月1日新法速遞

新法速遞《廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》司法部發(fā)布《關(guān)于公證執(zhí)業(yè)“五不準(zhǔn)”的通知》工商總局印發(fā)《企業(yè)名稱禁限用規(guī)則》和《企業(yè)名稱相同相近比對規(guī)則》《最高人民法院關(guān)于因申請訴中財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛管轄問題的批復(fù)》各部委發(fā)布的文件及行業(yè)規(guī)范廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答

粵高法（2017）147號2017年7月19日為統(tǒng)一勞動爭議案件的審理標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》等相關(guān)法律以及最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省法院審判工作實際，提出如下解答意見：1.個人承包、掛靠、借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營情形下的用工關(guān)系如何確定？

個人承包、掛靠他人經(jīng)營或借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，承包人、掛靠人或借用人自行招用的勞動者不受發(fā)包人、被掛靠人或被借用人管理和支配，勞動者的工資也并非由發(fā)包人、被掛靠人或被借用人支付，雙方之間的關(guān)系不符合勞動關(guān)系的特征，因此，被招用的勞動者主張與具有用工主體資格的發(fā)包人、被掛靠人或被借用人存在勞動關(guān)系的，一般不予支持。發(fā)包人、被掛靠人或被借用人須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，可結(jié)合具體的案情并參照《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第13條規(guī)定處理。（只要你不管理勞動者，不發(fā)工資就不存在勞動關(guān)系，但仍然可能承擔(dān)工傷責(zé)任）2.快遞、送水等從業(yè)人員與其用工單位之間的關(guān)系如何認(rèn)定？

快遞等相關(guān)行業(yè)中，用工單位可與快遞人員等建立多種形式的用工關(guān)系，快遞等人員與其用工單位之間的關(guān)系，應(yīng)按雙方的約定認(rèn)定。但如果用工單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于該勞動者，該勞動者亦受用工單位的勞動管理，從事用工單位安排的有報酬的勞動，且該勞動者提供的勞動是用工單位業(yè)務(wù)的組成部分，應(yīng)認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。（快遞哥與單位之間的用工關(guān)系，應(yīng)按雙方的約定）3.出租車公司與出租車司機的用工關(guān)系如何認(rèn)定？

國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進一步規(guī)范出租汽車行業(yè)管理有關(guān)問題的通知》及廣東省人民政府《廣東省出租汽車管理辦法》均規(guī)定出租汽車企業(yè)須依法與駕駛員簽訂勞動合同和參加社會保險，因此，以承包、租賃等方式經(jīng)營的出租車司機主張與出租車公司存在勞動關(guān)系的，予以支持。但出租車司機自行招用的代班司機系出租車司機自行招用，不受出租車公司管理和支配，不宜認(rèn)定代班司機與出租車公司存在勞動關(guān)系。（出租車司機自己招用的代理司機，不存在勞動關(guān)系）4.村委會等基層自治組織聘用人員關(guān)系如何認(rèn)定？

村民委員會、居民委員會與其對外招聘人員發(fā)生的用工關(guān)系符合勞動關(guān)系特征的，應(yīng)按勞動關(guān)系處理。5.因勞動者過錯造成用人單位損失，用人單位能否在勞動合同解除后要求勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任？勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間因故意或重大過失造成用人單位直接經(jīng)濟損失，用人單位在雙方勞動合同解除后要求勞動者一次性賠償?shù)?，予以支持。勞動者?yīng)承擔(dān)賠償數(shù)額根據(jù)勞動者的過錯程度等具體情況酌情確定，且不得把屬于用人單位應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險擴大由勞動者承擔(dān)。6．勞務(wù)派遣中，勞動者請求用人單位和用工單位連帶支付加班費的，應(yīng)否支持？

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第六十二條的規(guī)定，加班費、績效獎金應(yīng)由用工單位負(fù)責(zé)支付。但實踐中并不容易將勞動者的正常上班時間、工資與勞動者的加班時間、加班費進行明確區(qū)分，為維護勞動者的合法權(quán)益，在勞務(wù)派遣爭議糾紛案件中，涉及到追索勞動報酬的，如不能明確區(qū)分基本工資與加班費，勞動者請求由用工單位與勞務(wù)派遣單位連帶支付勞動報酬的，予以支持。7．用人單位以勞動者違反計劃生育規(guī)定為由解除勞動合同，勞動者能否要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金？

用人單位以勞動者違反讓劃育規(guī)定為由解除與勞動者勞動合同的，勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金，予以支持。但勞動合同、集體合同、用人單位規(guī)章制度另有約定的除外。鏈接：《廣東省人口與計劃生育條例》第四十條國家機關(guān)和事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)對其超生職工應(yīng)當(dāng)給予開除處分或者解除聘用合同。對超生的村（居）民委員會成員應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定予以處理。8．勞動者以用人單位存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款情形為由主張被迫解除勞動合同是否應(yīng)在離職時明確提出？

勞動者以用人單位存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款情形為由主張被迫解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)在離職時明確提出，勞動者在離職時未以用人單位存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款情形為由主張被迫解除勞動合同，其之后以用人單位存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款情形主張被迫解除勞動合同經(jīng)濟補償金的，一般不予支持。9.因企業(yè)搬遷引起的勞動合同履行問題如何處理？

企業(yè)因自身發(fā)展規(guī)劃進行的搬遷，屬于勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，用人單位應(yīng)與勞動者協(xié)商變更勞動合同內(nèi)容。未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，勞動者要求解除勞動合同以及用人單位支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金的，予以支持。但如企業(yè)搬遷未對勞動者造成明顯的影響，且用人單位采取了合理的彌補措施（如提供班車、交通補貼等），勞動者解除勞動合同理由不充分的，用人單位無須支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。10.職工因病或者非因工死亡，其遺屬能否主張一次性救濟金（或供養(yǎng)直系親屬生活補助費）職工因病或者非因工死亡，其遺屬依據(jù)《廣東省企業(yè)職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規(guī)定》主張喪葬補助費、供養(yǎng)直系親屬一次性救濟金（或供養(yǎng)直系親屬生活補助費）、一次性撫恤金的，予以支持。11.非法用工單位傷亡人員能否直接向人民法院起訴要求用工單位支付一次性賠償？

非法用工單位傷亡人員（含死亡職工的近親屬）依據(jù)相關(guān)行政部門出具的非法用工處理意見要求單位支付一次性賠償?shù)模枰灾С?。非法用工單位傷亡人員不能提供相關(guān)行政部門出具的非法用工處理意見，人民法院可以根據(jù)查明的事實及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定認(rèn)定非法用工關(guān)系是否成立，并據(jù)此認(rèn)定非法用工單位應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。12.工傷保險條例中的上年度如何認(rèn)定？

計算職工工傷保險待遇時，如需要參照“統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工平均工資”“統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資”計算，按工傷職工發(fā)生事故時已公布的上年度職工平均工資認(rèn)定。13.達到法定退休年齡人員受聘到用工單位工作期間因工作原因受到事故傷害的處理原則達到法定退休年齡的人員受聘到用工單位工作期間，因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病，經(jīng)勞動行政部門認(rèn)定為工傷的，可參照《工傷保險條例》處理；未被認(rèn)定為工傷的，人民法院應(yīng)告知其按照人身損害賠償相關(guān)規(guī)定進行處理，如其堅持主張工傷保險待遇的，判決駁回其訴訟請求。14.因生產(chǎn)安全事故發(fā)生工傷或患職業(yè)病的勞動者或其近親屬在勞動爭議案件中能否一并主張精神損害賠償

為減少當(dāng)事人訟累，因生產(chǎn)安全事故發(fā)生工傷或患職業(yè)病的勞動者或其近親屬在勞動爭議糾紛案件中一并主張精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ嚎梢徊⑻幚?，并根?jù)工傷職工的工傷或職業(yè)病情況酌情確定精神損害賠償數(shù)額。15.因生產(chǎn)安全事故受到傷害的從業(yè)人員及職業(yè)病患者主張工傷保險待遇后，又請求人身損害賠償?shù)?，如何處?/p>

勞動者因安全生產(chǎn)事故或患職業(yè)病獲得工傷保險待遇后，以人身損害賠償為由請求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任的，如人身損害賠償項目與勞動者已獲得的工傷保險待遇項目本質(zhì)上相同，應(yīng)當(dāng)在人身損害賠償項目中扣除相應(yīng)項目的工傷保險待遇數(shù)額，若相應(yīng)項目的工傷保險待遇數(shù)額高于人身損害賠償項目數(shù)額，則不再支持勞動者相應(yīng)人身損害賠償項目請求。工傷保險待遇與人身損害賠償本質(zhì)上相同的項目表：

工傷保險待遇項目人身損害賠償項目住院治療的伙食補助費住院伙食補助費停工留薪期工資誤工費一次性傷殘補助金、傷殘津貼殘疾賠償金喪葬補助金喪葬費供養(yǎng)親屬撫恤金被扶養(yǎng)人生活費一次性工亡補助金死亡賠償金安裝假肢等輔助器具費殘疾輔助器具費16.勞動爭議案件中涉及補繳社保費的該如何處理

勞動者請求用人單位補繳其在職期間社會保險費的，不屬勞動爭議處理范圍，不予處理。勞動者自行向社保部門補繳社會保險費后，要求用人單位賠償其自行補繳部分的，予以支持，但支持的范圍僅限于用人單位應(yīng)繳納部分。17.法院查明不存在勞動關(guān)系后如何處理

仲裁機構(gòu)以雙方之間不存在勞動關(guān)系為由做出不予受理裁決，當(dāng)事人不服向人民法院起訴的，人民法院審查后發(fā)現(xiàn)雙方之間不存在勞動關(guān)系，可向勞動者釋明轉(zhuǎn)換適合程序，勞動者不同意轉(zhuǎn)換為適合程序進行審理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回當(dāng)事人的起訴。18.對于終局裁決案件，如勞動者已向人民法院提起訴訟，用人單位能否依據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條規(guī)定提出抗辯

勞動者依據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十八條規(guī)定向基層人民法院提起訴訟，用人單位依據(jù)該法第四十九條規(guī)定向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應(yīng)不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應(yīng)一并處理。用人單位的抗辯，除屬于針對勞動者的訴訟請求提出的抗辯外，不得超出用人單位申請撤銷的理由及《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條規(guī)定的范圍。19.勞動者在仲裁時僅主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，后在訴訟中主張賠償金如何處理解除勞動合同的經(jīng)濟補償金和違法解除勞動合同的賠償金均系基于解除勞動合同這一事實產(chǎn)生，當(dāng)事人在申請勞動仲裁時主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，后在訴訟中變更為主張違法解除勞動合同的賠償金的，可認(rèn)定該訴訟請求與訟爭勞動爭議具有不可分性，應(yīng)予合并審理。20.退休人員就調(diào)休前的事宜發(fā)生勞動爭議的，仲裁時效何時起計

根據(jù)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第11條的規(guī)定，達到退休年齡人員與用工單位之間的關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系。勞動者達到退休年齡還繼續(xù)在用人單位工作，后雙方就退休前的事宜發(fā)生勞動爭議的，仲裁時效從該勞動者達到退休年齡之日起計算。21.勞動者能否要求用人單位支付違約金

《中華人民共和國勞動合同法》第二十五條只是對用人單位要求勞動者支付違約金作出限制，并未禁止勞動者主張違約金。因此，在法律法規(guī)未對違反勞動合同的違約金性質(zhì)和適用條件作出具體規(guī)定的情況下，勞動者可以同時主張違約金、經(jīng)濟補償金，勞動者依據(jù)勞動合同的約定要求用人單位支付解除勞動合同的違約金的，予以支持。22.勞動爭議案件能否適用一審終審

根據(jù)《廣東省高級人民法院關(guān)于適用小額訴訟程序?qū)徖砻袷掳讣牟僮髦敢返?條的規(guī)定，對于勞動關(guān)系清楚，僅在勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金等給付數(shù)額、時間上存在爭議的勞動合同糾紛案件，如當(dāng)事人請求的單項數(shù)額均符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十二條“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審”規(guī)定條件的，法院可適用小額訴訟程序?qū)徖怼?3.用人單位和勞動者在訴前達成調(diào)解協(xié)議的，能否申請法院進行司法確認(rèn)

根據(jù)《廣東省高級人民法院、廣東省人力資源和社會保障廳、廣東省總工會、廣東省工商業(yè)聯(lián)合會、廣東省企業(yè)聯(lián)合會關(guān)于進一步加強調(diào)裁訴銜接多元化解勞資糾紛的意見》及《廣東省高級人民法院關(guān)于非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，勞動爭議糾紛在非訴訟調(diào)解組織主持下達成調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的人民法院申請確認(rèn)調(diào)解協(xié)議效力，人民法院依法審查后對符合條件的可出具民事調(diào)解書予以確認(rèn)?！稄V東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》

粵高法【2017】151號2017年7月19日一、合同效力二、工程借款結(jié)算三、工程價款優(yōu)先受償權(quán)四、工期五、民事責(zé)任承擔(dān)五個方面提出28點解答意見司法部《關(guān)于公證執(zhí)業(yè)“五不準(zhǔn)”的通知》近幾年，北京有數(shù)十位老人因參加“以房養(yǎng)老”理財項目而失去房產(chǎn)。參加這種理財項目需要老人抵押自己的房產(chǎn)，并要在公證處簽署全權(quán)委托他人處置房產(chǎn)委托書，然而，很多老人在不知情情況下，自己的房產(chǎn)被出售，有的老人甚至還背上了一身巨債。一、不準(zhǔn)為未查核真實身份的公證申請人辦理公證。公證機構(gòu)、公證員應(yīng)嚴(yán)格審查公證申請人的身份，告知冒充他人、偽造證件、騙取公證書的法律責(zé)任后果，未經(jīng)證件視讀、單獨談話、交叉印證、身份證識別儀核驗等程序，不得辦理公證。申請人使用臨時身份證，公證員未到公安部門核實的，不得受理公證申請。對涉及敏感、重大權(quán)益事項的公證申請，應(yīng)當(dāng)由有經(jīng)驗的公證人員認(rèn)真審核。二、不準(zhǔn)辦理非金融機構(gòu)融資合同公證在有關(guān)管理辦法出臺之前，公證機構(gòu)不得辦理自然人、法人、其他組織之間及其相互之間(經(jīng)人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會，商務(wù)主管部門、地方人民政府金融管理部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事資金融通業(yè)務(wù)的機構(gòu)及其分支機構(gòu)除外)的融資合同公證及賦予強制執(zhí)行效力公證。三、不準(zhǔn)辦理涉及不動產(chǎn)處分的全項委托公證。公證機構(gòu)、公證員辦理涉及不動產(chǎn)處分的委托公證，應(yīng)當(dāng)按照“重大事項一次一委托”的原則，告知當(dāng)事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意義和法律后果，不得辦理一次性授權(quán)全部重要事項的委托公證，不得在公證書中設(shè)定委托不可撤銷、受托人代為收取售房款等內(nèi)容。四、不準(zhǔn)辦理具有擔(dān)保性質(zhì)的委托公證公證機構(gòu)、公證員在辦理涉及不動產(chǎn)處分的委托公證時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查申請人的真實意思表示，審查其與受托人是否具有親屬關(guān)系，不得辦理名為委托實為擔(dān)保，或者可能存在擔(dān)保性質(zhì)的委托公證。五、不準(zhǔn)未經(jīng)實質(zhì)審查出具公證書。公證機構(gòu)、公證員應(yīng)當(dāng)盡到更高標(biāo)準(zhǔn)的審查注意義務(wù)，不得片面依賴書面證據(jù)材料而忽視溝通交流，不得只重程序合規(guī)而輕實體內(nèi)容審查。對涉及敏感、重大權(quán)益事項的公證事項，除通過交叉詢問、分別談話等形式進行審查外，還要綜合使用儀器識別、聯(lián)網(wǎng)查詢等方式進行審查核實，全過程記錄存檔，必要時應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像。公證員對“合理懷疑”的公證申請，應(yīng)當(dāng)及時提請公證機構(gòu)進行會商研究，進一步核實有關(guān)情況，所需時間不計入法定辦理期限。要嚴(yán)格審查申請人的真實目的和公證書的用途，不得以簽名(印鑒)屬實公證替代委托公證，以原件與復(fù)印件相符公證規(guī)避對實質(zhì)內(nèi)容的審查。工商總局印發(fā)《企業(yè)名稱禁限用規(guī)則》和《企業(yè)名稱相同相近比對規(guī)則》（2017年7月31日）

工商總局企業(yè)注冊局負(fù)責(zé)人解讀《企業(yè)名稱禁限用規(guī)則》和《企業(yè)名稱相同相近比對規(guī)則》1、為什么要印發(fā)《企業(yè)名稱禁限用規(guī)則》和《企業(yè)名稱相同相近比對規(guī)則》？2、為什么制訂《企業(yè)名稱禁限用規(guī)則》？怎么使用這個規(guī)則？3、禁止性規(guī)則主要有哪些？4、限制性規(guī)則主要有哪些？5、為什么要制訂《企業(yè)名稱相同相近比對規(guī)則》？怎么使用這個規(guī)則？

6、比對系統(tǒng)提示相同的會有哪些情形？7、比對系統(tǒng)提示為企業(yè)名稱相近會有哪些情形？8、對比對系統(tǒng)提示相同、相近的企業(yè)名稱如何處理？最高人民法院關(guān)于因申請訴中財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛管轄問題的批復(fù)

（2017年7月17日最高人民法院審判委員會第1722次會議通過，自2017年8月10日起施行）浙江省高級人民法院：你院《關(guān)于因申請訴中財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛管轄問題的請示》（（2015）浙立他字第91號）收悉。經(jīng)研究，批復(fù)如下：為便于當(dāng)事人訴訟，訴訟中財產(chǎn)保全的被申請人、利害關(guān)系人依照《中華人民共和國民事訴訟法