清華大學(xué)法學(xué)院880商法學(xué)歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2015年清華大學(xué)880商法學(xué)考研真題（回憶版）

2006年清華大學(xué)民商法學(xué)考研真題及詳解

2005年清華大學(xué)民商法學(xué)考研真題（含部分答案）

2004年清華大學(xué)民商法學(xué)考研真題及詳解

2003年清華大學(xué)商法學(xué)考研真題

2002年清華大學(xué)商法學(xué)考研真題

2001年清華大學(xué)商法學(xué)考研真題

2000年清華大學(xué)商法學(xué)考研真題

1999年清華大學(xué)商法學(xué)考研真題

2015年清華大學(xué)880商法學(xué)考研真題（回憶

版）

1．簡(jiǎn)論我國(guó)商事登記的審查原則（20分）

2．論述股東會(huì)決議的瑕疵及其救濟(jì)（50分）

3．簡(jiǎn)論我國(guó)證劵法上的欺詐客戶及其責(zé)任（20分）

4．簡(jiǎn)論票據(jù)關(guān)系與資金關(guān)系的分離與牽連關(guān)系（20分）

5．簡(jiǎn)論破產(chǎn)抵銷權(quán)及其例外（20分）

6．簡(jiǎn)論人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)利益（20分）

2006年清華大學(xué)民商法學(xué)考研真題及詳解

【民商法學(xué)專業(yè)卷】

一、名詞解釋（每小題4分，共20分）

1．地役權(quán)

答：地役權(quán)是指利用他人土地以便有效地使用或經(jīng)營(yíng)自己的土地的

權(quán)利。地役權(quán)的發(fā)生須有兩個(gè)不同歸屬的土地存在，為他人土地利用提

供便利的土地稱為供役地，而享有地役權(quán)的土地稱為需役地。其特征在

于：地役權(quán)中使用他人土地的權(quán)利，是為了自己土地便利的權(quán)利，具有

從屬性和不可分性。

2．隱私權(quán)

答：隱私權(quán)一般是指自然人享有的對(duì)自己的個(gè)人秘密和個(gè)人私生活

進(jìn)行支配并排除他人干涉的一種人格權(quán)。隱私權(quán)的客體是隱私。權(quán)利主

體有權(quán)依據(jù)自己的自由意志處分其隱私權(quán)，既可以將原來(lái)不愿意為人所

知的個(gè)人秘密加以披露，也可以允許他人介入自己的私人生活，甚至完

全放棄對(duì)自己隱私權(quán)的享有。

3．強(qiáng)制締約

答：強(qiáng)制締約即個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對(duì)人之請(qǐng)求，與其訂立合同的

義務(wù)，即對(duì)相對(duì)人之要約、非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。換言之，合同

一方當(dāng)事人對(duì)相對(duì)人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕。這就使得締約一

方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人提出的要約負(fù)有必須承諾的義務(wù)，即強(qiáng)制締約

義務(wù)，這種義務(wù)是法定的而非意定的。

4．遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議

答：遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)儀是指自然人（受撫養(yǎng)人）與扶養(yǎng)人或集體所有制

組織之間訂立的關(guān)于扶養(yǎng)與遺贈(zèng)的協(xié)議，扶養(yǎng)人承擔(dān)受扶養(yǎng)人生養(yǎng)死葬

的義務(wù)，享有受扶養(yǎng)人死亡后承受其遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。

5．債務(wù)承擔(dān)

答：債務(wù)承擔(dān)，是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債權(quán)人或債務(wù)人

通過(guò)第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或部分地移轉(zhuǎn)給第三人承

擔(dān)的現(xiàn)象。債務(wù)承擔(dān)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)與并存的債務(wù)承擔(dān)。

二、簡(jiǎn)答題（每小題10分，共70分）

1．談?wù)剬?duì)民事權(quán)利的保護(hù)。

答：這里說(shuō)的民事權(quán)利的保護(hù)，是指民事權(quán)利受到侵害時(shí)，用民事

保護(hù)方法，防止或減少權(quán)利受到侵害，或使受到侵害的權(quán)利得到恢復(fù)。

保護(hù)民事權(quán)利是法律的重要任務(wù)。民事權(quán)利的保護(hù)廣義上包括民事權(quán)利

的確認(rèn)，狹義上指保障民事權(quán)利不受侵害或者恢復(fù)被侵害的民事權(quán)利所

采取的救濟(jì)措施。民事權(quán)利的保護(hù)包括自我保護(hù)與國(guó)家保護(hù)。

（1）自我保護(hù)

民事權(quán)利的自我保護(hù)，又稱為私力救濟(jì)，是指權(quán)利人自己采取各種

合法手段來(lái)保護(hù)其權(quán)利。包括自衛(wèi)行為和自助行為。

①自衛(wèi)行為，是指為使權(quán)利免受不法侵害而采取的防衛(wèi)或躲避措

施。自衛(wèi)行為有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種形式，對(duì)此，《民法通則》第

128條、第129條分別作了規(guī)定。

a．正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使公共利益、本人或者他人的財(cái)產(chǎn)或人身免

受正在遭受的不法侵害而對(duì)行為人本身采取的防衛(wèi)措施?！睹穹ㄍ▌t》

第128條規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。”

b．緊急避險(xiǎn)是指為了防止公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益免

受正在遭受的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害另一較小利益的行為。

緊急避險(xiǎn)必須具備以下條件：

第一，危險(xiǎn)必須是現(xiàn)實(shí)存在的。

如果危險(xiǎn)尚未發(fā)生或者雖已發(fā)生但不會(huì)造成合法利益的損害，就不

能采取緊急避險(xiǎn)。

第二，避險(xiǎn)行為必須在不得已的情況下為之。

不得已是指如果不采取緊急避險(xiǎn)措施就不能保全更大的利益，而不

是說(shuō)避險(xiǎn)人只能采取一種而不能采取另一種措施避險(xiǎn)。

第三，避險(xiǎn)行為不得超過(guò)必要的限度。

這里所說(shuō)的必要的限度，以避險(xiǎn)措施所造成的損害小于因此而避免

的損失為準(zhǔn)，與正當(dāng)防衛(wèi)的限度不同。

②自助行為，是指權(quán)利人在權(quán)利受到侵害或有受侵害的危險(xiǎn)又來(lái)不

及請(qǐng)求國(guó)家保護(hù)時(shí)而采取的對(duì)他人的人身或財(cái)產(chǎn)施以拘押等措施。在現(xiàn)

代社會(huì)，為維護(hù)社會(huì)秩序的安定，防止權(quán)利的濫用，嚴(yán)格限制自助行

為。通常認(rèn)為，自助行為須具備以下要件：

a．須為保護(hù)自己的權(quán)利；

b．須情事緊迫來(lái)不及請(qǐng)求公力救濟(jì)；

c．采取的手段適當(dāng)未超越必要的限度；

d．須于事后及時(shí)請(qǐng)求公力救濟(jì)。

因錯(cuò)誤或不當(dāng)實(shí)施自助行為而給他人造成損害的，行為人應(yīng)承擔(dān)損

害賠償責(zé)任。

（2）國(guó)家保護(hù)

民事權(quán)利的國(guó)家保護(hù)，又稱為公力救濟(jì)，是指在民事權(quán)利受到侵害

時(shí)由國(guó)家機(jī)關(guān)通過(guò)法定程序予以保護(hù)。國(guó)家保護(hù)民事權(quán)利是通過(guò)行政、

司法等多種機(jī)關(guān)和多種手段實(shí)現(xiàn)的。在民事權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利人向

人民法院提起民事訴訟，請(qǐng)求法院予以保護(hù)其權(quán)利，是權(quán)利人請(qǐng)求國(guó)家

保護(hù)民事權(quán)利的主要的和最終途徑。

2．談?wù)剬?duì)法人民事責(zé)任能力的理解。

答：法人是在法律上人格化了的、依法具有民事權(quán)利能力和民事行

為能力并獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的社會(huì)組織。

（1）法人民事責(zé)任能力的概念

法人的民事責(zé)任能力，是指法人對(duì)自己侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任的能

力或資格。民法承認(rèn)法人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，具有自己

的獨(dú)立意志。其法定代表人在法人章程規(guī)定范圍內(nèi)的對(duì)外行為就是法人

的行為，其法定代表人行使職權(quán)過(guò)程中的侵權(quán)行為，即構(gòu)成法人的侵權(quán)

行為。在傳統(tǒng)民法上，法人擬制說(shuō)完全否認(rèn)法人的責(zé)任能力，法人實(shí)在

說(shuō)則承認(rèn)法人的責(zé)任能力。我國(guó)立法肯定法人的民事責(zé)任能力?！睹穹?/p>

通則》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)

活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任。第121條又規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職

務(wù)中，侵犯公民、法人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

（2）法人民事責(zé)任能力的確定標(biāo)準(zhǔn)

法人具有民事責(zé)任能力，但并非對(duì)法人的法定代表人和其他工作人

員的一切行為，法人均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。這就提出法人民事責(zé)任能力確

定的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。依我國(guó)目前的民事立法，對(duì)法人民事責(zé)任能力的確定標(biāo)

準(zhǔn)主要有以下幾種觀點(diǎn)：

①經(jīng)營(yíng)活動(dòng)說(shuō)

《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作

人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一學(xué)說(shuō)沒(méi)有考慮法人工作人員的

雙重身份。如果法人的代表人或其他工作人員純粹基于個(gè)人意志和以個(gè)

人的身份從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，就應(yīng)屬于個(gè)人行為，應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)民事責(zé)任，

而不能由法人承擔(dān)民事責(zé)任。

②法人名義說(shuō)

《民通意見(jiàn)》第55條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人或其他工作人

員，以法人的名義從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

第56條規(guī)定：“事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人的法定代表人或其他

工作人員以法人名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，比照《民

法通則》第43條規(guī)定，由事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人承擔(dān)民事責(zé)

任。”

名義說(shuō)雖然考慮了法人代表人及其工作人員的雙重身份，但沒(méi)有考

慮到名義之下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。如法人的法定代表人或其他工作人員以法人

的名義從事一些違反法人利益的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，一概由法人承擔(dān)民事責(zé)

任，則也顯失公平。

③執(zhí)行職務(wù)說(shuō)

《民訴意見(jiàn)》第42條規(guī)定：“法人或其他工作人員因職務(wù)行為或者授

權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人。”執(zhí)行職務(wù)說(shuō)是劃分

法人與其法定代表人和其他工作人員民事責(zé)任的界線。法人的法定代表

人和其他工作人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)所為的行為，不管是合法行為，還是違

法行為，都應(yīng)視為法人的行為，其法律后果均應(yīng)由法人承擔(dān)。執(zhí)行職務(wù)

說(shuō)已為我國(guó)多數(shù)學(xué)者贊同。

總之，法人具有民事責(zé)任能力，即責(zé)任能力從法人成立時(shí)產(chǎn)生，至

法人消滅時(shí)終止。法人的民事責(zé)任能力是指法人對(duì)自己行為承擔(dān)民事責(zé)

任的能力。無(wú)論是何人實(shí)施的行為，只要是執(zhí)行法人職務(wù)上的行為，法

人就要承擔(dān)民事責(zé)任，反之，法人則不承擔(dān)民事責(zé)任。

3．談?wù)剬?duì)物權(quán)法定主義的理解。

答：（1）物權(quán)創(chuàng)設(shè)的立法例

關(guān)于物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，有兩種立法例：一是放任主義，即物權(quán)的創(chuàng)設(shè)依

當(dāng)事人的意思，法律上不予限制；二是法定主義，即法律規(guī)定物權(quán)的種

類和內(nèi)容，不允許當(dāng)事人依其意思設(shè)定與法律規(guī)定不同的物權(quán)。物權(quán)法

定主義原則是在羅馬法時(shí)就已經(jīng)確定的原則，在羅馬法中，承認(rèn)具有物

權(quán)屬性的權(quán)利有所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等。

這些權(quán)利的類型及取得方式都由法律作了明確規(guī)定，非以法定方式取得

這些權(quán)利的，法律不予保護(hù)。以后各國(guó)物權(quán)法均毫無(wú)例外地繼受了羅馬

法中確定的這一原則。

（2）物權(quán)法定主義原則的要求

①物權(quán)的種類不得創(chuàng)設(shè)，即不得創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的新種類的物權(quán)。

例如對(duì)于擔(dān)保物權(quán)，雖然世界各國(guó)關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的種類很多，但在

我國(guó)就只能依《擔(dān)保法》及其他法律設(shè)定其認(rèn)可的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置

權(quán)等擔(dān)保物權(quán)形式。

②物權(quán)的內(nèi)容不得創(chuàng)設(shè)，即不得創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定的內(nèi)容不同的物

權(quán)。

例如，創(chuàng)設(shè)不移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權(quán)，即使名為質(zhì)權(quán)，但由于與質(zhì)權(quán)的法

律規(guī)定的內(nèi)容不同，故也是不允許的。

當(dāng)事人如果違反物權(quán)法定主義原則的要求，其行為一般不發(fā)生物權(quán)

效力，但法律也可以用明文規(guī)定的形式承認(rèn)其一部分的效力。如規(guī)定典

權(quán)的期限不能超過(guò)30年，但當(dāng)事人關(guān)于典期的約定超過(guò)30年時(shí)，并非典

權(quán)無(wú)效，而是可將典期縮短為30年。法律還可以對(duì)物權(quán)的內(nèi)容規(guī)定一定

的范圍，當(dāng)事人可以在這個(gè)范圍內(nèi)自由選擇。例如地役權(quán)的內(nèi)容當(dāng)事人

就可以根據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容選擇其中的一種或數(shù)種設(shè)定。

物權(quán)的種類和內(nèi)容法定，在這一點(diǎn)上與債權(quán)不同。債權(quán)依合同自由

原則，當(dāng)事人在不違反法律和社會(huì)公共利益的范圍內(nèi)，可以創(chuàng)設(shè)任何種

類的債權(quán)。法律也往往不限制合同的種類和內(nèi)容，允許當(dāng)事人協(xié)商確定

合同的內(nèi)容，并承認(rèn)其效力。

4．談?wù)劥頇?quán)濫用與禁止。

答：代理權(quán)是能夠據(jù)之進(jìn)行代理并使行為的效力直接歸屬于被代理

人的權(quán)限。

（1）代理權(quán)濫用

濫用代理權(quán)，是指代理人行使代理權(quán)時(shí)違背代理權(quán)的設(shè)定宗旨和代

理行為的基本準(zhǔn)則，有損被代理人利益的行為。

濫用代理權(quán)的構(gòu)成須具備以下條件：代理人有代理權(quán)；代理人實(shí)施

行使代理權(quán)的代理行為違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，違背了代理權(quán)的設(shè)定宗旨

和基本行為準(zhǔn)則；代理人所實(shí)施的代理行為損害或會(huì)損害被代理人的利

益。

在實(shí)際生活中，代理權(quán)被濫用的情形表現(xiàn)得多種多樣，其中主要有

以下三種情況：

①自己代理

代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義同自己簽訂合同。在此情形

下，代理人同時(shí)為代理關(guān)系中的代理人和合同的相對(duì)人，交易雙方的交

易行為實(shí)際上只有代理人一人全部實(shí)施，這既違背代理制度的宗旨，也

極易發(fā)生代理人損害被代理人而利已的行為。所以，對(duì)自己代理行為，

除使被代理人純獲利益的以外，一般應(yīng)為無(wú)效。

②雙方代理

雙方代理行為也屬于代理權(quán)濫用的行為。雙方代理也稱同時(shí)代理。

雙方代理會(huì)導(dǎo)致在合同簽訂過(guò)程中難以平衡雙方當(dāng)事人的利益，損害被

代理人的利益。因此，雙方代理的行為原則上也應(yīng)無(wú)效，但被代理人的

雙方當(dāng)事人特別許可的，且該行為并不損害第三人的利益和社會(huì)利益，

應(yīng)為有效。

③代理人與第三人惡意串通

代理人與對(duì)方通謀簽訂損害被代理人利益的合同。此種行為違背了

代理的誠(chéng)信原則，屬于違反代理制度宗旨的濫用代理權(quán)行為。我國(guó)《民

法通則》第66條規(guī)定，“代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益

的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任”，依此規(guī)定，代理人與第三人串通

所為的民事行為不僅不能發(fā)生代理的后果，不能由被代理人承受該行為

的后果，而且因此行為的實(shí)施損害被代理人利益的，代理人要和相對(duì)人

一起賠償被代理人的損失，承擔(dān)法律責(zé)任。

（2）代理權(quán)濫用的禁止

代理權(quán)的濫用的禁止：由于代理權(quán)的濫用違反了代理制度的宗旨和

誠(chéng)實(shí)信用原則，故原則上應(yīng)屬于無(wú)效的行為，只有在經(jīng)本人承諾或單純

履行債務(wù)時(shí)例外有效。同時(shí)為了保護(hù)被代理人的利益，代理人還應(yīng)對(duì)因

此給代理人造成的損失負(fù)損害賠償責(zé)任。

5．智力成果有哪幾種類型？

答：智力成果又稱知識(shí)產(chǎn)品，是指人們通過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)創(chuàng)造的，具

有一定表現(xiàn)形式的成果。它是文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品、發(fā)明、實(shí)用新型、

外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)以及創(chuàng)造性勞動(dòng)成果的統(tǒng)稱。智力成果是人們智力勞動(dòng)

的產(chǎn)物，本身凝結(jié)了人類的一般勞動(dòng)，可以成為權(quán)利標(biāo)的。

智力成果的幾種主要類型：

（1）作品

作品是指在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式

加以復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。作品必須具備兩個(gè)條件：

①作品必須具有特定的思想內(nèi)容，即作品必須表達(dá)一定的思想、構(gòu)

思、感情、事實(shí)、人物形象等內(nèi)容；

②作品必須具備客觀表現(xiàn)形式，如圖書、繪畫、雕刻、演說(shuō)、舞蹈

等形式。

作品的特征包括：

a．具有獨(dú)創(chuàng)性。

盡管對(duì)獨(dú)創(chuàng)性有不同理解，通說(shuō)認(rèn)為，它是指由作者自己創(chuàng)作，而

非抄襲他人的作品。

b．可復(fù)制性，一般說(shuō)來(lái)，可復(fù)制性是沒(méi)有疑義的。

c．具有經(jīng)濟(jì)上的利用價(jià)值。

作品的可復(fù)制性與作品的財(cái)產(chǎn)性緊密相聯(lián)。一般說(shuō)來(lái)，凡能大量復(fù)

制的作品就很有可能獲得財(cái)產(chǎn)上的利益。

（2）專利

專利又包括發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)。

①發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。發(fā)明

是專利權(quán)的客體之一。無(wú)論是產(chǎn)品發(fā)明，還是方法發(fā)明，要想被授予專

利權(quán)，應(yīng)具備的實(shí)質(zhì)性要件是：新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性。

②實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造及其組合所提出的適用于實(shí)

用的新的技術(shù)方案，俗稱“小發(fā)明”。實(shí)用新型不包括方法發(fā)明。實(shí)用新

型是專利權(quán)的客體之一。對(duì)實(shí)用新型授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)要件包括新穎

性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

③外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的

富有美感并且適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。外觀設(shè)計(jì)應(yīng)具有的特征是：

a．必須與產(chǎn)品有關(guān)，二者具有不可分性；

b．以產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其組織為內(nèi)容；

c．富有美感；

d．適于工業(yè)上應(yīng)用。

（3）商標(biāo)

商標(biāo)是指以顯著的文字、圖形或兩者的組合并置于商品表面或商品

包裝上的標(biāo)識(shí)。包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)。它具有以下特

征：

①合法性。

商標(biāo)的設(shè)計(jì)和使用應(yīng)符合法律的規(guī)定。

②顯著性。

商標(biāo)的設(shè)計(jì)應(yīng)具有獨(dú)特的構(gòu)思，以使其具有顯著的特點(diǎn)。

③表現(xiàn)性。

商標(biāo)應(yīng)通過(guò)一定的形式表現(xiàn)出來(lái)。商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)的客體，依照《商

標(biāo)法》，一件商標(biāo)要取得商標(biāo)權(quán)應(yīng)依照法律程序核準(zhǔn)注冊(cè)。

（4）其他

除了作品、專利、商標(biāo)以外，智力成果還包括植物新品種，集成電

路布圖設(shè)計(jì)，地理標(biāo)志，商業(yè)秘密等。

6．談?wù)劮ǘɡ^承中財(cái)產(chǎn)的分配。

答：法定繼承是指根據(jù)法律直接規(guī)定的繼承人的范圍、繼承人繼承

的順序、繼承人繼承遺產(chǎn)的份額及遺產(chǎn)的分配原則繼承被繼承人的遺

聲。

法定繼承的遺產(chǎn)分配原則，是指在法定繼承中，數(shù)個(gè)同一順序的繼

承人共同繼承被繼承人的遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)如何確定各個(gè)繼承人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)

份額簡(jiǎn)稱“應(yīng)繼份”。

關(guān)于法定繼承的遺產(chǎn)分配原則，各國(guó)法上有兩種立法例：一是由法

律直接規(guī)定各法定繼承人的應(yīng)繼份：二是規(guī)定同一順序的法定繼承人均

分遺產(chǎn)。

按照我國(guó)《繼承法》第13條規(guī)定，在法定繼承中遺產(chǎn)的分配按以下

原則確定：

（1）繼承人繼承遺產(chǎn)的份額一般應(yīng)當(dāng)均等

繼承人繼承遺產(chǎn)的份額一般應(yīng)當(dāng)均等，是指在一般情況下，同一順

序的法定繼承人應(yīng)按照人數(shù)平均分配遺產(chǎn)，即各繼承人的應(yīng)繼份相等。

（2）特殊情形下繼承人繼承的份額可以不均等

在有下列情形之一時(shí)，同一順序法定繼承人繼承的遺產(chǎn)份額可以不

均等：

①對(duì)生活有特殊困難的缺乏勞動(dòng)能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)

予以照顧；

②對(duì)被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承

人，在分配遺產(chǎn)時(shí)，可以多分；

③有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)

時(shí)，應(yīng)當(dāng)不分或者少分；

④繼承人協(xié)商同意不均分。

（3）非繼承人的遺產(chǎn)繼承權(quán)

在法定繼承中，除法定繼承人得參加繼承外，具備法定條件的其他

人也有權(quán)適當(dāng)分得遺產(chǎn)。因此，法定繼承人分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)分給有權(quán)

取得適當(dāng)遺產(chǎn)的非繼承人以適當(dāng)遺產(chǎn)，而不能侵害有權(quán)分得適當(dāng)遺產(chǎn)的

其他人的遺產(chǎn)取得權(quán)。

根據(jù)《繼承法》第14條規(guī)定，可以分得適當(dāng)遺產(chǎn)的人包括以下兩種

人：

①繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源

的人。

這種人須同時(shí)具備三個(gè)條件：

a．須缺乏勞動(dòng)能力；

b．須沒(méi)有生活來(lái)源；

c．須在被繼承人生前依靠被繼承人扶養(yǎng)。

②繼承人以外的對(duì)被繼承人扶養(yǎng)較多的人。

對(duì)被繼承人的扶養(yǎng)，既包括經(jīng)濟(jì)上、勞務(wù)上的扶助，也包括精神上

的慰藉。但若對(duì)被繼承人只是給予一次性或臨時(shí)性的扶養(yǎng)或者所給予的

物質(zhì)扶助數(shù)額并不多，則不為扶養(yǎng)較多。

需要說(shuō)明的是，這里的繼承人以外的人，是指能夠參加繼承的繼承

人以外的人，并非指法定繼承人范圍以外的人。例如，在第一順序繼承

人繼承時(shí)，若第二順序繼承人中有具備上述條件的人，則該人即屬于可

分給適當(dāng)遺產(chǎn)的人，有權(quán)要求分得適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。可分得適當(dāng)遺產(chǎn)的人之

所以有權(quán)取得適當(dāng)遺產(chǎn)，并非基于繼承權(quán)，而是基于法律規(guī)定的可分給

適當(dāng)遺產(chǎn)的特別條件。

對(duì)于可分給適當(dāng)遺產(chǎn)的人，分給他們遺產(chǎn)時(shí)，按具體情況可多于或

少于繼承人的應(yīng)繼承的遺產(chǎn)額；可以分給適當(dāng)遺產(chǎn)的人，在其依法取得

被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利受到侵犯時(shí)，本人有權(quán)以獨(dú)立的訴訟主體的資格向

人民法院提起訴訟，請(qǐng)求保護(hù)。但在遺產(chǎn)分割時(shí)，明知而未提出請(qǐng)求

的，法院一般不予受理；不知而未提出請(qǐng)求在2年以內(nèi)起訴的，法院應(yīng)

予受理。

7．談?wù)劰餐雍π袨椤?/p>

答：（1）共同加害行為的概念

共同加害行為，又叫狹義的共同侵權(quán)行為，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的

行為人，基于共同的故意或過(guò)失，侵犯他人的合法權(quán)益從而造成損害的

行為。我國(guó)《民法通則》第130條規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損

害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）共同加害行為的特征

共同加害行為應(yīng)當(dāng)具備下列特征：

①主體的復(fù)數(shù)性。

共同侵害行為的主體是兩個(gè)或兩個(gè)以上的自然人或法人。

②行為的關(guān)聯(lián)性。

各共同侵權(quán)人各自實(shí)施了加害行為，但他們之間的加害行為都指向

同一對(duì)象，各加害行為之間結(jié)合起來(lái)，共同造成了損害結(jié)果，是造成損

害結(jié)果發(fā)生的原因，具有密切的關(guān)聯(lián)性。

③各加害行為人之間有共同的過(guò)錯(cuò)。

共同過(guò)錯(cuò)，是共同侵權(quán)行為的主觀要件，可以是共同故意，也可以

是共同過(guò)失。只有共同加害人具有共同過(guò)錯(cuò)，其行為才具有了可責(zé)難

性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

④結(jié)果的單一性。

共同加害人雖然實(shí)施了多個(gè)侵權(quán)行為，但造成的是同一損害結(jié)果，

該損害結(jié)果是不可分割的。

（3）共同加害行為的構(gòu)成要件

共同加害行為首先應(yīng)當(dāng)具備一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，但共同加害

行為在具體構(gòu)成要件上還具有自己的特點(diǎn)：

①主體要件

共同加害行為的主體為兩個(gè)或兩個(gè)以上的民事主體，包括自然人和

法人。對(duì)于自然人作為共同加害行為主體，一般認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)具備民事責(zé)

任能力。在簡(jiǎn)單的共同侵權(quán)行為中，共同加害人都是實(shí)行行為人，都實(shí)

施了致他人損害的加害行為。在共同故意的情況下，各加害人之間有可

能有著分工的不同；在共同過(guò)失的情況下，各加害人之間不可能有分工

或負(fù)擔(dān)任務(wù)的不同。在復(fù)雜的共同侵權(quán)行為中，共同加害人可分為實(shí)行

行為人、教唆行為人和幫助行為人。

②主觀要件

在主觀要件問(wèn)題上理論界認(rèn)識(shí)不一，主要由主觀說(shuō)和客觀說(shuō)。主觀

說(shuō)認(rèn)為加害人在主觀上必須有共同過(guò)錯(cuò)才能對(duì)損害結(jié)果負(fù)連帶責(zé)任；客

觀說(shuō)認(rèn)為，共同加害人之間是否具有共同過(guò)錯(cuò)并不重要，只要其行為有

共同性即構(gòu)成共同侵權(quán)。一般認(rèn)為主觀說(shuō)更為合理。

③客觀要件

各共同加害人實(shí)施了共同的加害行為，也就是說(shuō)，各共同加害人都

實(shí)施了加害行為，各加害行為間互相聯(lián)系、互相配合、互相作用，形成

一個(gè)有機(jī)的整體，共同造成損害結(jié)果的發(fā)生。各加害行為既可以是作

為，也可以是不作為；既可以存在明確的分工，也可以沒(méi)有分工。同時(shí)

各加害行為對(duì)損害結(jié)果或產(chǎn)生的原因力可能不同，但與損害結(jié)果間都存

在因果關(guān)系，各加害行為結(jié)合在一起共同成為損害結(jié)果產(chǎn)生的原因。

（4）共同加害行為的責(zé)任

共同加害行為較之單獨(dú)侵權(quán)行為其加害人主觀惡性更大，所造成的

損害也更為嚴(yán)重，各國(guó)民法都規(guī)定共同加害人對(duì)受害人要承擔(dān)連帶責(zé)

任。受害人有選擇全部或部分加害人請(qǐng)求其賠償全部或部分損失；加害

人中的任何一人或數(shù)人都有義務(wù)向受害人賠償全部損失，如其中一人或

數(shù)人賠償了全部損失，則免除了其他加害人向受害人應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。

共同加害人的連帶責(zé)任是一種法定責(zé)任，不因加害人內(nèi)部的約定而改

變，同時(shí)，受害人也無(wú)權(quán)免除部分共同侵權(quán)人的責(zé)任，因?yàn)檫B帶責(zé)任不

是按份責(zé)任，每個(gè)責(zé)任人都有可能承擔(dān)全部賠償義務(wù)，故不能被免除其

中部分人的責(zé)任，而讓另外的責(zé)任人承擔(dān)全部或剩余責(zé)任，否則，對(duì)另

外的責(zé)任人不公平，連帶責(zé)任的意義也失去了。

三、論述題（每小題20分，共40分）

1．說(shuō)說(shuō)《合同法》中第68條、第69條中的不安抗辯權(quán)與第108規(guī)定

預(yù)期違約制度之間的聯(lián)系？

答：（1）二者的概念

①不安抗辯權(quán)

我國(guó)《合同法》上的不安抗辯權(quán)，是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明

后給付義務(wù)人的經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債

務(wù)，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行

債務(wù)能力的情況時(shí)，可中止自己的履行；后給付義務(wù)人接收到中止履行

的通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先

給付義務(wù)人可以解除合同。

②預(yù)期違約

《合同法》第108條規(guī)定了預(yù)期違約，即“當(dāng)事人一方明確表示或者

以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要

求其承擔(dān)違約責(zé)任”。預(yù)期違約原是英美合同法中的制度，是指合同一

方在合同規(guī)定的履行時(shí)間到來(lái)之前毀棄合同。預(yù)期違約包括明示毀約和

默示毀約兩種形態(tài)。

a．明示毀約系指在合同履行期限屆至之前，一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理

由而明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同。

b．默示毀約是指在履行期限到來(lái)之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)

證明另一方當(dāng)事人在履行期屆至?xí)r，將不履行或不能履行合同，而另一

方又不愿意提供必要的擔(dān)保。

（2）二者的聯(lián)系

不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約有相似之處，具體而言：

①二者都是在合同訂立后至履行期屆滿前，一方未明確表示將不履

行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見(jiàn)其有屆時(shí)不會(huì)或不能履行的危

險(xiǎn)。

②二者都規(guī)定債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)保

或立即履行債務(wù)。

③二者都賦予一定程度的解除合同的權(quán)利。在預(yù)期違約中，預(yù)見(jiàn)人

可以直接解除合同，不安抗辯制度中先為給付方有權(quán)中止自己的履行，

按《合同法》第68、69條的規(guī)定在對(duì)方未提供擔(dān)?；蚪?jīng)過(guò)一段期間，未

對(duì)待給付，也賦予抗辯人解除合同的權(quán)利。

（3）二者的區(qū)別

二者也存在明顯的不同，具體而言：

①兩者的前提條件不同

對(duì)于不安履行抗辯來(lái)講，其行使的前提條件之一是債務(wù)履行在時(shí)間

上有先后順序，而負(fù)有先履行義務(wù)的一方，由于有證據(jù)顯示對(duì)方可能不

履行或無(wú)力履行，從而擔(dān)心自己得不到對(duì)方的對(duì)待履行，也就形成了不

安履行問(wèn)題。所以，只有負(fù)有先履行合同義務(wù)的一方，才可以行使不安

履行抗辯權(quán)。預(yù)期違約不存在這個(gè)限制，不以雙務(wù)合同當(dāng)事人債務(wù)之履

行存在先后順序?yàn)榍疤?，無(wú)論雙方當(dāng)事人是否有義務(wù)先行作出履行還是

同時(shí)作出履行，任何一方均可依法在對(duì)方預(yù)期違約時(shí)中止履行合同而尋

求法律救濟(jì)。

②兩者的適用的范圍不同

一般說(shuō)來(lái)，行使不安履行抗辯權(quán)，主要適用于對(duì)方財(cái)產(chǎn)在訂約后明

顯減少并有難為對(duì)待給付的可能；而預(yù)期違約適用的范圍較廣，不僅適

用于對(duì)方財(cái)產(chǎn)明顯減少的情況，也適用于債務(wù)人經(jīng)濟(jì)狀況不佳、商業(yè)信

譽(yù)不好、在準(zhǔn)備履行以及履約過(guò)程中的行為或者債務(wù)人的實(shí)際狀況表明

債務(wù)人有違約的危險(xiǎn)等情況。《合同法》第68條關(guān)于不安履行抗辯權(quán)規(guī)

定了具體的條件，其中包括了較廣的范圍，而在第108條關(guān)于預(yù)期違約

的規(guī)定中，則沒(méi)有具體的適用范圍。

③法律救濟(jì)方法不同

就預(yù)期違約制度的救濟(jì)方法而言，在明示毀約中，當(dāng)事人一方明示

毀約時(shí)，另一方可以根據(jù)自身的利益做出選擇，既可以解除合同并要求

賠償損失，也可以置對(duì)方的提前毀約于不顧而繼續(xù)保持合同的效力，以

等待對(duì)方在履行期屆至?xí)r履約。若對(duì)方屆期仍不履約，則提起違約賠償

之訴。在默示毀約中，預(yù)見(jiàn)他方將違約的一方當(dāng)事人可以中止履行合同

而請(qǐng)求對(duì)方提供履約保證。如果對(duì)方在合理的期限內(nèi)不能提供履約的充

分保證，則可以視為對(duì)方毀約，從而解除合同并請(qǐng)求損害賠償。而在不

安抗辯權(quán)制度中，先行履行一方的救濟(jì)方式是該權(quán)利人可以中止合同履

行，一旦對(duì)方提供充分的擔(dān)保，則應(yīng)繼續(xù)履行自己的債務(wù)。不過(guò)，如果

對(duì)方不提供履約的保證，權(quán)利人可以解除合同。

④過(guò)錯(cuò)是否為構(gòu)成要件上不同

預(yù)期違約制度考慮了當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)問(wèn)題。其中，由于明示毀約

是指一方明確地向另一方作出其將屆期不履行合同的表示，行為人從事

某種積極行為侵害對(duì)方的期待債權(quán)，因此，其在主觀上是有過(guò)錯(cuò)的。在

默示毀約中，由于要以債務(wù)人不按期提供履行保證為要件，所以，如果

債務(wù)人不能按時(shí)提供履約保證，則表明債務(wù)人主觀上存在過(guò)錯(cuò)。相反，

我國(guó)《合同法》第68條基本上不考慮當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)問(wèn)題；而在第69

條所規(guī)定的解除合同附件中，則基本同于預(yù)期違約中的“默示毀約”規(guī)

則，即“中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，也未提供適

當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”，該條文表明未恢復(fù)履約能

力或未提供適當(dāng)擔(dān)保的當(dāng)事人存在主觀過(guò)錯(cuò)。

2．試析監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。

答：監(jiān)護(hù)責(zé)任是指監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。就責(zé)任的范圍而言，監(jiān)護(hù)人的責(zé)

任有狹義上與廣義上的責(zé)任劃分。前者僅指監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，如臺(tái)灣

民法規(guī)定，監(jiān)護(hù)人在執(zhí)行財(cái)產(chǎn)上的監(jiān)護(hù)職務(wù)時(shí)，因過(guò)失致使被監(jiān)護(hù)人的

財(cái)產(chǎn)遭受損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；后者則包括監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任及監(jiān)護(hù)

監(jiān)督機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

（1）監(jiān)護(hù)人責(zé)任的歸責(zé)原則

《民法通則》第18條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)

人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

賠償責(zé)任。

從歸責(zé)原則來(lái)看，監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

是各國(guó)立法通例，而監(jiān)護(hù)人對(duì)第三人的民事責(zé)任的原則，主要有三種說(shuō)

法：

①“相對(duì)客觀責(zé)任說(shuō)”，即認(rèn)為監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)致人損害原則

上負(fù)結(jié)果責(zé)任，但得以法定理由（盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)）進(jìn)行抗辯；

②“相對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)”，即認(rèn)為監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)致人損害原則

上負(fù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但無(wú)過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)；

③“混合責(zé)任說(shuō)”，即監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)致人損害，在某些特定

情況下（如限制行為能力人有過(guò)錯(cuò)）負(fù)客觀責(zé)任，而在另外一些情況下

（如監(jiān)護(hù)人違反其監(jiān)督義務(wù)）則負(fù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

（2）監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任形成的根據(jù)

目前，各國(guó)對(duì)監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任形成的根據(jù)說(shuō)法不一，我國(guó)《民法通

則》對(duì)此也未作具體的規(guī)定。事實(shí)上，監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任不僅要對(duì)他人

的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，而且還要對(duì)自己的故意或過(guò)失違反監(jiān)護(hù)義務(wù)承擔(dān)

責(zé)任。因?yàn)檫@兩種責(zé)任均是基于監(jiān)護(hù)職責(zé)和義務(wù)形成的，義務(wù)主體是監(jiān)

護(hù)人，而監(jiān)護(hù)人的義務(wù)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的

義務(wù)，如監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益有保護(hù)義務(wù)；

二是監(jiān)護(hù)人對(duì)社會(huì)的義務(wù)，即監(jiān)護(hù)人通過(guò)管理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，約束被

監(jiān)護(hù)人的行為，避免被監(jiān)護(hù)人的違法行為給他人造成損失，保護(hù)其他人

的合法權(quán)益。

我國(guó)《民法通則》的第18條第3款明確規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職

責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)

產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！痹摋l就監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的內(nèi)部民事責(zé)任

作了原則性的規(guī)定。按該款規(guī)定精神，確認(rèn)了監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的

民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件，即包括損害事實(shí)、行為

的違法性、因果關(guān)系和主觀過(guò)錯(cuò)等四個(gè)方面的內(nèi)容。監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人

的內(nèi)部民事責(zé)任的歸責(zé)原則采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，過(guò)錯(cuò)的存在是責(zé)令監(jiān)護(hù)

人承擔(dān)賠償責(zé)任的必備要件。監(jiān)護(hù)人侵犯被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的違法形

式，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

①不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的行為，即不作為。

監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人不履

行監(jiān)護(hù)職責(zé)，即應(yīng)視為違反其在監(jiān)護(hù)關(guān)系中的作為義務(wù)，構(gòu)成不作為的

違法行為。

②濫用監(jiān)護(hù)權(quán)利侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的行為，即亂作為。

監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)權(quán)，應(yīng)當(dāng)以不得危害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益為原則。

如果監(jiān)護(hù)人濫用管理、代理、教育等監(jiān)護(hù)權(quán)，侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)

益，其行為即具有違法性。損害事實(shí)的范圍，一般民法理論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包

括財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。同樣，監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，包括侵

害其人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

監(jiān)護(hù)人是近親屬的，應(yīng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人是單位的，

單位是否承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)根據(jù)《民法通則》第133條第2款的規(guī)

定：“有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人，造成他人損

害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但

單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外?！睂?duì)這一款的理解有兩種主張。一種認(rèn)為單位

應(yīng)該承擔(dān)全部責(zé)任；另一種認(rèn)為單位作為監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任主體還應(yīng)考慮以下兩種情況：一是損害是由被監(jiān)

護(hù)人一方造成的，當(dāng)然責(zé)其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任；若損害是由被監(jiān)護(hù)人

與他人共同造成的，對(duì)外應(yīng)由被監(jiān)護(hù)人與他人對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，

對(duì)內(nèi)應(yīng)按責(zé)任大小、主次，按份承擔(dān)責(zé)任。二是若損害行為發(fā)生時(shí)被監(jiān)

護(hù)人不滿18周歲，訴訟時(shí)已滿18周歲，是行為人承擔(dān)民事責(zé)任，還是原

監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)能力來(lái)確定。如果行為人有

經(jīng)濟(jì)能力的，由其本人承擔(dān)，行為人沒(méi)有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)由原監(jiān)護(hù)人承

擔(dān)。監(jiān)護(hù)人履行了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕其民事責(zé)任。在這種情況

下，監(jiān)護(hù)人并沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但基于公平原則，應(yīng)對(duì)受害人進(jìn)行補(bǔ)償。因

此，僅為適當(dāng)減輕監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任，而不能免除監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。被監(jiān)

護(hù)人有財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)從其財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)

賠償。從理論上講，無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人，不能獨(dú)

立承擔(dān)民事責(zé)任，對(duì)他們?cè)斐傻膿p害一般應(yīng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。監(jiān)護(hù)人的責(zé)

任以民事責(zé)任為限，被監(jiān)護(hù)人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，應(yīng)由其本人承擔(dān)。監(jiān)護(hù)

人委托他人監(jiān)護(hù)的，因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，由監(jiān)

護(hù)人承擔(dān)，但雙方另有約定的除外；被委托人確有過(guò)錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)

任。

四、案例（20分）

甲、乙兩公司在某農(nóng)村信用合作社貸款50萬(wàn)，由丙提供擔(dān)保，債務(wù)

已屆清償期未還，甲、乙被提起訴訟，要求返還50萬(wàn)貸款和6萬(wàn)塊錢的

利息。該市中院判定丙也負(fù)連帶賠償責(zé)任，后執(zhí)行庭先后十八次對(duì)丙的

財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，共計(jì)76．7萬(wàn)元，其中包括一張5000元的收條（房

地產(chǎn)評(píng)估的收條），此外，還將丙的14套房產(chǎn)查封了36個(gè)月，而并沒(méi)有

拍賣、變賣，致使丙因此損失了15萬(wàn)多，后丙向甲、乙追償，未果，在

該中院起訴，法院判定甲、乙賠償丙76.7萬(wàn)元及利息。甲、乙不服，提

起上訴，理由為可被追償額不應(yīng)以強(qiáng)制執(zhí)行單據(jù)所顯示數(shù)額為準(zhǔn)，只能

以農(nóng)村信用社開(kāi)具的貸款收回憑證所示數(shù)額為依據(jù)。

該案件應(yīng)該怎樣處理，依據(jù)是什么？

答：債的擔(dān)保，是指法律為保證特定債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)而特別規(guī)定

的以第三人的信用或以特定財(cái)產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利

的制度。

債的擔(dān)保的概念具有以下三方面的含義：

（1）債的擔(dān)保是保障特定債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律制度。

（2）債的擔(dān)保是以第三人的信用或者特定財(cái)產(chǎn)來(lái)保障債權(quán)人債權(quán)實(shí)

現(xiàn)的制度。

（3）債的擔(dān)保是對(duì)債的效力的一種加強(qiáng)和補(bǔ)充，是對(duì)債務(wù)人信用的

一種保證措施。債的擔(dān)保一般具有平等性、自愿性及從屬性的特點(diǎn)。

①平等性，是指?jìng)膿?dān)保關(guān)系中當(dāng)事人的法律地位是平等的，各方

平等地協(xié)商確定相互間的權(quán)利義務(wù)，平等地受法律保護(hù)。

②自愿性，是指擔(dān)保一般是由當(dāng)事人自愿設(shè)定的。就擔(dān)保的發(fā)生原

因而言，擔(dān)保有法定擔(dān)保與約定擔(dān)保之分。法定擔(dān)保是指由法律直接規(guī)

定的擔(dān)保，約定擔(dān)保是指由當(dāng)事人自行設(shè)定的擔(dān)保。約定擔(dān)保是最主要

的、最常見(jiàn)的擔(dān)保。

③從屬性，是指擔(dān)保之債與被擔(dān)保的債為主從關(guān)系，擔(dān)保之債從屬

于被擔(dān)保的債。擔(dān)保之債為從債，其效力決定于所擔(dān)保的債，被擔(dān)保的

債為主債。主債不成立或者無(wú)效，擔(dān)保之債也就不能發(fā)生效力；主債消

滅，擔(dān)保之債也就隨之消滅。

根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋的第43條的規(guī)定：“保證人自行履行保證

責(zé)任時(shí)，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)

對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)。”

本案中丙在履行保證責(zé)任時(shí)，其實(shí)際清償額為76.7萬(wàn)元遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于主

債權(quán)56萬(wàn)元，因此，根據(jù)擔(dān)保法的司法解釋，保證人丙只能在主債權(quán)的

范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人甲、乙行使追償權(quán)。對(duì)于農(nóng)村信用合作社的從執(zhí)行中多

獲得的不當(dāng)?shù)美梢韵蚍ㄔ荷暾?qǐng)執(zhí)行回轉(zhuǎn)。對(duì)于法院在執(zhí)行過(guò)程中

的不合理的執(zhí)法行為，丙可以要求依據(jù)《國(guó)家賠償法》進(jìn)行相應(yīng)的賠

償。

甲、乙并未從丙的超額清償中獲取不當(dāng)利益，而且對(duì)于丙的執(zhí)行損

失，甲、乙也不存在過(guò)錯(cuò)，因此，不論是司法解釋的規(guī)定，還是法理推

導(dǎo)，都不能要求甲、乙以強(qiáng)制執(zhí)行單據(jù)所顯示數(shù)額賠償，只能要求甲、

乙根據(jù)貸款合同實(shí)際應(yīng)承擔(dān)的主債務(wù)和利息進(jìn)行賠償。

2005年清華大學(xué)民商法學(xué)考研真題（含部

分答案）

【民商法學(xué)專業(yè)卷】

一、名詞解釋（每小題3分，共15分）

1．相對(duì)權(quán)

答：相對(duì)權(quán)是指請(qǐng)求特定人為一定行為或不行為的權(quán)利，它是相對(duì)

于絕對(duì)權(quán)而言的。相對(duì)權(quán)有兩個(gè)特征：一是權(quán)利人自己不能直接實(shí)現(xiàn)其

權(quán)利，必須通過(guò)義務(wù)人的行為才能實(shí)現(xiàn)；二是只能請(qǐng)求特定的人為一定

行為，該權(quán)利只能對(duì)抗特定的人，因此，又稱對(duì)人權(quán)。

2．有限責(zé)任

答：根據(jù)承擔(dān)民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)范圍為標(biāo)準(zhǔn)將民事責(zé)任分為無(wú)限責(zé)任

和有限責(zé)任。有限責(zé)任是指?jìng)鶆?wù)人得以一定內(nèi)或限額的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)

任。在民事活動(dòng)中，無(wú)限責(zé)任為原則，有限責(zé)任是例外，一般來(lái)說(shuō)，有

限責(zé)任適用于法律專門規(guī)定的場(chǎng)合。

3．善意取得

答：原物由占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人（即不知占有人為非法轉(zhuǎn)讓而

取得原物的第三人）時(shí)，善意第三人一般可取得原物的所有權(quán)，所有人

不得請(qǐng)求善意第三人返還原物。這里的原物只限動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)不能善意

取得。

4．實(shí)用新型專利

答：實(shí)用新型是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造及其組合所提出的適用于實(shí)

用的新的技術(shù)方案，俗稱“小發(fā)明”。實(shí)用新型不包括方法發(fā)明。實(shí)用新

型是專利權(quán)的客體之一。根據(jù)《專利法》第22條的規(guī)定，對(duì)實(shí)用新型授

予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)要件包括新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。其新穎性要求和實(shí)

用性要求與發(fā)明的新穎性、實(shí)用性要求相同；但其創(chuàng)造性要求為具有實(shí)

用性特點(diǎn)和進(jìn)步，比發(fā)明的創(chuàng)造性要求低。

5．鄰接權(quán)

答：鄰接權(quán)是與著作權(quán)鄰近的權(quán)利。在我國(guó)著作權(quán)法中，這種權(quán)利

稱為“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。鄰接權(quán)通常是指表演者、錄音制作者（也

稱唱片制作者）和廣播電視組織（也稱廣播組織）對(duì)其表演活動(dòng)、錄音

制品和廣播電視節(jié)目享有的一種類似著作權(quán)的權(quán)利。

二、簡(jiǎn)答題（每小題10分，共80分）

1．談?wù)勎覈?guó)民事法律在時(shí)間上的適用范圍。

答：民法在時(shí)間上的適用范圍是指民法生效時(shí)間和失效時(shí)間，以及

民事法律規(guī)范對(duì)其生效前發(fā)生的民事法律關(guān)系有無(wú)溯及力。

（1）民法的生效時(shí)間

民事法律規(guī)范生效的時(shí)間，一般根據(jù)民事法律規(guī)范的性質(zhì)和實(shí)際需

要而定。主要有以下兩種：

①自民法規(guī)范公布之日起開(kāi)始生效

有些民事法律規(guī)范的施行不需要準(zhǔn)備工作，公布后即可實(shí)行的，一

般明文規(guī)定自公布之月起生效。如1990年5月19日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中華

人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第54條規(guī)

定：“本條例自發(fā)布之日起施行?！?/p>

②民法規(guī)范公布后經(jīng)一段時(shí)間再生效

有些民事法律涉及面廣，情況比較復(fù)雜，需要經(jīng)過(guò)一定時(shí)間才便于

實(shí)施，頒布后經(jīng)一定時(shí)間才生效。例如《民法通則》在1986年4月12日

經(jīng)第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)，《民法通則》第156條規(guī)

定：“本法自1987年1月1日起施行?！?/p>

（2）民法的失效時(shí)間

民法失效的時(shí)間，也就是民事法律規(guī)范終止效力或被廢止的時(shí)間。

民事法律規(guī)范失效時(shí)間主要有以下幾種情況：

①新法直接規(guī)定廢止舊法

例如，《合同法》第428條規(guī)定：“本法自1999年10月1日起施行，

《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同

法》、《中華人民共和國(guó)技術(shù)合同法》同時(shí)廢止?！?/p>

②舊法規(guī)定與新法相抵觸的部分失效

例如，1984年1月23日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例》第

44條規(guī)定：“本條例自發(fā)布之日起施行。過(guò)去的有關(guān)規(guī)定與本條例有抵

觸者，應(yīng)按本條例執(zhí)行。”這樣實(shí)際是用適用新法的規(guī)定，間接廢止了

舊法。

③由國(guó)家機(jī)關(guān)頒布專門的決議規(guī)定，宣布某些法律失效。

④在司法實(shí)踐中，如果新法與舊法規(guī)定相沖突時(shí)，應(yīng)適用“新法優(yōu)

于舊法”、“后法優(yōu)于前法”的原則，以新法、后法為準(zhǔn)，在學(xué)理上稱為

默示廢止。

（3）關(guān)于民法的溯及力問(wèn)題

我國(guó)的民事法律規(guī)范，貫徹法律不溯及既往的原則，一般沒(méi)有溯及

力，但在具體實(shí)施中也有例外。例如，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<

中華人民共和國(guó)繼承法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第64條第2款規(guī)定：“人民法

院對(duì)繼承法生效前已經(jīng)受理、生效后尚未審結(jié)的繼承案件，適用繼承

法。但不得再以超過(guò)訴訟時(shí)效為由駁回起訴。”《最高人民法院關(guān)于貫

徹執(zhí)行<中華人民共和合同法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第3條規(guī)定：“人

民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法

律合同無(wú)效而適用合同法有效的，則適用合同法。”

2．民事法律行為和事實(shí)行為的區(qū)別。

答：民事法律行為是指公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民

事義務(wù)的合法行為。民事法律行為是合法行為，以適法性為特征，不包

括無(wú)效的民事行為、可撤銷或可變更的民事行為和效力未定的民事行

為。

事實(shí)行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意

圖，但依照法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為。事實(shí)行為包括無(wú)因管

理行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險(xiǎn)行為及侵權(quán)行為、遺失物的拾得行

為、埋藏物的發(fā)現(xiàn)行為等。這些行為具不具備民事法律行為的意思表示

要素。

民事法律行為與事實(shí)行為的主要區(qū)別在于：

（1）民事法律行為以意思表示為其必備要素，具有表意性和目的

性；而事實(shí)行為完全不以意思表示為其必備要素，當(dāng)事人實(shí)施行為的目

的并不在于追求民事法律后果。

（2）民事法律行為依行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力；而事實(shí)

行為依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生法律后果。

（3）民事法律行為的本質(zhì)在于意思表示，而不在于事實(shí)構(gòu)成；實(shí)施

行為只有在行為人的客觀行為符合法定構(gòu)成要件時(shí)，才發(fā)生法律規(guī)定的

后果。

（4）民事法律行為以行為人具有民事行為能力為生效條件；而事實(shí)

行為的構(gòu)成不要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。

（5）民事法律行為具有實(shí)現(xiàn)私法自治的功能，是維護(hù)個(gè)人自由與尊

嚴(yán)的重要手段，而事實(shí)行為不具有此種功能。

3．形成權(quán)在我國(guó)法律上是怎么規(guī)定的。

答：形成權(quán)是指權(quán)利人依自己?jiǎn)畏揭馑急硎荆姑袷路申P(guān)系發(fā)生

變更或消滅的權(quán)利。

形成權(quán)的行使原則上不得附條件或期限，以避免置相對(duì)人于不確定

的法律狀態(tài)。我國(guó)《合同法》第99條第2款規(guī)定，當(dāng)事人主張抵銷的，

應(yīng)通知對(duì)方。通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限。

（1）形成權(quán)的分類

形成權(quán)按照其行使對(duì)涉及的法律關(guān)系所產(chǎn)生的效力的不同，可以區(qū)

分為設(shè)立性形成權(quán)、變更性形成權(quán)、消滅性形成權(quán)。

①設(shè)立性形成權(quán)，即因形成權(quán)的行使而創(chuàng)設(shè)一定法律關(guān)系的形成

權(quán)。

例如，對(duì)無(wú)主物的先占權(quán)、親權(quán)的重新獲得權(quán)、出典人對(duì)典物的回

贖權(quán)、先買權(quán)（如《民法通則》第78條第2款規(guī)定的按份共有人對(duì)其他

共有人出讓份額的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、《合同法》第230條規(guī)定的承租人的優(yōu)

先購(gòu)買權(quán)、《合伙企業(yè)法》第22條規(guī)定的合伙人對(duì)于其他合伙人轉(zhuǎn)讓出

資的優(yōu)先受讓權(quán)）、追認(rèn)權(quán)（如《合同法》第47條規(guī)定的法定代理人對(duì)

限制行為能力人所從事法律行為的追認(rèn)權(quán)、《民法通則》第66條和《合

同法》第48條規(guī)定的被代理人對(duì)無(wú)權(quán)代理人的追認(rèn)權(quán)、《合同法》第51

條規(guī)定的真正權(quán)利人對(duì)無(wú)權(quán)處分人處分行為的追認(rèn)權(quán)）。

②變更性形成權(quán)，即因形成權(quán)的行使而使既有法律關(guān)系發(fā)生變更的

形成權(quán)。

例如，選擇之債中的選擇權(quán)、損害賠償權(quán)人多種救濟(jì)方法的選擇權(quán)

（《合同法》第122條）、定金和違約金并存時(shí)適用何者的選擇權(quán)

（《合同法》第116條）、給付確定權(quán)、通知到期權(quán)（使未到期的債權(quán)

轉(zhuǎn)化為到期之債）等。

③消滅性形成權(quán)，即因形成權(quán)的行使而使既有法律關(guān)系消滅的形成

權(quán)。

例如，撤銷權(quán)、抵銷權(quán)、解除權(quán)、終止權(quán)、免除權(quán)、離婚權(quán)、主張

婚姻無(wú)效權(quán)、繼承拋棄權(quán)等。這種形成權(quán)最為典型，也是最常見(jiàn)的形成

權(quán)類型。

（2）形成權(quán)的產(chǎn)生

形成權(quán)的產(chǎn)生要么是基于法律的規(guī)定，要么是基于法律行為。

①有些形成權(quán)現(xiàn)行法律沒(méi)有規(guī)定只能通過(guò)法律行為設(shè)立，如買回

權(quán)；

②有些形成權(quán)則只能基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，如抵銷權(quán)、撤銷權(quán)等，

當(dāng)事人不可憑空創(chuàng)設(shè)；

③有些形成權(quán)不僅要基于法律的規(guī)定，還要通過(guò)法律行為才能設(shè)

立，如終止權(quán)、解除權(quán)、撤回權(quán)、先買權(quán)等。

通過(guò)法律行為而設(shè)定形成權(quán)要么是一項(xiàng)處分行為，要么是類似于負(fù)

擔(dān)行為，如債權(quán)性的先買權(quán)。按照形成權(quán)的概念，我們知道，形成權(quán)的

行使是通過(guò)單方法律行為進(jìn)行的，這種單方法律行為一般是私法上的處

分行為，所以要求行為人具有行為能力和處分能力，有些形成權(quán)的行使

除了權(quán)利人的行為外還要借助于國(guó)家行為，例如我國(guó)《合同法》第54條

規(guī)定的合同變更權(quán)和撤銷權(quán)、第74條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)以及我國(guó)《婚

姻法》第11條規(guī)定的婚姻撤銷權(quán)。

（3）形成權(quán)的消滅

形成權(quán)可因權(quán)利人的放棄而消滅。大多數(shù)形成權(quán)基于私法自治都可

以放棄，即使在親屬法領(lǐng)域的形成權(quán)，如離婚權(quán)也不例外。對(duì)形成權(quán)的

放棄可以是單方法律行為，也可以是雙方法律行為；可以是要式的法律

行為，也可以是不要式的；可以是生前法律行為，也可以是死后法律行

為；可以是有待對(duì)方特定當(dāng)事人接受的意思表示，也可以是任意表達(dá)的

意思表示。但有些形成權(quán)是不可放棄的，特別是侵入型的干涉權(quán)。形成

權(quán)不是請(qǐng)求權(quán)，因而它不受訴訟時(shí)效的限制。但形成權(quán)持續(xù)時(shí)間太長(zhǎng)會(huì)

產(chǎn)生不良后果，并且形成權(quán)會(huì)因權(quán)利人的不行使將會(huì)使形成權(quán)的效力減

弱。因此，形成權(quán)在一定的時(shí)期內(nèi)不行使，將導(dǎo)致其消滅。此一期間被

稱為除斥期間。這種除斥期間可以是基于法律的規(guī)定（《合同法》第55

條第1款、第75條），也可以是由對(duì)方當(dāng)事人單方確定的，或者雙方合

意一起確定的（《合同法》第95條）。

4．法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的法律后果。

答：《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》既是企業(yè)獲得經(jīng)營(yíng)資格的憑證，也是企

業(yè)獲得法人資格的憑證。吊銷《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》后，該企業(yè)不僅喪

失其經(jīng)營(yíng)資格，同時(shí)亦喪失其法人資格。有人認(rèn)為吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)

照并不喪失其法人資格，不但在邏輯上無(wú)法自圓其說(shuō)，同時(shí)也會(huì)造成立

法上的相互沖突。最高人民法院在2000第23、24號(hào)批復(fù)中，明確了法人

被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，仍享有訴訟主體資格，可以以自己

的名義參加訴訟活動(dòng)，即肯定了肯定說(shuō)的觀點(diǎn)。所以，法人被吊銷營(yíng)業(yè)

執(zhí)照后只喪失經(jīng)營(yíng)資格，并不喪失法人資格。

企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，首先喪失了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)。我國(guó)各類企

業(yè)未經(jīng)登記注冊(cè)嚴(yán)禁進(jìn)入市場(chǎng)，否則以非法論處。輕者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)和罰款

并依法取締，重者除沒(méi)收財(cái)產(chǎn)和罰款及依法取締并處外，還可能承擔(dān)刑

事責(zé)任。其次，喪失了法律保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)。法律只保護(hù)和調(diào)整合法主體

的合法行為，而不保護(hù)非法行為，企業(yè)一旦被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其一切經(jīng)

營(yíng)行為均為非法行為。更不能要求自己或他人作為或不作為。再次，喪

失了最后救濟(jì)權(quán)。企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷，不等于法人立即消滅，僅

是除清算范圍外的一切活動(dòng)停止。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第

40條、第46條和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第20條、第33條規(guī)定，企業(yè)

法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)上級(jí)主管部門或出資人組織清算組

進(jìn)行清算。清算程序結(jié)束至工商部門注銷前，仍可以自己名義或清算組

名義（已成立清算組）從事清算范圍內(nèi)的活動(dòng)，包括起訴、應(yīng)訴等，它

具有民事訴訟的主體資格。

在企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，只要未辦理注銷登記手續(xù)，其“法

律上的人”依然存續(xù)，其仍應(yīng)作為民事訴訟主體參加訴訟活動(dòng)，但是這

也應(yīng)是有期限的，不能一直拖著，超過(guò)兩年其法人資格即喪失，不能再

作為民事訴訟主體參加訴訟活動(dòng)。企業(yè)法人一經(jīng)注銷，其法人資格即喪

失，不能再作為民事訴訟主體參加訴訟活動(dòng)。這樣既符合法人制度理論

（企業(yè)法人以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)自承擔(dān)民事責(zé)任），又可防止企業(yè)法人的開(kāi)辦

者、投資者采取不法行為惡意逃廢債務(wù)，侵害債權(quán)人的利益，從而充分

保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)交易的安全。

5．代理權(quán)的濫用有什么法律后果。

答：濫用代理權(quán)，是指代理人行使代理權(quán)時(shí)違背代理權(quán)的設(shè)定宗旨

和代理行為的基本準(zhǔn)則，有損被代理人利益的行為。濫用代理權(quán)的行為

是違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，各國(guó)法律一般予以禁止。

濫用代理權(quán)主要有三種情況：自己代理；雙方代理；代理人與第三

人惡意串通。

（1）自己代理

自己代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義同自己簽訂合

同。在此情形下，代理人同時(shí)為代理關(guān)系中的代理人和合同的相對(duì)人，

交易雙方的交易行為實(shí)際上只有代理人一人全部實(shí)施，這既違背代理制

度的宗旨，也極易發(fā)生代理人損害被代理人而利己的行為。所以，對(duì)自

己代理行為，除使被代理人純獲利益的以外，一般應(yīng)為無(wú)效。

（2）雙方代理

雙方代理行為也屬于代理權(quán)濫用的行為。雙方代理也稱同時(shí)代理。

這種行為在有關(guān)代理人從事代理事務(wù)必須履行的義務(wù)中已經(jīng)提及，雙方

代理會(huì)導(dǎo)致在合同簽訂過(guò)程中難以平衡雙方當(dāng)事人的利益，損害被代理

人的利益。因此，雙方代理的行為原則上也應(yīng)無(wú)效，但被代理人的雙方

當(dāng)事人特別許可的，因該行為并不損害第三人的利益和社會(huì)利益，應(yīng)為

有效。

（3）代理人與第三人惡意串通

代理人與對(duì)方通謀簽訂損害被代理人利益的合同。此種行為違背了

代理的誠(chéng)信原則，屬于違反代理制度宗旨的濫用代理權(quán)行為。我國(guó)《民

法通則》第66條規(guī)定，“代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益

的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任”。依此規(guī)定，代理人與第三人串通

所為的民事行為不僅不能發(fā)生代理的后果，不能由被代理人承受該行為

的后果，而且因此行為的實(shí)施損害被代理人利益的，代理人要和相對(duì)人

一起賠償被代理人的損失，承擔(dān)法律責(zé)任。

6．法人有無(wú)人格權(quán)。

答：法人作為一種組織體，由于其不是基于自然而產(chǎn)生，因此其不

具有自然人的屬性以及與這種屬性相聯(lián)系的人格性利益，但是，這并不

意味著不能通過(guò)法律上的擬制使法人成為這種利益的形式上的承載者和

有效的保護(hù)者。

一般來(lái)說(shuō)，法人都是自然人的組織體（即使財(cái)團(tuán)性法人，其活動(dòng)也

需要自然人來(lái)完成），因此自然人以其作為法人的一個(gè)成員這樣的特殊

資格進(jìn)行活動(dòng)時(shí)所涉及的某些人格利益，就必然要以法人的團(tuán)體性人格

利益的形式表現(xiàn)出來(lái)。當(dāng)這種人格利益遭到侵害時(shí)，也是作為團(tuán)體的法

人受到侵害，而不是作為個(gè)體的自然人。因此，在這樣的情況下，這種

法人的團(tuán)體性人格利益必須要求法人以自己的名義來(lái)承載和進(jìn)行保護(hù)，

而不是自然人以其個(gè)人名義來(lái)進(jìn)行保護(hù)。這就要求法人能夠享有人格

權(quán)。具體分析起來(lái)，主要有以下幾點(diǎn)：

（1）法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并以此來(lái)享有權(quán)利能力和行為能力，承

擔(dān)民事義務(wù)與責(zé)任。法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，這為法人進(jìn)行民事活動(dòng)，參

與市場(chǎng)交易提供了一種可能性。法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)是其擁有法律人格

的基礎(chǔ)和前提條件，是法人獨(dú)立享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)基

礎(chǔ)。同時(shí)，法人正是基于能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，才使法人具有人格，也使法

人與其成員區(qū)別開(kāi)來(lái)。

（2）有限責(zé)任作為法人成員的責(zé)任承擔(dān)方式，它是法人區(qū)別于其投

資者和其他民事主體的重要方式。

①法人的有限責(zé)任，是指法人的發(fā)起人或股東所承擔(dān)的有限責(zé)任，

出資人或股東以其出資額為限對(duì)法人承擔(dān)的責(zé)任，對(duì)法人的債務(wù)人只承

擔(dān)間接責(zé)任。

②法人成員的有限責(zé)任是法人區(qū)別于合伙的重要因素。

合伙人對(duì)合伙企業(yè)之債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任；而法人則是依自己的財(cái)產(chǎn)

承擔(dān)責(zé)任，與股東或發(fā)起人是兩個(gè)不同的法律人格。

③公司法人股東的有限責(zé)任與法人的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，也與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

區(qū)別開(kāi)來(lái)，投資個(gè)人對(duì)投資企業(yè)承擔(dān)的是無(wú)限責(zé)任，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的行

為，往往是投資者的個(gè)人意志。因此，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不具備法律人格，

個(gè)人獨(dú)資企業(yè)之債務(wù)亦由獨(dú)資企業(yè)投資者所承擔(dān)。同合伙與個(gè)人獨(dú)資企

業(yè)相比較，正是因?yàn)榉ㄈ顺蓡T承擔(dān)有限責(zé)任，才使得法人有其自己的行

為能力，法人與法人成員個(gè)人行為相區(qū)別，法人的責(zé)任與其成員責(zé)任相

區(qū)別開(kāi)來(lái)，才使得法人作為一種獨(dú)立的法律人格而存在。

（3）法人的名稱權(quán)，是人格權(quán)中的標(biāo)表要素，法人名稱是法人在社

會(huì)生活中用以確定和代表身份，并區(qū)別于他人的文字或符號(hào)。而我國(guó)的

民法通則沒(méi)有在規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的第108條中規(guī)定法人的名稱權(quán)，只是在

規(guī)定公民人身權(quán)的第120條中規(guī)定了法人的名稱權(quán)。因此，在我國(guó)，法

人名稱權(quán)不應(yīng)屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)。然而一般認(rèn)為，法人名稱權(quán)應(yīng)作為一種人

格權(quán)。

①法人名稱權(quán)的目的主要是使法人具有標(biāo)表性特征，使法人作為一

種獨(dú)立的人格主體區(qū)別于其它組織和個(gè)人；

②法人名稱權(quán)也使不同法人組織之間的法人人格相互區(qū)別。而且，

法人的名稱權(quán)使具有同一種屬性的法人相互區(qū)別。法人名稱權(quán)中的財(cái)產(chǎn)

權(quán)主要是法人名稱中的財(cái)產(chǎn)性利益，侵害法人名稱權(quán)主要是侵害法人名

稱權(quán)中所蘊(yùn)含的財(cái)產(chǎn)利益；對(duì)名稱權(quán)之轉(zhuǎn)讓，也是轉(zhuǎn)讓法人名稱權(quán)中的

一種預(yù)期財(cái)產(chǎn)價(jià)值。法人名稱權(quán)本身同姓名權(quán)一樣，只不過(guò)是一種文字

代碼，并不具有財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)制、有

限責(zé)任與名稱要素的考察，我們可以看出，正是法人獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)為法人

承擔(dān)責(zé)任奠定了基礎(chǔ)，這是關(guān)系到法人能否成為一個(gè)法律人格最核心的

因素；法人成員的有限責(zé)任使法人的責(zé)任與其它民事主體的責(zé)任相區(qū)

別，保障了法人的人格獨(dú)立；法人名稱權(quán)使法人的人格與其它類型的人

格主體相區(qū)別，并使同一屬性的法人相互區(qū)別。

法人作為一類民事主體，由于其本身不具有自然人所固有的生物屬

性，因此，其在性質(zhì)上受到一些限制，即某些類型的人格權(quán)（如以自然

人的生理和心理特性的存在為基礎(chǔ)的生命權(quán)、健康權(quán)等）由于其特殊屬

性與法人的屬性不相容，因而不能為法人所享有。作為形態(tài)豐富的人格

權(quán)的客體的人格利益是多種多樣的，法人除了不能享有具有自然屬性的

人身性人格權(quán)外，其他的人格權(quán)可以不同的方式為法人所享有。如姓

名、名譽(yù)等方面，法人享有自然人相類似的權(quán)利。

基于以上分析，可以得出結(jié)論，法人能夠在一定范圍內(nèi)成為其成員

的人格性利益的承栽者、保護(hù)者，能夠在一定范圍內(nèi)享有人格權(quán)。

7．代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。

答：代位繼承和轉(zhuǎn)繼承都是因繼承人死亡無(wú)權(quán)行使繼承權(quán)而發(fā)生

的、由繼承人的繼承人行使被繼承人的財(cái)產(chǎn)繼承，但二者之間存在明顯

的區(qū)別：

（1）繼承人死亡的時(shí)間不同。

代位繼承是被繼承人的繼承人先于被繼承人死亡或與被繼承人同時(shí)

死亡；轉(zhuǎn)繼承是被繼承人的繼承人在繼承活動(dòng)開(kāi)始之后，遺產(chǎn)處理之前

死亡。

（2）繼承的內(nèi)容不同

代位繼承是繼承人的子女直接參與對(duì)被繼承人遺產(chǎn)的分割，與其他

有繼承權(quán)的人共同參與繼承活動(dòng)；轉(zhuǎn)繼承的繼承只能對(duì)其法定繼承人應(yīng)

繼承的遺產(chǎn)進(jìn)行分割，不能與被繼承人的其他合法繼承人共同分割被繼

承人的遺產(chǎn)。

（3）繼承人的范圍不同

代位繼承只能發(fā)生與被繼承人有直系血親或擬制血親的子女范圍

內(nèi)，如子女、孫子女、外孫子女，且不受輩份限制，均可成為代位繼承

人；轉(zhuǎn)繼承人卻不僅限于有直系血親或擬制血親的子女、孫子女、外孫

子女范圍內(nèi)，由于轉(zhuǎn)繼承是繼承繼承人的遺產(chǎn)，因此，作為第一順序繼

承人的子女、配偶、父母都有繼承權(quán)。

8．同時(shí)履行抗辯權(quán)的法律效力。

答：同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，未規(guī)定何方先履行的，

一方在他方未履行對(duì)待給付義務(wù)前，得拒絕自己之履行的權(quán)利。我國(guó)合

同法第66條：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履

行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求?！痹摋l所確立的權(quán)利就

是同時(shí)履行抗辯權(quán)。同時(shí)履行抗辯權(quán)的法律效力主要包括實(shí)體法上的效

力及程序法上的效力。

（1）實(shí)體法上的效力

同時(shí)履行抗辯權(quán)在實(shí)體法上的效力，分為本體的效力與其它效力。

本體的效力體現(xiàn)為拒絕履行權(quán)，其他的效力體現(xiàn)在對(duì)抵消權(quán)的影

響，對(duì)履行遲延構(gòu)成及合同解除的影響等。就同時(shí)履行抗辯權(quán)實(shí)體的效

力而言，其中有的效力的發(fā)生要求抗辯權(quán)人主張其抗辯權(quán)，有的則不需

要。同時(shí)履行抗辯權(quán)的“行使的效力”，最典型的是其本體的效力：拒絕

履行。同時(shí)履行抗辯權(quán)是一種消極的防御權(quán)利，需要相對(duì)人請(qǐng)求履行時(shí)

才得行使，而并不像支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)或者形成權(quán)那樣具有主動(dòng)的性質(zhì)。

這樣，除拒絕履行需要積極主張外，同時(shí)履行抗辯權(quán)的其他法律效果如

果也一律強(qiáng)調(diào)須經(jīng)行使權(quán)利始生效果，難免有失公平，因此，對(duì)于同時(shí)

履行抗辯權(quán)，在“行使的效力”之外，有必要承認(rèn)若干“存在的效力”，以

資救濟(jì)。同時(shí)履行抗辯權(quán)的“存在的效力”，最典型的是債權(quán)受同時(shí)履行

抗辯時(shí)，不得以之為自動(dòng)債權(quán)，主張抵銷。比如德國(guó)民法典第390條規(guī)

定：“附抗辯權(quán)之債權(quán)不得以之供抵銷；因時(shí)效消滅之債權(quán)，在其消滅

前，已適于抵銷者，得為抵銷?！蔽覈?guó)法律雖沒(méi)有明文規(guī)定，但也應(yīng)當(dāng)

作為同樣的解釋，因?yàn)橥瑫r(shí)履行抗辯權(quán)的機(jī)能，在于追求雙方對(duì)立的債

務(wù)能同時(shí)履行，這是公平原則在合同履行上的應(yīng)用，故性質(zhì)上不得主張

抵銷而使兩債權(quán)互歸消滅。

（2）程序法上的效力

同時(shí)履行抗辯權(quán)在我國(guó)民法上已不是新鮮事物，但在我國(guó)的民事審

判實(shí)務(wù)中卻的確是個(gè)新鮮事物。同時(shí)履行抗辯權(quán)在訴訟上以及訴訟外均

可行使，為行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，被告無(wú)須證明原告未履行，僅須表示

援用抗辯的意思即可。反之，原告為消除被告的抗辯，則須證明其已經(jīng)

履行或?yàn)槁男兄岢?，或證明被告有先履行的義務(wù)。另外，抗辯權(quán)并沒(méi)

有否定請(qǐng)求權(quán)的效力，因而在當(dāng)事人未援用同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)，法院不

得依職權(quán)將其考慮。反之，若被告援用同時(shí)履行抗辯權(quán)，則法院應(yīng)當(dāng)審

查被告的主張是否成立，再作裁判。

三、試述未成年人行為的法律后果。（20分）

答：限制民事行為能力人實(shí)施法律行為雖然原則上須經(jīng)法定代理人

同意，但在例外情況下，不經(jīng)同意，也可生效。根據(jù)大陸法律規(guī)定，純

獲利益的法律行為和對(duì)其生活屬于必要的法律行為；限制民事行為能力

人得獨(dú)立實(shí)施。另根據(jù)臺(tái)灣民法的規(guī)定，在限制行為能力人用詐術(shù)，使

人相信其為有行為能力人或已取得法定代理人的允許的，其法律行為有

效。這是在考慮到限制行為能才人已能使用詐術(shù)，其智力已經(jīng)相當(dāng)成

熟，不須法律特別保護(hù)的情況下，作出的強(qiáng)制性規(guī)定。大陸可以借鑒。

（1）未成年人實(shí)施的現(xiàn)代中性行為

未成年人實(shí)施的現(xiàn)代中性行為即指未成年人締結(jié)定型化消費(fèi)契約的

行為。由于定型化消費(fèi)契約是為了供多數(shù)契約訂立之用而預(yù)先擬訂條款

對(duì)參加者意思能力要求較低，縱使欠缺行為能力也可以締結(jié)，因此，未

成年人在其生活必要和思考能力的范圍內(nèi)，可以獨(dú)立參加，其行為具有

完全的法律效力。

（2）未成年人實(shí)施的準(zhǔn)法律行為

對(duì)準(zhǔn)法律行為，民法關(guān)于意思表示及法律行為的規(guī)定在如何的范圍

內(nèi)，得為類推使用，就各行為的性質(zhì)具體定之。就行為能力而言，雖法

律后果是由法律規(guī)定的，但無(wú)論如何，表示掌握著是否使這些法律后果

發(fā)生的主動(dòng)權(quán)，因此對(duì)準(zhǔn)法律行為，法律行為關(guān)于行為能力的規(guī)定也類

推適用之。未成年人實(shí)施的準(zhǔn)法律行為類推適用法律行為方面的規(guī)定。

（3）未成年人實(shí)施的事實(shí)行為

事實(shí)行為是不用表現(xiàn)內(nèi)心的意思內(nèi)容，即可發(fā)生法律效果的行為，

對(duì)當(dāng)事人的意思能力，識(shí)別能力并無(wú)要求。因此，事實(shí)行為不適用行為

能力的規(guī)定，未成年人實(shí)施的事實(shí)行為與成年人一樣，具有法律效力，

受法律保護(hù)。

（4）未成年人實(shí)施的違法行為

①締約過(guò)失責(zé)任

締約過(guò)失責(zé)任是當(dāng)事人因過(guò)失或故意致使合同未成立、被撤銷或無(wú)

效而應(yīng)承當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任是對(duì)相對(duì)人信賴?yán)娴膿p害賠

償。由于對(duì)行為能力的信賴，未成年人因其欠缺行為能力，所為的法律

行為本來(lái)即不具生效要件。因此，未成年人（無(wú)行為能力人、限制行為

能力人）也不負(fù)信賴?yán)娴馁r償責(zé)任，自然也不負(fù)締約過(guò)失責(zé)任。

②違約行為

未成年人可以獨(dú)立締結(jié)的與其行為能力相當(dāng)?shù)钠跫s，在其存在違約

行為的情形下，他自應(yīng)當(dāng)依一般原則承當(dāng)違約責(zé)任，這是毋庸質(zhì)疑的。

在未成年人的法定代理人對(duì)于債的履行有故意或過(guò)失的情形下，未成年

人與其法定代理人負(fù)同一責(zé)任。

③侵權(quán)行為

根據(jù)大陸法律規(guī)定，未成年人實(shí)施侵害行為造成他人損害的，被監(jiān)

護(hù)人無(wú)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的，由監(jiān)護(hù)人全部承當(dāng)；但監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)的，可

適當(dāng)減輕其責(zé)任。被監(jiān)護(hù)人有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)先從其財(cái)產(chǎn)中支付，余額

由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。根據(jù)臺(tái)灣民法規(guī)定，未成年人實(shí)施不法侵害行為，在實(shí)

施行為時(shí)有識(shí)別能力的，與其法定代理人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任；實(shí)施行

為時(shí)無(wú)識(shí)別能力的，由其法定代理人負(fù)損害賠償責(zé)任。如果法定代理人

監(jiān)督并未松懈，或縱使加以相當(dāng)?shù)谋O(jiān)督也不可以避免損害發(fā)生的，法定

代理人不負(fù)賠償責(zé)任。受損害者不能得到賠償時(shí)，法院可以依公平責(zé)任

解決。臺(tái)灣的規(guī)定更加切合對(duì)行為能力的考慮和侵權(quán)構(gòu)成要件的分析，

值得大陸民法借鑒。

四、設(shè)計(jì)我國(guó)用益物權(quán)體系。（20分）

答：（1）我國(guó)用益物權(quán)體系應(yīng)考慮的因素

用益物權(quán)是指對(duì)他人所有的物，于一定范圍內(nèi)獲得使用收益的權(quán)

利。從所有權(quán)分離出來(lái)的。建立科學(xué)完善的用益物權(quán)體系，是充分利用

資源，滿足人們社會(huì)需求的重要措施。

①建立科學(xué)完善的用益物權(quán)體系的基本要求

建立一個(gè)科學(xué)完善的用益物權(quán)體系，應(yīng)當(dāng)滿足以下基本要求：

a．用益物權(quán)體系在概念的使用上應(yīng)當(dāng)具有明確性。

b．用益物權(quán)體系在種類界定上應(yīng)當(dāng)具有概括性。

c．用益物權(quán)體系在內(nèi)容規(guī)定上應(yīng)當(dāng)具有前瞻性和本土性。

d．用益物權(quán)體系在立法設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)具有層次性。

②構(gòu)建我國(guó)用益物權(quán)體系應(yīng)考慮的主要因素：

a．適應(yīng)我國(guó)社會(huì)的實(shí)際情況及其發(fā)展趨勢(shì)。

我國(guó)用益物權(quán)體系的建立，就必須考慮我國(guó)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際狀況，

其中主要是我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制和科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平以及我國(guó)的資源和人

口狀況。

b．體現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)有的法律概念和法律規(guī)定。

我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)用益物權(quán)的權(quán)利的規(guī)定是零散的，有些甚至是不科

學(xué)的。這主要是因?yàn)樵谖覈?guó)的法的理論和法律制度中沒(méi)有確立物權(quán)的概

念，未以物權(quán)法特有的調(diào)整方法和規(guī)則規(guī)范對(duì)物的支配關(guān)系。

c．反映我國(guó)優(yōu)良文化傳統(tǒng)。

反映我國(guó)的優(yōu)良文化傳統(tǒng)，這是構(gòu)建我國(guó)具有中國(guó)特色的用益物權(quán)

體系的一個(gè)重要方面。中華法律文化作為一種獨(dú)特的把握世界的方式，

有著自己固有的制度規(guī)范和價(jià)值取向，體現(xiàn)著獨(dú)特的法律心理和經(jīng)驗(yàn)。

因此，對(duì)于我國(guó)具有民族性的傳統(tǒng)物權(quán)制度，只要其不與現(xiàn)行的制度相

抵觸，就應(yīng)當(dāng)予以保留。

d．借鑒外國(guó)先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)。

這是完善我國(guó)民事立法的一個(gè)重要原則。但用益物權(quán)作為物權(quán)法的

一個(gè)組成部分，在借鑒外國(guó)立法這個(gè)問(wèn)題上，具有自己的特殊性。由于

物權(quán)與人類的生存息息相關(guān)，其種類和內(nèi)容的設(shè)定、其行使和保護(hù)的方

式，都深受本國(guó)的經(jīng)濟(jì)、政治、民族、文化、社會(huì)、歷史、宗教等諸多

因素的影響。

（2）我國(guó)用益物權(quán)體系的構(gòu)建

在我國(guó)現(xiàn)實(shí)的歷史條件下，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)用益物權(quán)制度的本質(zhì)

和目的，運(yùn)用確立我國(guó)用益物權(quán)體系的基本原則，以我國(guó)現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)利

用關(guān)系為基礎(chǔ)，建立這樣一個(gè)用益物權(quán)體系：地上權(quán)、農(nóng)地承包權(quán)、典

權(quán)、居住權(quán)和地役權(quán)。

①地上權(quán)

在我國(guó)物權(quán)法上應(yīng)當(dāng)以“地上權(quán)”來(lái)概括非所有人因建筑物及其他工

作物而使用他人土地的權(quán)利。并可以將之定義為：地上權(quán)是指在他人的

土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的權(quán)利。

地上權(quán)的標(biāo)的僅以土地為限。由于我國(guó)城市土地屬于國(guó)家所有，而

農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除了法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體

所有。所以地上權(quán)只能是存在于國(guó)家或集體所有的土地之上。就地上權(quán)

的橫的方面而言，應(yīng)以地上權(quán)設(shè)立時(shí)所確定的面積為準(zhǔn)，因而不以建筑

物或其他工作物本身所占之地為限，其周圍的附屬用地，只要在地上權(quán)

面積范圍之內(nèi)，均為地上權(quán)所支配。從地上權(quán)縱的方面而言，除了地上

權(quán)設(shè)立時(shí)限定其地上或地下一定的范圍外，應(yīng)當(dāng)與土地所有人使用土地

的范圍相同。地上權(quán)可以于國(guó)家所有或集體所有的土地上設(shè)立，其權(quán)

利、義務(wù)的結(jié)構(gòu)，決定于地上權(quán)對(duì)土地的使用目的和使用方式，因此，

不論是于國(guó)家所有還是集體所有的土地上設(shè)定地上權(quán)，其內(nèi)容結(jié)構(gòu)形態(tài)

應(yīng)當(dāng)同一，不應(yīng)因土地所有權(quán)的性質(zhì)的不同而有所區(qū)別。

②農(nóng)地承包權(quán)

家庭承包制變革的是傳統(tǒng)集體土地制度中的經(jīng)營(yíng)權(quán)關(guān)系，并沒(méi)有改

變傳統(tǒng)集體土地制度中的所有權(quán)關(guān)系?，F(xiàn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是一種“具

有債權(quán)性質(zhì)的不純粹物權(quán)”，因之必須將其物權(quán)化。農(nóng)地承包權(quán)是一個(gè)

比較恰當(dāng)?shù)母拍?。因?yàn)椋?/p>

a．這一概念簡(jiǎn)潔、明了，能夠比較恰當(dāng)?shù)胤从吵鲆蜣r(nóng)業(yè)目的而使

用他人土地的權(quán)利的基本內(nèi)涵；

b．這一概念保留了“承包”這一用語(yǔ)，說(shuō)明了農(nóng)地承包權(quán)是在我國(guó)

原有的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的基礎(chǔ)上發(fā)展而成的，這不僅體現(xiàn)了我國(guó)二十多

年農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的成果，而且這一概念保留了“承包”這一農(nóng)村改革

的核心內(nèi)容，使其更易于為農(nóng)民所接受，這樣可以降低法律制度改革所

帶來(lái)的社會(huì)成本；

c．這一概念避免了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)中的“經(jīng)營(yíng)”這一不適當(dāng)?shù)母?/p>

括，我國(guó)農(nóng)業(yè)用地并不都帶有“經(jīng)營(yíng)”的性質(zhì)。

因此，在我國(guó)物權(quán)法上可以考慮用“農(nóng)地承包權(quán)”來(lái)概括因農(nóng)業(yè)目的

而使用他人土地的這類用益物權(quán)?；谶@樣的定位，可以對(duì)農(nóng)地承包權(quán)

界定為：農(nóng)地承包權(quán)，是為種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的而對(duì)國(guó)家或集

體所有的土地占有、使用、收益的權(quán)利。

③典權(quán)

在《民法通則》及其他法律中沒(méi)有對(duì)典權(quán)作出規(guī)定，但是在我國(guó)的

一些司法解釋中涉及到了典權(quán)的內(nèi)容，因而典權(quán)在我國(guó)是一種受到司法

保護(hù)的權(quán)利。典權(quán)是典權(quán)人支付典價(jià)，對(duì)他人的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行占有、使

用、收益的權(quán)利。我國(guó)現(xiàn)行法律仍然禁止土地所有權(quán)的民事移轉(zhuǎn)，土地

所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律途徑只能是將集體土地征用為國(guó)有土地。這一限定就

消滅了土地典權(quán)存在的制度可能。但也正是這一特