？對該申請應

當由哪個法院審查作出先予執(zhí)行的裁定？該裁定應當由哪個法院執(zhí)行？

4.若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以實行哪些及金錢相關(guān)

的執(zhí)行措施？對甲公司及其負責人可以實行哪些強制措施?

5.依據(jù)案情，甲公司可以依據(jù)何種理由申請再審？可以向何法院申請

再審？甲公司申請再審時，已經(jīng)起先的執(zhí)行程序如何處理？

6.本案中，有關(guān)法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德？

參考答案：

1.和解；向公司勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；向勞動爭議仲裁委員

會申請仲裁；向法院起訴。

2.肖某應當對以下事實擔當舉證責任：①及甲公司存在勞動合同關(guān)系;

②其受傷屬工傷的事實；③各項損失的事實；④未支付全額工資和獎金的

事實。

甲公司應當對以下事實擔當舉證責任：①解除勞動合同的事實；②削

減肖某住院期間工資酬勞的事實。

3.肖某依法可以對醫(yī)療費，住院期間的工資申請先予執(zhí)行；肖某應當

向二審法院申請；先予執(zhí)行的裁定應當由B區(qū)法院執(zhí)行。

4.①法院可實行以下及金錢有關(guān)的執(zhí)行措施：查詢，凍結(jié)，劃撥被執(zhí)

行人的存款；強制被執(zhí)行人加倍支付拖延履行債務的利息。

②法院可對甲公司實行罰款的強制措施；對甲公司的負責人可實行罰

款'拘留'的強制措施。

5.甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請再審；可以向某省

高級法院申請再審；執(zhí)行程序接著進行。

6.法官趙某向當事人泄露承辦人信息；向當事人就法院未決案件供應

法律詢問；法官趙某提出法律看法；法官劉某在居住的小區(qū)花園私下會見

原告肖某的代理人。

（2023?四川）

五、（本題22分）

案情：王某（女）及李某（男）于1998年結(jié)婚后居住在某省A市C

區(qū)。2023年1月，李某去B市打工并始終居住在該市D區(qū)。2023年5月，

李某向自己所在的B市D區(qū)法院提起訴訟，要求及王某離婚，D區(qū)法院裁

定不予受理。

李某回到A市后，向A市C區(qū)法院起訴及王某離婚。C區(qū)法院受理后,

李某找到律師楊某進行詢問。楊某看了案件材料后，其次天向李某講了法

院將會判決離婚的看法；李某向楊某表示，某律師想代理其訴訟；楊某當

即對李某說，該律師所承辦的案件85%都打輸了，同時向李某示意其同學

在A市C區(qū)法院某庭當庭長。李某深信無疑，確定托付楊某代理訴訟。李

某因為不愿及王某見面，向法院申請不出庭，C區(qū)法院予以準許。

C區(qū)法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱,

李某要求離婚的緣由，是王某所生的孩子及李某沒有血緣關(guān)系，但未供應

任何證據(jù)；王某承認自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方依舊存在感

情，不情愿離婚。C區(qū)法院經(jīng)過審理，判決不準予離婚。李某不服一審判

決提起上訴。A市中級法院認為王某已承認孩子非及李某所生，就表明兩

人感情確已裂開，應當判決離婚。遂于2023年4月作出二審判決，準予

離婚，其中明確了孩子的撫養(yǎng)權(quán)和財產(chǎn)的分割。

王某認為其及李某的感情并未裂開，法院的離婚判決存在問題，2023

年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經(jīng)審查認為，A市中級法院認

定事實不清，準予離婚的判決存在錯誤，財產(chǎn)安排也明顯不當，且對李某

私存的存款部分未進行分割，擬以本院名義通過審判監(jiān)督程序要求法院訂

正錯誤判決。

問題：

1.對于李某的起訴，B市D區(qū)法院裁定不予受理是否正確？為什么？

2.請評價C區(qū)法院在本案一審中的做法是否合法？為什么？

3.王某承認孩子非及李某所生，屬于自認嗎？為什么？

4.A市中級法院的做法是否合法？為什么？

5.A市檢察院通過何種程序以及對哪些事項可要求法院進行再審？為

什么？

6.律師楊某有哪些行為違反了律師職業(yè)道德？

參考答案:

1.D區(qū)法院裁定不予受理是正確的。因為李某是原告，應當向被告王

某居處地人民法院起訴離婚，并且其也不符合原告所在地法院管轄的條

件。

2.C區(qū)法院公開審理本案是合法的，對于離婚案件，當事人申請不公

開審理時，人民法院可以不公開審理，而當事人未申請則可以公開審理。

本案當事人并未申請，故可以公開審理。C區(qū)人民法院不應當準許李某不

出庭參與訴訟，因為離婚案件屬于當事人不到庭就無法查清案情的案件，

雙方當事人無特別理由，均應親自到庭。

3.王某承認自己所生的孩子不是李某的，其在證據(jù)中不屬于“自認”

的范疇，因為訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明

確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身分關(guān)系的案件除外。

4.二審法院的判決是不合法的。因為其次審人民法院認為應當判決離

婚的，可以依據(jù)當事人自愿的原則，及子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調(diào)解，調(diào)

解不成的，發(fā)回重審，而不能干脆作出判決，即便雙方當事人同意，也無

權(quán)干脆判決，損害當事人審級利益。

5.A市檢察院應當提請上級檢察機關(guān)對A市中級法院的生效裁判提出

抗訴，不能干脆提出抗訴；已經(jīng)生效的解除婚姻關(guān)系的判決不能再審，但

是對于財產(chǎn)分割等問題，已分割的，可以提出抗訴；對于未分割部分不能

提出抗訴，只能由當事人另行起訴。

6.對案件進行勝訴分析的看法而未表明是個人看法；詆毀其他律師；

向當事人示意及法官的關(guān)系。

（2023年）

六、（本題20分）

案情：2023年5月24日，受雇于劉某（車主）的張某駕車運貨，途

經(jīng)一木橋時，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費看病支付醫(yī)療

費上萬元。劉某多次找到該橋全部人南河公司索賠，無果。劉某于2023

年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費、停運損失費共計13.5

萬元。

法院適用簡易程序?qū)徖泶税?，指定?5日的舉證期限，在此期間劉某

向法院供應了汽車產(chǎn)權(quán)證、購車發(fā)票等證據(jù)。一審開庭時，劉某又向法院

供應了修車發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告南河公司主見該證據(jù)已超過舉證期限,

而劉某則說明說，拖延提出證據(jù)是因工作忙，未能剛好索取發(fā)票，最終法

官仍支配雙方對該證據(jù)進行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)

解中，被告承認確有工作疏漏，未剛好發(fā)布木橋棄用的公告；原告也承認,

知道該木橋已棄用，但沒想到會斷裂。雙方最終未能達成調(diào)解協(xié)議。2023

年3月16日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實和狀況，認定被告擔當

主要責任，原告擔當次要責任；并依據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修

理費、停運損失費共計8萬元。劉某當即表示將提起上訴。

2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向

法院提起上訴；同時提出相關(guān)證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地

位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告供應的汽車修理費的證

據(jù)中數(shù)額不實，依據(jù)新的事實證據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車修理費、停

運損失費共計4.5萬元。

問題：

1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

2.小劉的上訴是否成立？為什么？

3.請評價二審法院的判決，并說明理由。

4.如張某就自己的醫(yī)療費索賠可以向誰主見？為什么？

答案：

1、(1)一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)進行質(zhì)證錯誤,

因一方當事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對方當事人同意，不得質(zhì)證;

(2)法院對當事人在調(diào)解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證

據(jù)錯誤，當事人為了達成調(diào)解協(xié)議而對相關(guān)事實的認可，不得在其后的訴

訟中作為對其不利的證據(jù)。

2、成立。因為劉某去世后，將發(fā)生當事人的法定變更，其訴訟地位由

其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，

可以作為本案的上訴人；小劉申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。

3、二審法院依據(jù)自己查明的狀況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費、

汽車停運損失費予以削減，不違反法律的規(guī)定。

4、可以向劉某主見，因其及劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河水電公

司主見，因南河水電公司侵權(quán)。

（2023年）

案情：老方創(chuàng)作的紀實小說《村支書的苦及樂》，以某縣吳村村支部

書記吳某為原型進行創(chuàng)作，其中描述了他及村霸林申（以林甲為原型）之

間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發(fā)表后，林甲認為小說

將村支書作為正義的化身進行描述，將自己作為''村霸”進行刻畫，侵擾

其名譽權(quán)。林甲起訴老方，懇求賠償經(jīng)濟損失2萬元并賠禮致歉。

法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更

其子林乙為原告，其后又準許林乙將懇求賠償經(jīng)濟損失的數(shù)額變更為3萬

元。一審過程中，被告提出了當?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題的確定（檔案

材料）作為證據(jù)，證明小說的描述有事實依據(jù)。一審判決認為，鎮(zhèn)黨委辦

公室雖然給老方供應了處理確定（檔案材料），但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)

作小說，故該材料不能作為證據(jù)；同時認為，雜志社編輯及作家老方和林

甲雖不相識，難以核實有關(guān)事實，但也不能免除侵權(quán)責任，故認定老方和

雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小

說情節(jié)失實的聲明以消退影響。判決未涉及賠禮致歉的問題。

林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸

當事人，干脆裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原

告的全部訴訟懇求，雙方當事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確

定的期限內(nèi)履行了賠償義務，但拒絕賠禮致歉。

問題：

1.林甲起訴后能否申請法院責令雜志社停止本期的發(fā)行？依據(jù)何在？

答案：可以。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定。

解析：《民事訴訟法》第97條規(guī)定：“人民法院對下列案件，依據(jù)當

事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、

撫恤金、醫(yī)療費用的；（二）追索勞動酬勞的；（三）因狀況緊急須要先

予執(zhí)行的?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若

干問題的看法》第107條規(guī)定：“民事訴訟法第九十七條第（三）項規(guī)定

的緊急狀況，包括：（1）須要馬上停止侵害、解除阻礙的；（2）須要馬

上制止某項行為的；（3）須要馬上返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨

款的；（4）追索復原生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的?！币罁?jù)上述規(guī)定,

林某在起訴后，判決做出前，為了馬上制止雜志社的侵權(quán)行為，有權(quán)向法

院申請先予執(zhí)行，懇求法院責令雜志社停止本期的發(fā)行。

2.林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，懇求老方賠償精神損害？為什

么？

答案：不行以。當事人在訴訟中未提出的懇求，訴訟結(jié)束后又基于同

一事實另行起訴的，法院不予受理。

解析：《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題

的說明》第6條規(guī)定：“當事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴

訟懇求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴懇求賠償精神損害的，

人民法院不予受理。所以，林乙在訴訟終結(jié)后不能另行提起訴訟要求老方

擔當精神損害賠償責任。

3.如何評價法院在一審程序中的做法？

答案：不應當追加被告，法院應依據(jù)原告的起訴確定被告；林乙作為

繼承人有權(quán)擔當林甲的訴訟權(quán)利義務，法院變更為原告是正確的；林乙有

權(quán)對訴訟懇求進行變更，法院應予準許。

解析：《民事訴訟法》第119條規(guī)定，必需共同進行訴訟的當事人沒

有參與訴訟的，人民法院應當通知其參與訴訟。同時依據(jù)最高人民法院《關(guān)

于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第6條的規(guī)定，“問：因新聞報道或

其他作品引起的名譽權(quán)糾紛，如何確定被告？答：因新聞報道或其他作品

發(fā)生的名譽權(quán)糾紛，應依據(jù)原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為

被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對作者和新聞出版

單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者及新聞出

版單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告?！?/p>

本案中法院不應當追加被告，應依據(jù)原告的起訴確定被告?！睹袷略V訟法》

第136條第1款第（一）項規(guī)定，一方當事人死亡，須要等待繼承人表明

是否參與訴訟的，人民法院應當中止訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中

華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的看法》第44條規(guī)定：“在訴訟中，

一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應剛好通知繼承

人作為當事人擔當訴訟，被繼承人已經(jīng)進行的訴訟行為對擔當訴訟的繼承

人有效?！睋?jù)此，法院在林甲死亡時，變更其子林乙為原告的做法是合法

的?！睹袷略V訟法》第52條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟懇求?！?/p>

所以，林乙有權(quán)對訴訟懇求進行變更，法院應予準許。

4.如何評價法院一審判決？為什么？

答案：一審判決認為鎮(zhèn)黨委的檔案材料不能作為證據(jù)是不正確的，該

證據(jù)具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，可以作為證據(jù)；一審判決消退影響超

出了起訴懇求，是錯誤的；一審判決遺漏了賠禮致歉的起訴懇求，是錯誤

的。

解析：證據(jù)是指在民事訴訟過程中能夠證明案件事實的各種客觀事實

材料。證據(jù)必需及待證事實具有關(guān)聯(lián)性，并且要符合法律要求，應當具有

合法性；證據(jù)是客觀存在的事實，要具有客觀性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民

事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條對審判人員如何認定證據(jù)做出了明確規(guī)

定，“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的

規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德。運用邏輯推理和日常生活閱歷，對證據(jù)有無證

明力和證明力大小獨立進行推斷，并公開推斷的理由和結(jié)果?！币粚彿ㄔ?/p>

認為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方供應了處理確定，但并未明確同意可據(jù)此

創(chuàng)作小說，故不將該材料作為證據(jù)的做法是不合法的。該證據(jù)具有客觀性、

合法性、關(guān)聯(lián)性，審判人員應當依據(jù)法定程序，全面客觀地進行審核。而

不應當以鎮(zhèn)黨委辦公室未同意“可據(jù)此創(chuàng)作小說”為由，不作為證據(jù)材料

運用。

法院應當依據(jù)訴訟懇求進行裁判，不能超過訴訟懇求進行裁判。同時，

法院也不應當遺漏訴訟懇求。原告起訴時并未要求消退影響，而一審判決

消退影響超出了訴訟懇求，是錯誤的。原告起訴時要求被告賠償經(jīng)濟損失

2萬元并賠禮致歉。而一審判決未涉及賠禮致歉的問題，遺漏了原告的訴

訟懇求，所以也是錯誤的。

5.本案二審當事人的訴訟地位應當如何確定？如何評價二審法院裁定

發(fā)回重審的程序？

答案：二審應將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。干脆發(fā)回重審

欠妥，可以就賠禮致歉的起訴懇求一并調(diào)解，調(diào)解不成的才應當發(fā)回重審。

解析：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干

問題的看法》第176條規(guī)定：“雙方當事人和第三人都提出上訴的，均為

上訴人?！绷忠?、老方和雜志社均提出了上訴，據(jù)此，該三人均為上訴人。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的看法》

第182條規(guī)定：”對當事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟懇求，原審人民法院

未作審理、判決的，其次審人民法院可以依據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解,

調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！睋?jù)此，二審法院可以就賠禮致歉的訴訟懇求依

據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審。

6.若林乙對賠禮致歉的判決內(nèi)容申請強制執(zhí)行，法院對本案義務人可

實行哪些措施？

答案：可以責令支付拖延履行金；可以罰款、拘留；可以實行公告、

登報等方式，公布判決主要內(nèi)容，費用由被執(zhí)行人負擔。

解析：《民事訴訟法》第228條規(guī)定：“對判決、裁定和其他法律文

書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強制執(zhí)行或

者托付有關(guān)單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人擔當?！狈ㄔ鹤龀雠袥Q

后，老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務，但拒絕賠禮致歉。

林乙對賠禮致歉的判決內(nèi)容申請強制執(zhí)行時，法院有權(quán)依據(jù)上述規(guī)定，將

判決的內(nèi)容在有關(guān)報紙上刊登，其費用由義務人擔當?！睹袷略V訟法》第

229條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行

給付金錢義務的，應當加倍支付拖延履行期間的債務利息。被執(zhí)行人未按

判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付拖延履

行金。”所以，法院可以責令義務人支付延遲履行金?！睹袷略V訟法》第

102條規(guī)定，訴訟參及人或者其他人有下列行為的，人民法院可以依據(jù)情

節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。因此，法院可

以對義務人進行罰款和拘留。

（2023年）

五、（本題17分）

案情：家住某市甲區(qū)的潘某（甲方）及家住乙區(qū)的舒某（乙方）簽訂

房屋租賃合同，舒某將位于丙區(qū)的一處500nl2的二層樓租給潘某經(jīng)營飯館。

合同中除約定了有關(guān)租賃事項外，還約定：“甲方租賃過程中如確定購買

該房，按每平方米2000元的價格購買，詳細事項另行協(xié)商。”

潘某的飯館開張后生意興隆，遂確定將租賃的房屋買下長期經(jīng)營。但

因房價上漲，舒某不同意出賣。潘某將房價款100萬元辦理提存公證，舒

某仍不同意出賣。后舒某以每平方米2500元的價格及杏林公司簽訂了房

屋買賣合同，合同中約定了仲裁條款。潘某為阻擋舒某及杏林公司成交，

向丙區(qū)人民法院提起訴訟，要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒

某履行幫助辦理房屋過戶手續(xù)的義務。

法院受理后，舒某提出管轄權(quán)異議，法院審查后發(fā)出駁回通知書。一

審法院經(jīng)審理認定，原被告之間構(gòu)成了預約合同關(guān)系，但尚不構(gòu)成買賣關(guān)

系，故判決駁回原告的訴訟懇求。潘某不服提出上訴。

問題：

1.本案訴訟過程中法院的何種做法不符合法律規(guī)定？正確的做法是什

么？

答案：法院用通知書駁回管轄權(quán)異議錯誤，應當運用裁定書。

解析：依據(jù)《民事訴訟法》第140條，當事人對管轄權(quán)有異議的，法

院應接受裁定書來處理。本案中法院用通知書駁回當事人的管轄權(quán)異議，

違反了民事訴訟法第140條的規(guī)定。正確的做法是由法院做出駁回舒某管

轄權(quán)異議的裁定。

2.假如二審維持原判，潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上，還可通過何種

訴訟手段獲得法律救濟？

答案：可以起訴懇求確認舒某負有訂約義務，擔當預約合同中的違約

責任。

解析：有人認為，假如潘某認為生效判決有錯誤，可以依據(jù)民事訴訟

法第178條向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，啟動審判監(jiān)督

程序?？墒?，本題設(shè)定的條件是“潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上”，因此，

就解除了潘某啟動審判監(jiān)督程序獲得法律救濟的選擇。在遵守生效判決基

礎(chǔ)上，接著通過訴訟手段獲得法律救濟，是不是就違反了“一事不再理”

的原則呢？這是突破本題的“瓶頸”問題。本題的考察點就是對“一事不

再理”原則的理解。通常認為，“一事不再理”的“事”指的是民事訴訟

理論中的“訴”，就同一個“訴”向法院重復提起訴訟是被禁止的?！霸V”

是一個抽象意義上的概念，指當事人向法院提出的要求對自己的民事爭議

作出裁決的懇求。“訴”包括當事人、訴訟標的、訴的理由三個要素?！霸V”

的要素不同就構(gòu)成不同的“訴”，潘某提起的第一個“訴”的訴訟標的是

發(fā)生爭議的買賣法律關(guān)系，其訴的理由也是相應的事實和法律依據(jù)。當法

院對這個“訴”作誕生效判決后。潘某可以基于對發(fā)生爭議的法律關(guān)系的

新的相識，以發(fā)生爭議的預約合同法律關(guān)系為訴訟標的，提起新的“訴”。

3.假如潘某及舒某一審訴訟之前或一審訴訟期間，杏林公司就其及舒

某之間的買賣合同申請仲裁，懇求確認合同有效并懇求履行，潘某可否參

與仲裁程序，主見自己具有優(yōu)先購買權(quán)？為什么？

答案：不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進入仲裁程序沒有仲裁協(xié)

議作為依據(jù)。

解析：民事仲裁程序及民事訴訟程序作為并存的民事糾紛解決方式，

有著諸多不同，最顯著的不同體現(xiàn)在，是否公開進行，是否一裁終局。在

當事人制度上，民事仲裁程序及民事訴訟程序也有明顯差異，民事仲裁程

序沒有有獨立懇求權(quán)第三人和無獨立懇求權(quán)第三人參與仲裁的制度。潘某

作為舒某及杏林公司仲裁協(xié)議之外的人，不能參與二者之間的仲裁程序。

4.假如本案二審法院判決潘某勝訴，潘某申請執(zhí)行，杏林公司能否申

請再審？為什么？杏林公司能否提出執(zhí)行異議？為什么？

答案：不能申請再審，因為它不是訴訟當事人，可以提出執(zhí)行異議。

案外人可以對執(zhí)行標的主見權(quán)利。

解析：依據(jù)《民事訴訟法》第178條，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的

判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止

判決、裁定的執(zhí)行。杏林公司不是潘某和舒某案件的當事人，無權(quán)申請再

審；依據(jù)《民事訴訟法》第204條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的

提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理

由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、

當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；

及原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起

訴訟。

5.潘某在起訴前為了阻擋舒某及杏林公司成交，可申請法院實行何種

法律手段？法院準許其申請應當具備何種條件？法院應當如何準許和執(zhí)

行？

答案：可申請法院實行訴前財產(chǎn)保全措施。條件是潘某應當供應擔保。

法院準許必需在48個小時內(nèi)作出裁定，馬上起先執(zhí)行。

解析：依據(jù)《民事訴訟法》第93條，利害關(guān)系人因狀況緊急，不馬上

申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向

人民法院申請實行財產(chǎn)保全措施。申請人應當供應擔保，不供應擔保的，

駁回申請。人民法院接受申請后，必需在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定實

行財產(chǎn)保全措施的，應當馬上起先執(zhí)行。申請人在人民法院實行保全措施

后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全。本題是對訴前財產(chǎn)保

全這一條文的干脆考察。

6：假如二審維持原判，此后潘某及舒某雙方經(jīng)過協(xié)商，達成了按每平

方米2500元價格賣房的合同。該買賣合同是否構(gòu)成執(zhí)行和解？為什么？

法院是否應當予以干預？為什么？

答案：不構(gòu)成執(zhí)行和解，因為判決沒有執(zhí)行內(nèi)容，該合同不導致停止

執(zhí)行、復原執(zhí)行等程序問題；法院不干預，該合同是當事人之間及判決履

行和執(zhí)行無關(guān)的新的民事行為。

解析：依據(jù)《民事訴訟法》第207條，在執(zhí)行中，雙方當事人自行和

解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者

蓋章。當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議的前提條件是判決中有明確的給付內(nèi)容。

本案假如二審維持原判，判決的內(nèi)容仍舊是駁回原告要求認定租賃合同中

的買賣條款有效并判決舒某履行幫助辦理房屋過戶手續(xù)的義務的訴訟懇

求，沒有明確的給付內(nèi)容。因此，不能構(gòu)成執(zhí)行和解協(xié)議。潘某及舒某達

成的新的買賣合同及判決履行和執(zhí)行無關(guān)，是新的民事行為。從民事訴訟

角度看，可以視為訴訟外的和解。對此，法院不應干預。

（2023年）

四、（本題20分）

案情：位于某市甲區(qū)的天南公司及位于乙區(qū)的海北公司簽訂合同，約

定海北公司承建天南公司位于丙區(qū)的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。

新辦公樓施工過程中，天南公司及海北公司因工程增加工作量、工程進度

款等問題發(fā)生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲

裁委員會進行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟,

懇求判決解除合同。

法院在不知道雙方曾約定仲裁的狀況下受理了本案，海北公司進行了

答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定

被告停止施工，法院未予準許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行

合同過程中的會談錄音帶和會議紀要，主見原合同已經(jīng)變更。被告質(zhì)證時

表示，對方在會談時進行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進行

了錄音，而會議紀要則無被告方人員的簽字，故均不予認可。一審法院經(jīng)

過審理，判決駁回原告的訴訟懇求。原告不服，認為一審判決錯誤，提出

上訴，并稱雙方當事人之間存在仲裁協(xié)議，法院對本案無訴訟管轄權(quán)。

二審法院對本案進行了審理。在二審過程中，海北公司見一審法院判

決支持了本公司的主見，又向二審法院提出反訴，懇求天南公司支付拖欠

的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請調(diào)解，為了達成協(xié)議，

表示認可部分工程新增加的工作量。后因調(diào)解不成，天南公司又表示對已

認可增加的工作量不予認可。二審法院經(jīng)過審理，判決駁回上訴，維持原

判。

問題：

1.何地法院對本案具有訴訟管轄權(quán)？

答案：乙區(qū)法院和丙區(qū)法院。

解析：本題是對合同糾紛管轄法院的考查?！睹袷略V訟法》第24條規(guī)

定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告居處地或者合同履行地人民法院管轄。

本案中，被告是海北公司，其居處地在乙區(qū)，所以乙區(qū)法院有管轄權(quán)。本

案是因履行建設(shè)工程合同發(fā)生糾紛，《合同法》第287條規(guī)定，本章沒有

規(guī)定的，適用承攬合同的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用若干問題的看法》

第20條規(guī)定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對

履行地有約定的除外?？梢?，確定建設(shè)工程合同的履行地時適用加工承攬

合同的規(guī)定，因而本案施工合同的履行地是新辦公樓所在地丙區(qū)，所以丙

區(qū)法院有管轄權(quán)。綜上，乙區(qū)法院和丙區(qū)法院都有管轄權(quán)。

2.假設(shè)本案起訴前雙方當事人對仲裁協(xié)議的效力有爭議，可以通過何

種途徑加以解決？

答案：懇求仲裁委員會作出確定或者懇求人民法院作出裁定。一方懇

求仲裁委員會作出確定，另一方懇求人民法院作出裁定的，由人民法院裁

定。

解析：《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，

可以懇求仲裁委員會作出確定或者懇求人民法院作出裁定。一方懇求仲裁

委員會作出確定，另一方懇求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當

事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。因此，結(jié)

合本愛，假設(shè)起訴前雙方當事人對仲裁協(xié)議的效力有爭議，可以懇求仲裁

委員會作出確定或者懇求人民法院作出裁定。一方懇求仲裁委員會作出確

定，另一方懇求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

3.一審法院未依原告懇求裁定被告停工是否正確？為什么？

答案：正確，原告懇求不符合先予執(zhí)行的條件，因本案尚在審理中，

合同是否解除尚無定論，當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系尚不明確。

解析：《民事訴訟法》第97條規(guī)定，人民法院對下列案件，依據(jù)當事

人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫

恤金、醫(yī)療費用的；（二）追索勞動酬勞的；（三）因狀況緊急須要先予

執(zhí)行的。第98條人民法院裁定先予執(zhí)行的，應當符合下列條件：（一）

當事人之間權(quán)利義務關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴峻影響申請人的生活或者

生產(chǎn)經(jīng)營的；（二）被申請人有履行實力。人民法院可以責令申請人供應

擔保，申請人不供應擔保的，駁回申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請

人因先予執(zhí)行遭遇的財產(chǎn)損失。本案中雙方當事人孰是孰非在案件審結(jié)前

無法確定，因而他們之間的餓權(quán)利義務關(guān)系不明確，而且也不屬于緊急狀

況，因而不符合先予執(zhí)行的條件，法院的裁定正確。

4.雙方的會談錄音帶和會議紀要可否作為法院認定案件事實的依據(jù)？

為什么？

答案：錄音帶可以作為認定案件事實的依據(jù)，該證據(jù)即使是隱私錄音,

其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)

定的方法獲得的證據(jù)，才不能作為認定案件事實的依據(jù)；會議紀要不能作

為認定案件事實的依據(jù)，其形式有欠缺，應當雙方簽字。

解析：由于民事訴訟解決的是當事人之間的民事糾紛，因而對于證據(jù)

的形式要求并不嚴格，除了最高人民法院《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證

據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定的情形外，即以侵害合法權(quán)益或者違反法律

禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。只要能夠

證明案件事實的事物均可以作為認定案件事實的依據(jù)。所以錄音帶可以作

為認定事實的證據(jù)，而會議紀要是雙方實行會議重點內(nèi)容的記錄，必需經(jīng)

雙方確認后方具有法律效力，對于本案來說，會議紀要只有經(jīng)過雙方法定

代表人或者參與會議的代表人簽字蓋章后方可作為認定案件事實的證據(jù)。

應當留意的是雖然我國不允許偷錄偷拍，但是卻沒有把偷錄偷拍下來的證

據(jù)解除，假如其能證明案件事實仍可以接受，在這里，理論和實際有所差

別，考生不行憑合理推想而把該類證據(jù)解除。

5.原告關(guān)于管轄權(quán)的上訴理由是否成立？為什么？

答案：不成立。當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，人

民法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。

解析：《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的看法》第145條規(guī)定，依

照民事訴訟法第一百一十一條第（二）項的規(guī)定，當事人在書面合同中訂

有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達成書面仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴

的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁。但仲裁條款、

仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的除外。第148條規(guī)定，當

事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當

事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。本案中海北公司明知道其

及天南公司之間有仲裁協(xié)議，但在案件審理前并沒有提出且應訴答辯，所

以應當視為對仲裁協(xié)議的放棄，法院取得管轄權(quán)。

6.假設(shè)二審法院認為本案不應由人民法院受理，可以如何處理？

答案：裁定撤銷原判，駁回起訴。

解析：《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的看法》第186條規(guī)定，人

民法院依照其次審程序?qū)徖淼陌讣?，認為依法不應由人民法院受理的，可

以由其次審人民法院干脆裁定撤銷原判，駁回起訴?？芍?，假設(shè)其次審法

院認為本案不應由人民法院受理，可以干脆裁定撤銷原判，駁回起訴。

7.對于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么？

答案：可以依據(jù)自愿原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人另行起

訴。

解析：《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的看法》第184條規(guī)定，在

其次審程序中，原審原告增加獨立的訴訟懇求或原審被告提出反訴的，其

次審人民法院可以依據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟懇求或反訴進

行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。所以，人民法院正確的處理

方式是可以依據(jù)自愿原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當事人另行起訴。

8.天南公司已經(jīng)認可增加的工作量，法院在判決中能否作為認定事實

的依據(jù)？

答案：不能，在訴訟中，當事人為了達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作

出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的

證據(jù)。

解析：《民事訴訟證規(guī)定》第67條規(guī)定，在訴訟中，當事人為達成調(diào)

解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后

的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。本案中天南公司對增加的工作量的認可是

為達成調(diào)解而作出的，所以當調(diào)解不成時，法院不得在判決中將它作為認

定事實的依據(jù)。

七、（本題25分）

甲男及乙女系隔壁鄰居。因甲時常聚集三朋四友在家打麻將，有時夜

以繼日，熱鬧聲嚴峻影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體

不好，神經(jīng)衰弱，且孩子要學習，希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩

麻將，乙又敲門表示不滿。甲認為乙在摯友面前掃了自己面子，遂出言不

遜，辱罵乙神經(jīng)病。乙亦怒斥甲不務正業(yè)，象個賭徒。雙方由此發(fā)生爭吵,

引來鄰里十數(shù)人，紛紛勸告雙方忍讓。甲惱羞成怒，上前拉住乙的衣服說:

“我是賭徒，你就是妓女?！币倚邞嵅灰?，轉(zhuǎn)身欲走，但被甲拉住。掙扯

間致乙襯衣被撕破，上身部分袒露。乙遭此羞辱之后，神經(jīng)受到嚴峻刺激,

神經(jīng)衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、養(yǎng)

息、生活無來源，使乙身心、財產(chǎn)俱遭傷損。后有摯友告知乙，此事不

能作罷，肯定要討個說法。

作為一名法律職業(yè)者，你認為依據(jù)我國法律的規(guī)定，有哪幾種法律途

徑或方式可供乙選擇，以維護其權(quán)益。針對本案的實際狀況，你認為選擇

其中哪一種方式處理此事社會效果更好、更具優(yōu)越性，并請闡明理由。

答題要求：

1.運用駕馭的法學和社會學問闡釋你的觀點和理由；

2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達精確；

3.字數(shù)不少于500字。

論述要點提示：

（一）乙可以選擇如下三種方式來維護自己的權(quán)益

1.通過基層人民調(diào)解委員會調(diào)解

2.以甲侵擾其人格權(quán)為由向人民法院提起民事訴訟

3.以羞辱罪向人民法院提起刑事訴訟，并提起附帶民事訴訟

（二）在上述三種方式中，第2種（或第1種、或第3種）最具優(yōu)越

性

1.通過調(diào)解方式解決該案問題的優(yōu)勢及不足

2.通過刑事附帶民事訴訟的方式解決該案問題的優(yōu)勢及不足

3.通過民事訴訟的方式解決該案問題社會效果更好，更具優(yōu)越性

（2023年）

六、（本題13分）

案情：太陽公司經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)，在有償取得某幅土地的運用權(quán)之后，

由于資金困難，及月亮公司簽訂了合作開發(fā)合同，約定由雙方共同投資并

共享該開發(fā)項目的利潤。但雙方未實際履行。此后，環(huán)球公司就同一幅土

地以更實惠的條件及太陽公司簽訂了一份合作開發(fā)合同并起先實際履行。

三方之間由此發(fā)生糾紛。環(huán)球公司依據(jù)其及太陽公司簽訂的合同中的仲裁

條款申請仲裁，懇求裁決確認其及太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽

公司接著履行。雙方在仲裁委員會受理后自行達成了接著履行合同的和解

協(xié)議，懇求仲裁委員會依據(jù)和解協(xié)議制作裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一

名認為應當否定和解協(xié)議，一名認為應當制作調(diào)解書，首席仲裁員認為應

當制作裁決書，最終按仲裁庭首席仲裁員的看法，依據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作

出了裁決書并送達給了雙方當事人。此后月亮公司向法院起訴，懇求確認

本公司及太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。

問題：

1.月亮公司在得知環(huán)球公司申請仲裁后，能否申請參與太陽公司及環(huán)

球公司正在進行的仲裁程序？為什么？

答案：不能（1分）。因為太陽公司分別及月亮公司和環(huán)球公司簽訂

了合作開發(fā)合同，太