2023年知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的建立與產(chǎn)權(quán)體系的嬗變

知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的建立與產(chǎn)權(quán)體系的娉變

物權(quán)規(guī)范奠定了大陸法系產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)，知識產(chǎn)權(quán)理論雖始于物權(quán)理論而最終超越物權(quán)理論

形成完全獨立的理論體系。隨著傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)一一著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)規(guī)范及反不合法競爭

法規(guī)范的建立，“產(chǎn)權(quán)”便擅變?yōu)椤拔餀?quán)”與“知識產(chǎn)權(quán)”的上位概念并形成全新的產(chǎn)權(quán)體系。

一、“產(chǎn)權(quán)”的婿變

據(jù)產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派的相關(guān)理論,產(chǎn)權(quán)的形成需滿足一個條件一一內(nèi)在化的所得大于內(nèi)在

化的成本［1］。經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法學(xué)將其詮釋為“由私人所有的應(yīng)當(dāng)是具有對抗性和排他性的私人產(chǎn)品,

而由公共所有的應(yīng)當(dāng)是具有非對抗性和非排他性的公共產(chǎn)品。準(zhǔn)確地說,所有權(quán)應(yīng)當(dāng)賦予任何一種

資源，只要被稱為財產(chǎn)的一組權(quán)力將帶來使用那種資源的更大效率并由此增長社會財富，只要建立

和履行這些所有權(quán)的代價小于收益”［2］。因此，產(chǎn)權(quán)化是受經(jīng)濟(jì)條件制約的，當(dāng)然亦受既存法律

規(guī)范體系的影響。產(chǎn)權(quán)法律體系自羅馬法以來發(fā)生了驚人的婚變。在羅馬私法體系中，羅馬人以

“物”為客體范疇,在此基礎(chǔ)上設(shè)計出以所有權(quán)形式為核心的“物權(quán)”制度，奠定了產(chǎn)權(quán)法的基礎(chǔ)。

隨著社會的發(fā)展，“物”的內(nèi)涵由有體物、無體物衍生至有價證券、自然力、人體器官、環(huán)境要

素，“物權(quán)”的規(guī)范功能隨之?dāng)U張。然而，知識產(chǎn)品因其非物質(zhì)性以及與各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及社會公

共利益關(guān)系殊為緊密，難以容入“物”之客體范疇，知識產(chǎn)品之上之產(chǎn)權(quán)亦難以置身物權(quán)體系，因

此人們在物權(quán)體系之外創(chuàng)建了知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范。由此“，產(chǎn)權(quán)”提高為“物權(quán)”與“知識產(chǎn)權(quán)”

的上位概念，產(chǎn)權(quán)法律體系則婚變?yōu)樯婕拔餀?quán)與知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)權(quán)家族。

二、傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范的形成

（一）著作權(quán)規(guī)范及理論一一歷經(jīng)數(shù)百年的理性錘煉

著作權(quán)制度萌芽于中世紀(jì)，當(dāng)時即產(chǎn)生了作品乃“神授予的報償”因而嚴(yán)禁別人自由使用的法律

思想。著作權(quán)制度最初表現(xiàn)為印刷特權(quán)制度。18世紀(jì),歐洲各國開始推棄印刷特權(quán)制度，建立保護(hù)

作者利益的著作權(quán)制度。172023,英國頒布了世界上第一部現(xiàn)代意義的著作權(quán)法一一《安娜女王法

令》。1791年與1793年，法國亦先后頒發(fā)了兩個著作權(quán)法令：《表演權(quán)法》、《作者權(quán)法》。在

英法兩個先驅(qū)國家的引導(dǎo)下，著作權(quán)法制度逐漸分流成為兩個哲學(xué)派別，即英美國家建立在“財產(chǎn)

價值觀”上的“版權(quán)”法系與歐洲大陸國家構(gòu)筑在“人格價值觀”上的“作者權(quán)”法系［3］0大

陸作者權(quán)法系的理論塑造經(jīng)歷了三個發(fā)展階段一一精神所有權(quán)論、古典一元論與二元論、現(xiàn)代一元

論與二元論［4］。

精神所有權(quán)論是為建立出版所有權(quán)而產(chǎn)生的，其基本理念在于將作品類比物，將著作權(quán)類比所有

權(quán)。1726年德國學(xué)者Gunding撰文稱：書的作者非但對自己的思想具有所有權(quán),對于出售與出

版人之價值也具有所有權(quán)。于是開始了精神所有權(quán)論的構(gòu)建。19世紀(jì)初葉，隨著歷史法學(xué)派的興起

以及“物必有體”觀念的確立，精神所有權(quán)論趨于勢微。古典一元論隨著人格權(quán)理論的興起而展開,

它從主線上否認(rèn)了精神所有權(quán)論。1853年，Bluntschli發(fā)表論文稱:作品源于作者個性，因此

著作權(quán)當(dāng)歸屬于作者。1885年,Gierke進(jìn)一步完善了古典一元論，他一方面將私法體系劃分為法

規(guī)范總體與法律關(guān)系(權(quán)利義務(wù))總體,并認(rèn)為可以成為后者主體的能力便是人格，此人格受法律規(guī)

范認(rèn)可時即產(chǎn)生一般意義上的人格權(quán)，著作權(quán)是以作者固有人格為構(gòu)成要素并以作品為對象的人格

權(quán)。與此同時，古典二元論也露端倪,其代表人物Kohler認(rèn)為:著作權(quán)由無體財產(chǎn)權(quán)與個人權(quán)兩種

權(quán)利組成，此兩者以完全相異的要件構(gòu)成，其間并無關(guān)聯(lián)，如作品未經(jīng)許可而發(fā)表時，則既侵犯了個

人權(quán)，亦侵犯了無體財產(chǎn)權(quán)。

1932年，德國學(xué)者deBoor借德國著作權(quán)法修訂之機(jī)對古典一元論提出詰難并推出現(xiàn)代二元

論。他認(rèn)為著作權(quán)乃是由各個獨立的著作財產(chǎn)權(quán)與著作人格權(quán)構(gòu)成的雙重權(quán)利，作者利益的維護(hù)仰

賴著作人格權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)，著作財產(chǎn)權(quán)因而不能完全脫離作者，但作者須經(jīng)一定途徑實現(xiàn)作品的

經(jīng)濟(jì)價值，故應(yīng)將著作財產(chǎn)權(quán)劃分為使用權(quán)(Werknutzungsrecht)與變價權(quán)(Verwertung

srecht),前者為可處分的個個權(quán)能，后者為作為諸權(quán)能之源的不可處分的單一權(quán)利,前者之轉(zhuǎn)移構(gòu)

成后者之承擔(dān),如同所有權(quán)與限制物權(quán)的關(guān)系一般。與現(xiàn)代二元論相峙,現(xiàn)代一元論主張作品之經(jīng)濟(jì)

運用權(quán)與作者之精神利益密切相關(guān),包含此二種利益的作者權(quán)既非純粹的財產(chǎn)權(quán),亦非一身專屬的

人格權(quán),而是兩者有機(jī)結(jié)合的單一權(quán)利;著作財產(chǎn)權(quán)與著作人格權(quán)密不可分，相伴始終;著作財產(chǎn)權(quán)

的讓與為設(shè)定移轉(zhuǎn),被移轉(zhuǎn)之著作財產(chǎn)權(quán)為由著作權(quán)母權(quán)派生之派生權(quán),派生權(quán)消滅之際，著作權(quán)即

恢復(fù)至圓滿狀態(tài)。

(二)專利權(quán)規(guī)范及理論一一超經(jīng)濟(jì)壟斷權(quán)的構(gòu)建

1474年威尼斯專利法與1623年英國《壟斷法》是世界上最早的專利法,這兩部法律雖具有了

現(xiàn)代專利法的雛形,但均未脫離封建的恩惠主義。完全的現(xiàn)代意義的專利法則始于1790年美國專利

法與1791年法國專利法。專利法學(xué)理論隨之昌盛，重要的學(xué)術(shù)流派有財產(chǎn)權(quán)論、受益權(quán)論、發(fā)明

鼓勵論、發(fā)明公開論[5]。

財產(chǎn)權(quán)論是基于自然法思想，根據(jù)“財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯”的法律原則對專利制度加以解說的

理論。初期的財產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為：發(fā)明發(fā)明是一種精神財富，應(yīng)當(dāng)與有形財產(chǎn)同樣受到法律保護(hù)，由

于財產(chǎn)私有,所以必然出現(xiàn)對財產(chǎn)的獨占,在這一點上，發(fā)明發(fā)明與有形財產(chǎn)并無二致;專利權(quán)并非

法律的創(chuàng)設(shè)，而是法律對發(fā)明人自然權(quán)利的認(rèn)可。1791年的法國專利法集中體現(xiàn)了上述思想，其

前言中宣稱：“所有對社會有益的新奇構(gòu)思,本來就應(yīng)屬于研究出此構(gòu)思的人,如不認(rèn)可發(fā)明為其發(fā)

明者所有,就等于無視人權(quán)?！盵6]此后，德國學(xué)者在初期財產(chǎn)權(quán)理論的基礎(chǔ)上發(fā)展了非物質(zhì)理論,

認(rèn)為:發(fā)明人對其發(fā)明投入了自己的生命，別人對發(fā)明的侵犯，即是對發(fā)明人個人權(quán)利的侵犯。

受益權(quán)論基于自然法思想，根據(jù)“社會契約論”理念闡釋專利制度。該理論認(rèn)為:發(fā)明乃是對社會

有益的奉獻(xiàn)，社會理應(yīng)回報發(fā)明人;賦予發(fā)明人一定期期的獨占實行發(fā)明的權(quán)利，從而使之暫時排除

競爭,獲取相稱經(jīng)濟(jì)利益，這便是社會對發(fā)明人回報的報酬發(fā)明鼓勵論，又稱“刺激論”，該理論立

足于產(chǎn)業(yè)政策思想詮釋專利制度:授予專利權(quán)旨在鼓勵發(fā)明發(fā)明，刺激公司對發(fā)明發(fā)明的投資，推動

發(fā)明發(fā)明的實行,從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與科技進(jìn)步。

發(fā)明公開論的基本理念仍是產(chǎn)業(yè)政策思想。該理論認(rèn)為：授予發(fā)明人排他的獨占的專利權(quán)，目的

在于鼓勵發(fā)明人公開發(fā)明內(nèi)容,便利技術(shù)信息的交流與傳播，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步;專利權(quán)既是公開發(fā)明的

代價,也是保證發(fā)明公開后發(fā)明人的利益不會因別人假冒和仿制而遭損害的法律手段。

綜觀專利法學(xué)理論,雖種類眾多，但在專利權(quán)性質(zhì)的確認(rèn)上卻殊途同歸,專利權(quán)是超經(jīng)濟(jì)壟斷

權(quán)，不可與物之所有權(quán)同日而語。在物之所有權(quán)的規(guī)范中，就分別獨立的物可存在數(shù)個所有權(quán)，而

在專利領(lǐng)域，雖然多個獨立的發(fā)明人就同一主題產(chǎn)生多重發(fā)明的情況屢見不鮮，但專利權(quán)僅授予最

先申請人或最先發(fā)明人“，合理的解釋只能是國家法律通過超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制，以一種法律上的壟斷權(quán)即

專利權(quán)來產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的壟斷，刺激科技進(jìn)步和社會發(fā)展?！盵7]上述諸學(xué)說形成了構(gòu)筑這種超經(jīng)濟(jì)

壟斷權(quán)的合力。

（三）商標(biāo)權(quán)規(guī)范及理論一一宏大的權(quán)利體系

商標(biāo)誕生于中世紀(jì)的歐亞非沿海商業(yè)中心。當(dāng)時的商標(biāo)有兩種：一種用以證明商品的原產(chǎn)地和來

源,另一種用以表白商品的所屬關(guān)系。這兩種商標(biāo)皆由同業(yè)行會制定和使用，以便保證統(tǒng)一的商品質(zhì)

量,追究生產(chǎn)者的責(zé)任。1857年法國制定了世界上第一部現(xiàn)代意義的商標(biāo)法，1862年英國商標(biāo)法誕

生。商標(biāo)法在法律體系上可劃分為大陸法系商標(biāo)法與英美法系商標(biāo)法。

商標(biāo)權(quán)的法學(xué)理論重要有財產(chǎn)權(quán)理論與經(jīng)濟(jì)活動理論。商標(biāo)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)理論與前述的專利權(quán)的財

產(chǎn)權(quán)理論并無二致,此處不再贅言。商標(biāo)權(quán)的經(jīng)濟(jì)活動理論是依據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策提出的，該理論認(rèn)

為：商標(biāo)是用以保護(hù)、維持和擴(kuò)展經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)活動以及維系經(jīng)營者與公眾的聯(lián)系的;賦予經(jīng)營者

商標(biāo)專用權(quán)有助于產(chǎn)業(yè)發(fā)展;商標(biāo)專用權(quán)的期限以經(jīng)營者需要及經(jīng)營活動的存續(xù)為限。商標(biāo)權(quán)的經(jīng)

濟(jì)活動理論提醒人們,商標(biāo)權(quán)涉及經(jīng)營者、消費者以及市場競爭關(guān)系，因此各國商標(biāo)法除認(rèn)可經(jīng)營者

的商標(biāo)專用權(quán)外，大多給予消費者利益及經(jīng)營者公平競爭利益以特別眷顧，此點在商標(biāo)嚴(yán)禁權(quán)中有

突出表現(xiàn)。可以說，商標(biāo)權(quán)是一個宏大的權(quán)利體系，無怪乎美國學(xué)者總結(jié)道：”商標(biāo)法是宏大和復(fù)雜

的?！?/p>

對著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的法理追溯,使我們結(jié)識到源于人類智力活動的成果不僅具有非物質(zhì)

性并構(gòu)成產(chǎn)業(yè)發(fā)展的原動力，同時還是人類進(jìn)入更高境界的階梯，因而它不僅僅滿足人類生產(chǎn)與生

活消費需要的物一般局限直觀,將這類信息產(chǎn)權(quán)直接嵌入物權(quán)體系是行不通的，因此信息產(chǎn)權(quán)的塑

造雖起步于物之所有權(quán)原理，但又與之大相徑庭。需要強(qiáng)調(diào)的是,信息產(chǎn)權(quán)并非對以物權(quán)為基石的產(chǎn)

權(quán)制度的否認(rèn),亦非另起爐灶,它是在既存法律框架下的超越與升華。

三、商業(yè)秘密與反不合法競爭法

商業(yè)秘密制度遷延數(shù)千年,歷久而彌新。在技術(shù)信息產(chǎn)權(quán)化的條件尚未成熟時,它表現(xiàn)為技術(shù)信

息私有的非正式規(guī)約形態(tài)。至工業(yè)社會，產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)重要倚賴科技和大規(guī)模的產(chǎn)業(yè)工人，而產(chǎn)業(yè)工人

具有極強(qiáng)的流動性，因此，這一時期商業(yè)秘密立法在整個資本主義世界呈上升趨勢。19世紀(jì)初期

的英國判例法認(rèn)可了商業(yè)秘密的法律保護(hù)，后來美國繼承了這一法律制度。192023德國制定了《不

合法競爭法》，它給予商業(yè)秘密的侵害以私法救濟(jì)。到社會信息化時代，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法一一專利

法、著作權(quán)法、商標(biāo)法對于技術(shù)信息的保護(hù)已顯得捉襟見肘、力不從心，商業(yè)秘密制度遂再度受到

青睞。1967年簽訂、1970年生效的《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》將知識產(chǎn)權(quán)的范圍擴(kuò)大至

“在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域里一切來自知識活動的權(quán)利”，1994年TRIPS正式文獻(xiàn)明確規(guī)

定了“未披露的信息的保護(hù)”。從此,商業(yè)秘密正式成為知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象。

(-)商業(yè)秘密法律制度概述一一發(fā)展與演變

一般認(rèn)為，商業(yè)秘密法律制度是在英、美司法實踐中發(fā)展起來的，爾后又為大陸法系所借鑒。

182023發(fā)生英國大法官Edon勛爵審理的Newbery訴James案［8］是近、現(xiàn)代商業(yè)秘密法制史

上最早的判例。1837年,美國麻薩諸塞州最高法院在審理Vickey訴Welch一案時引進(jìn)了英國的商

業(yè)秘密法律制度。此后美國各州及聯(lián)邦法院在司法實踐中發(fā)展了這一法律制度,創(chuàng)建了豐富的商業(yè)

秘密法律制度理論。商業(yè)秘密法律制度雖在初期英美普通法的司法實踐中積累了一定的理論成果，

但亦呈現(xiàn)出理論上的混淆與立法上的紛亂，這一混亂的局面直至本世紀(jì)在英美法系的成文法立法活

動中才得以澄清。

美國的商業(yè)秘密法律制度經(jīng)1939年的《侵權(quán)行為法重述》(《TheRestatementofTorts》)

及1978年的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》(GhelJniformTradeSecretsAct》)兩次成文法立法活

動后，逐步走向成熟與完善。《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中法規(guī)定：“商業(yè)秘密為涉及公式、圖樣、匯編、

計劃、構(gòu)造、方法、技巧或工序的信息。該信息:①具有獨立的實際或潛在的經(jīng)濟(jì)價值，不被普遍所

知,不能為從其泄露或使用中取得經(jīng)濟(jì)價值的其別人用適當(dāng)?shù)姆椒ú槊?②在各種情況下保持其秘

密都是合法的。”《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》進(jìn)而對普通法所使用的非契約義務(wù)的各種財產(chǎn)、準(zhǔn)契約及失

信理論進(jìn)行了限定。《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的產(chǎn)生與合用使美國的商業(yè)秘密法律制度趨于完善。

大陸法系的商業(yè)秘密法律制度是從英美法系繼承而來的。這一法律的繼承以德國為最先，192

023的德國《不合法競爭法》即規(guī)定有商業(yè)秘密法律規(guī)范，但由于深受概念法學(xué)的影響，德國商業(yè)秘

密法律制度始終未能走向成熟與發(fā)達(dá)。德國法律認(rèn)為商業(yè)秘密缺少排他性特性，因此,對于商業(yè)秘密

的民法保護(hù)重要合用協(xié)議責(zé)任,并且只是在發(fā)生了侵犯商業(yè)秘密的法律后果后，才對侵犯進(jìn)行法律

制裁。

日本在第二次世界大戰(zhàn)后的經(jīng)濟(jì)復(fù)興時期，大量引進(jìn)西方技術(shù)，同時亦引進(jìn)了商業(yè)秘密法律制

度，但是，當(dāng)時有關(guān)商業(yè)秘密的法律規(guī)范散見于侵權(quán)行為法、契約法、刑法中，未成系統(tǒng)。與德國

的情況同樣“，由于專有技術(shù)具有某些財產(chǎn)價值,但同時又不是所有權(quán)或其他控制權(quán)(專利權(quán))的對

象”[9],因此日本商業(yè)秘密法律制度的理論研究裹足難行。1966年9月5日東京高級法院的一項

判決反映了這一領(lǐng)域理論與司法的落后,該判決寫道：“我們認(rèn)可專有技術(shù)的價值，但是由于法律并

沒有將它作為獨占權(quán)來對待，因此我們不能滿足關(guān)于排除對專有技術(shù)干涉和侵犯的請求?！?990

年，日本通過修改《不合法競爭限制法》正式確立了商業(yè)秘密法律制度。該法第一條第三款規(guī)定，

商業(yè)秘密是指作為秘密進(jìn)行管理，尚未眾所周知的生產(chǎn)方法、銷售方法及其它經(jīng)營活動中實用的技

術(shù)或經(jīng)營上的情報。日本理論界并認(rèn)為“商業(yè)秘密的保護(hù)并不單純局限在對財產(chǎn)的保護(hù)和個人利益

的保護(hù)，從更廣泛的意義上講,它包含了維護(hù)競爭秩序的共同原理。至此，由于立法上的統(tǒng)一與完善,

加之理論上的突破，日本的商業(yè)秘密法律制度取得了長足的發(fā)展。

由此可見,無論是英美法系還是大陸法系,商業(yè)秘密法律制度己成為其重要的法律規(guī)范。而今，

無論是英美法系抑或是大陸法系,其商業(yè)秘密法律制度都越來越重視商業(yè)秘密中的財產(chǎn)利益,雖然

大陸法系尚未像英美法系那樣確認(rèn)商業(yè)秘密的產(chǎn)權(quán)屬性，但兩者之間一定限度的共識在TRIPS以及

1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于反不合法競爭的示范規(guī)定》中也是顯而易見的。

(二)商業(yè)秘密法律保護(hù)的理論一一多管齊下

英美法系在其豐富的商業(yè)秘密法律保護(hù)的司法實踐基礎(chǔ)上發(fā)展了保護(hù)商業(yè)秘密的協(xié)議理論、侵

權(quán)行為理論、產(chǎn)權(quán)理論。這些理論在大陸法系的商業(yè)秘密保護(hù)中也有體現(xiàn)。

1.協(xié)議理論

無論是大陸法系抑或英美法系,其初期的商

業(yè)秘密法律保護(hù)理論都以協(xié)議理論(Thecontracttheory)為要,這與初期理論界與司法界確

認(rèn)商業(yè)秘密為一種對人權(quán)、相對權(quán)不無關(guān)系。大陸法系國家的商業(yè)秘密司法實踐歷來強(qiáng)調(diào)協(xié)議的作

用，特別強(qiáng)調(diào)明示協(xié)議(expresscontract)的作用，其典型的商業(yè)秘密訴訟往往以書面協(xié)議的出

示及內(nèi)容決定案件的判決結(jié)果。除明示協(xié)議外,美國在其普通法司法實踐中發(fā)展了事實上的默示協(xié)

議(implideinfactcontract)概念，即以證明雙方當(dāng)事人默示批準(zhǔn)的客觀事實推定當(dāng)事人之間

存在限制使用商業(yè)秘密的協(xié)議。保護(hù)商業(yè)秘密的協(xié)議理論的實質(zhì)在于以違約責(zé)任防止及制裁侵犯商

業(yè)秘密的行為,這種保護(hù)機(jī)制過于依賴明示或默示的協(xié)議關(guān)系及協(xié)議內(nèi)容，其保護(hù)范圍及力度必然

是不完全的、不充足的。

由于上述因素，美國普通法遂發(fā)展了準(zhǔn)契約(Quasicontract)或稱法律上的默示協(xié)議(Thecon

tractimpliedinlaw)的理論。這種法律上的默示協(xié)議不同于事實上的默示協(xié)議,它無需借助證

明默示批準(zhǔn)的事實以推定協(xié)議關(guān)系的存在。相反，它是由法律基于保護(hù)商業(yè)秘密的社會需要而擬制

的協(xié)議關(guān)系，即法律假定任何一個涉及商業(yè)秘密的雇傭關(guān)系或其他保密關(guān)系皆包含當(dāng)事人之間良好

聲譽(yù)和公平競爭的默示承諾，由此,法律將忠誠的義務(wù)加入商業(yè)秘密權(quán)利人的相對方,并且確認(rèn)這種

忠誠的義務(wù)即便在該雇傭關(guān)系或其他保密關(guān)系結(jié)束后仍然存在。美國著名法學(xué)家Turner將法律上

的默示協(xié)議理論表述為：“法律規(guī)定了雇傭協(xié)議的默示條款，雇員應(yīng)神圣保護(hù)其雇傭關(guān)系期間所獲

知的商業(yè)秘密或其它秘密信息,并且雇員在脫離雇傭關(guān)系后，仍不得背叛前雇主，不得為自己的利益

或其他競爭者的利益使用上述商業(yè)秘密?！?/p>

保護(hù)商業(yè)秘密的協(xié)議理論的局限性是明顯的。即便法律上的默示協(xié)議以其無限期的忠誠義務(wù)取代

了明示協(xié)議或事實上的默示協(xié)議的有期限的使用商業(yè)秘密的權(quán)利，使保密成為涉及商業(yè)秘密的雇傭

關(guān)系或其他關(guān)系的相對人的一項強(qiáng)制性義務(wù)，從而大大擴(kuò)充了協(xié)議理論的保護(hù)范圍，并增強(qiáng)了協(xié)議

理論的保護(hù)力度,但保護(hù)商業(yè)秘密的協(xié)議理論仍然存在著顯而易見的缺陷一一它無法對抗第三人侵

犯商業(yè)秘密的不法行為。

2.破壞保密關(guān)系的侵權(quán)行為理論

破壞保密關(guān)系的侵權(quán)行為理論(Thebreachofconfidencetheoryoftortliability)

是美國商業(yè)秘密法律保護(hù)領(lǐng)域一度頗為流行的理論。該理論認(rèn)為，因泄露或使用商業(yè)秘密而破壞保

密關(guān)系是一種侵權(quán)行為，侵權(quán)行為者應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。192023,美國聯(lián)邦最高法院在審理E.I.Du

PontdeNemours火藥公司訴Mas1and一案時發(fā)展并提倡了上述理論,大法官霍姆斯(Holmes)

說:用于商標(biāo)或商業(yè)秘密的“財產(chǎn)”一詞只是對法律創(chuàng)制誠實信用的起碼規(guī)定的原始事實的某些從

屬后果所獲的淺顯表述,無論原告是否擁有任何有價值的秘密,被告均可通過他所獲得的特殊信任

弄清事實，不管這些事實是什么，財產(chǎn)權(quán)可以被否認(rèn)，但信用不能被否認(rèn)，…一方面要確認(rèn)的是被

告不應(yīng)欺詐地濫用原告給予他的信任，這是保密關(guān)系中經(jīng)常出現(xiàn)的事件。1939年美國《侵權(quán)行為

法重述》中部分地接受了破壞保密關(guān)系的侵權(quán)行為理論,該法第757節(jié)規(guī)定:任何人泄露或使用別人

因信任他而透露給他的商業(yè)秘密而構(gòu)成失信的，即應(yīng)向該別人承擔(dān)責(zé)任。破壞保密關(guān)系的侵權(quán)行為

理論的特點是較少重視財產(chǎn)屬性、應(yīng)保護(hù)的信息等問題,而將注意的焦點集中在商業(yè)秘密泄露時當(dāng)

事人之間的個人關(guān)系上，換句話說,該理論不依賴協(xié)議的存在，甚至不依賴商業(yè)秘密的存在，關(guān)鍵的

問題是保守實質(zhì)上的秘密(秘密的信息)的法律責(zé)任的存在。

破壞保密關(guān)系的侵權(quán)行為理論與大陸法系的反不合法競爭理論不謀而合，由于反不合法競爭權(quán)正

是通過侵權(quán)責(zé)任加以維護(hù)的。假如說破壞保密關(guān)系的侵權(quán)行為理論由于過于依賴所謂保密關(guān)系而存

在著極大的局限性,那么反不合法競爭理論則可以逾越這一屏障，由于反不合法競爭理論18武漢

科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2023年第2期的前提條件是反不合法競爭權(quán),而不是保密關(guān)系。

3.產(chǎn)權(quán)理論

本世紀(jì)50年代后，在商業(yè)秘密的法律保護(hù)領(lǐng)域逐漸占了上風(fēng)的理論是產(chǎn)權(quán)理論(Thepro

pertytheory),即將商業(yè)秘密視為某種知識產(chǎn)權(quán)(atypeofinte1lectualproperty)或某種

無形產(chǎn)權(quán)(atypeofintangibleproperty),給予商業(yè)秘密以產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)。產(chǎn)權(quán)理論在英美

法系的衡平法司法實踐中延續(xù)了一個多世紀(jì)，而后終于為美國1978年《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》所接受、

確立。目前,在商業(yè)秘密的國際保護(hù)領(lǐng)域，產(chǎn)權(quán)理論已呈獨占鰲頭之勢。本世紀(jì)60年代，國際商會

(ICC)一方面把商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán)。此后，《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》亦暗示商業(yè)秘密可

以包含在知識產(chǎn)權(quán)之內(nèi)。70年代末,世界知識產(chǎn)權(quán)組織所草擬的各種知識產(chǎn)權(quán)示范法皆已規(guī)定了商

業(yè)秘密法律制度。至90年代,TRIPS明確規(guī)定了“未披露過的信息的保護(hù)”問題。至此，商業(yè)秘密

法律保護(hù)的產(chǎn)權(quán)理論已為多數(shù)國家所接受或默認(rèn)。

大陸法系國家在商業(yè)秘密法律保護(hù)領(lǐng)域曾一度堅拒產(chǎn)權(quán)理論,然而受經(jīng)濟(jì)國際化、信息化、軟件

化的大氣候影響,后來亦不得不自行化解這塊凍土。如日本新的商業(yè)秘密法律制度即給予侵犯商業(yè)

秘密的受害人以嚴(yán)禁請求權(quán)的救濟(jì)，此種救濟(jì)措施即是對商業(yè)秘密排他性的產(chǎn)權(quán)屬性的認(rèn)可，由于

嚴(yán)禁請求權(quán)系專屬于絕對權(quán)的,是該種權(quán)利據(jù)其排他性的派生或衍生,如物權(quán)救濟(jì)制度中物權(quán)請求

權(quán)一般。許多大陸法系國家都像日本同樣，在實務(wù)上對商業(yè)秘密提供了產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但其理論界的態(tài)度

是曖昧的，尚不能完全接受產(chǎn)權(quán)理論,這是由于這種新的產(chǎn)權(quán)理論與大陸法系既有的根深蒂固的物

權(quán)理論之間存在著矛盾。

物權(quán)理論之所以否認(rèn)商業(yè)秘密法律保護(hù)的產(chǎn)權(quán)理論，其主線因素是該種“商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)”不具有

所有權(quán)那樣的排他性。由于獨立多重發(fā)明(in2dependentmu1tip1einvention),甚至反

向工程及發(fā)行物，都也許使具有同一使用價值的商業(yè)秘密為多數(shù)人所擁有,所以建立在商業(yè)秘密之

上的產(chǎn)權(quán)的排他性便成為問題。為了解決這一問題,有必要考察物之所有權(quán)及傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的排他

性。就物之所有權(quán)的排他性而言，雖同一客體上不許有不相容內(nèi)容之物權(quán)并存,但排他性并未限定具

有同一使用價值的若干個物上只能存在一個所有權(quán),即數(shù)個主體可以分別擁有具有同一使用價值的

數(shù)個有形物。就傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的排他性而言，專利權(quán)的申請合用“一發(fā)明一申請”原則，商標(biāo)的注冊

合用“一件商標(biāo)一類商品”及“一件商標(biāo)一件申請”原則，著作權(quán)則產(chǎn)生于作者的“思想表達(dá)形

式”之上，因此除專利權(quán)這種超經(jīng)濟(jì)壟斷權(quán)外,商標(biāo)權(quán)及著作權(quán)的排他性明顯是相對的，由于同一商

標(biāo)尚可用于其他種類的商品或服務(wù)，同一思想還存在著此外的表達(dá)形式。而專利權(quán)由于地區(qū)性,加之

專利發(fā)明領(lǐng)域亦同樣存在獨立多重發(fā)明、反向工程等問題,因而同一發(fā)明由同一發(fā)明人或數(shù)個發(fā)明

人在不同的國家或地區(qū)申請取得數(shù)個專利權(quán)的情況比比皆是，更何況由于專利申請檢索審查的不周

全性，即便是在同一國家或地區(qū),數(shù)個發(fā)明者就同一發(fā)明申請取得數(shù)個專利權(quán)的情況亦時有發(fā)生，因

此,專利權(quán)在其超經(jīng)濟(jì)壟斷意義之外的排他性亦是相對的。鑒于此，以保密措施界定的商業(yè)秘密產(chǎn)

權(quán)便不應(yīng)被苛責(zé)為“排他性局限性”。綜上可見，以所謂“排他性局限性”否認(rèn)商業(yè)的秘密的產(chǎn)權(quán)

屬性是不能成立的。誠如著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)理論的構(gòu)筑同樣,商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)

理論的建立應(yīng)當(dāng)不拘物之所有權(quán)之格，由于我們面對的是完全不同的對象技術(shù)信息。我們要掌握的

基本準(zhǔn)則應(yīng)是“，在法律傾向于朝著經(jīng)濟(jì)效率發(fā)展的情況下，只有當(dāng)擬定產(chǎn)權(quán)的收益超過成本時，社

會才會在擬定某一資源的產(chǎn)權(quán)上花費所需的成本。…現(xiàn)在我們將考察授予思想以產(chǎn)權(quán)的法律事實上

是如何奏效的。在此,如同易逝的資產(chǎn)同樣,法律必須在先占原則下在過度投資的刺激與在別的制度

下管理和履行所有權(quán)所需的較高成本之間加以權(quán)衡?！备鶕?jù)這一確認(rèn)產(chǎn)權(quán)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，在信息

化社會里,基于社會生產(chǎn)方