2023年高等教育法學(xué)類自考-05677法理學(xué)考試歷年參考核心考點(diǎn)薈萃附答案

（圖片大小可任意調(diào)節(jié)）2023年高等教育法學(xué)類自考-05677法理學(xué)考試歷年參考核心考點(diǎn)薈萃附答案第一卷一.參考題庫(kù)(共20題)1.法的穩(wěn)定性2.公民甲不服交通警察對(duì)他的罰款，將該交警所在的部門(mén)告上法院，法院受理了該案件。對(duì)這一事例所涉及到的法律監(jiān)督的錯(cuò)誤判斷是（）。A、該事例中存在社會(huì)監(jiān)督B、該事例中存在國(guó)家機(jī)關(guān)監(jiān)督C、該事例中存在自循環(huán)監(jiān)督D、該事例中存在交互監(jiān)督3.郝某的父親死后，其母季某將郝家住宅獨(dú)自占用。郝某對(duì)此深為不滿，拒絕向季某提供生活費(fèi)。季某將郝某告上法庭。法官審理后判決郝某每月向季某提供生活費(fèi)300元。對(duì)此事件，下列哪一種理解是正確的（）。A、該事件表明，子女對(duì)父母只承擔(dān)法律義務(wù)，不享有法律權(quán)利B、法官作出判決本身是一個(gè)法律事實(shí)C、法官的判決在原被告之間不形成法律權(quán)利與法律義務(wù)關(guān)系D、子女贍養(yǎng)父母主要是道德問(wèn)題，法官判決缺乏依據(jù)4.關(guān)于原始社會(huì)習(xí)慣與法的區(qū)別的表述正確的是（）。A、前者是自覺(jué)形成的，后者是自發(fā)形成的B、前者代表社會(huì)全體成員利益，后者代表掌權(quán)階級(jí)利益C、前者的內(nèi)容比后者狹窄D、前者沒(méi)有強(qiáng)制力，后者有強(qiáng)制力5.簡(jiǎn)述法律責(zé)任的構(gòu)成。6.法律文化7.簡(jiǎn)述歷史上法治論者和人治論者在爭(zhēng)論中的三個(gè)重大分歧。8.對(duì)法律的正式解釋包括（）。A、社會(huì)團(tuán)體的解釋B、法系家的解釋C、法官的解釋D、司法解釋9.社會(huì)主義法必須以（）為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。A、維護(hù)人格尊嚴(yán)B、保障平等C、促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展D、按勞分配10.民法中的平等自愿、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用等原則屬于（）。A、政策性原則B、公理性原則C、程序性原則D、主觀性原則11.《中華人民共和國(guó)民法通則》第147條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律?！边@反映法的（）效力。A、對(duì)象B、對(duì)事C、空間D、時(shí)間12.被認(rèn)為是法律的由國(guó)家制定的規(guī)范性文件包括（）。A、國(guó)家行政機(jī)關(guān)的裁決B、審判機(jī)關(guān)的判決C、立法機(jī)關(guān)制定的法律D、公安機(jī)關(guān)的逮捕證13.法律原則14.判例法作為正式意義的法的淵源存在于（）。A、大陸法系B、羅馬法系和普通法法系C、英美法系D、社會(huì)主義法系15.能夠參與法律關(guān)系，依法享有法律權(quán)利和承擔(dān)法律義務(wù)的能力或資格被稱為（）。A、行為能力B、權(quán)利能力C、責(zé)任能力D、權(quán)利資格16.法制與法治的區(qū)別是什么？17.違法行為的發(fā)生不是有行為者自由的意志，而是由客觀條件決定的，因而只能根據(jù)行為人行為的環(huán)境和行為的社會(huì)危害性來(lái)確定法律責(zé)任的有無(wú)或輕重。此觀點(diǎn)屬于下列哪一種理論？（）A、規(guī)范責(zé)任理論B、歷史責(zé)任理論C、環(huán)境責(zé)任理論D、社會(huì)責(zé)任理論18.《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》規(guī)定：“本法的實(shí)施條例由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)制定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后施行”，該規(guī)范屬于（）。A、委任性規(guī)范B、準(zhǔn)用性規(guī)范C、確定性規(guī)范D、間接性確定性規(guī)范19.簡(jiǎn)述中國(guó)社會(huì)主義法產(chǎn)生的特點(diǎn)。20.《中華人民共和國(guó)憲法》第41條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利，”這是一個(gè)（）。A、授權(quán)性規(guī)則B、義務(wù)性規(guī)則C、權(quán)義復(fù)合規(guī)則D、禁止性規(guī)則第二卷一.參考題庫(kù)(共20題)1.公民再是法律上一律平等的原則是我國(guó)憲法規(guī)定的“公民在法律面前一律平等”原則在法的適用中的具體運(yùn)用和體現(xiàn)，也是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則的必然延伸。2.法律責(zé)任經(jīng)過(guò)一定的期限后而被免除，被稱為（）。A、協(xié)議免責(zé)B、立功免責(zé)C、因履行不能而免責(zé)D、時(shí)效免責(zé)3.對(duì)法的產(chǎn)生和發(fā)展起決定性作用的是（）。A、上層建筑因素B、生產(chǎn)關(guān)系因素C、勞動(dòng)力因素D、經(jīng)濟(jì)因素4.根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分的同類法律規(guī)范的總和可稱為（）。A、法規(guī)體系B、立法體系C、法律部門(mén)D、法律體系5.當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法的淵源不包括（）A、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和特別行政區(qū)基本法B、法律C、軍事法規(guī)D、判例與習(xí)慣6.試論正當(dāng)程序。7.依法剝奪公民的政治權(quán)利屬于（）A、民事責(zé)任B、行政責(zé)任C、刑事責(zé)任D、政治責(zé)任8.法律通過(guò)后，由（）公布。A、全國(guó)人民代表大會(huì)B、國(guó)務(wù)院總理C、中華人民共和國(guó)主席D、全國(guó)人民代表大會(huì)主席團(tuán)9.（）是守法主體的主觀心理和法律意識(shí)水平。A、守法的主觀條件B、守法的客觀條件C、守法的要素D、守法的根據(jù)和理由10.四川的瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結(jié)婚30多年，有一養(yǎng)子。1994年起黃開(kāi)始與張學(xué)英來(lái)往，1996年起二人公開(kāi)同居，依靠黃的工資（退休金）及獎(jiǎng)金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營(yíng)。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。2001年2月起，黃病重住院，蔣倫芳一直在醫(yī)院照顧，法院認(rèn)為其盡到了撫養(yǎng)義務(wù)。4月18日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽(yáng)區(qū)一套住房售價(jià)的一半（即4萬(wàn)元），以及手機(jī)一部留給我的朋友張學(xué)英一人所有。我去世后骨灰盒由張學(xué)英負(fù)責(zé)安葬。”4月20日，該遺囑在納溪區(qū)公證處得到公證。黃去世后，張根據(jù)遺囑向蔣索要財(cái)產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時(shí)對(duì)遺產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)V前保全。從5月17日起，法院經(jīng)過(guò)4次開(kāi)庭之后（其間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區(qū)司法局對(duì)該公證遺囑的“遺贈(zèng)撫恤金”部分予以撤銷，依然維持了住房補(bǔ)貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢復(fù)），于10月11日判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求。法院判決依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”的基本原則，認(rèn)為黃某的遺囑雖然是其真實(shí)意義的表示，形式上也合法，但遺囑內(nèi)容存在違法之處；且黃某與原告的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，黃某的遺贈(zèng)遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無(wú)效的。本案的判決一方面獲得了當(dāng)?shù)孛癖姾鸵恍W(xué)者的支持，；另外很多法律界人士卻認(rèn)為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下所作出的一起錯(cuò)案。并認(rèn)為在有具體的實(shí)體法規(guī)則——《繼承法》可依的情況下再依據(jù)法律原則，這樣的判決是錯(cuò)誤的。對(duì)此你是怎么看的？法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系是怎樣的？11.法的強(qiáng)制力表現(xiàn)在以國(guó)家的名義并由專門(mén)國(guó)家機(jī)關(guān)所實(shí)施。12.以下關(guān)于自由說(shuō)法不正確的是（）。A、自由是人的潛在能力的外在化B、自由是人類發(fā)展的助動(dòng)力C、自由的資源并不都是無(wú)限的，因此，人們就可能在自由資源的分配與利用上產(chǎn)生矛盾和沖突D、在現(xiàn)代社會(huì)，作為權(quán)利之自由，它的范圍不能由法律限定的13.人本主義和科學(xué)主義存在很多對(duì)立之處，但是在對(duì)待自然方面確是一致的，即是（）。A、科學(xué)是戰(zhàn)勝自然的唯一武器B、人文精神促成人與自然的和諧一致C、人們能夠和應(yīng)當(dāng)征服自然D、戰(zhàn)勝自然就等于毀滅人類自身14.按照法律關(guān)系產(chǎn)生依據(jù)是否適用法律制裁對(duì)法律關(guān)系作出的分類，法律關(guān)系可分為絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系。15.一個(gè)社會(huì)無(wú)論效率多高，如果它缺乏公平，則我們不能認(rèn)為它就比效率低但比較公平的社會(huì)更理想。這是下列哪位法學(xué)家的觀點(diǎn)（）。A、格老秀斯B、哈特C、阿奎那D、羅爾斯16.法律制裁的特點(diǎn)是（）。A、法律制裁的主體具有嚴(yán)肅性和權(quán)威性，理論上來(lái)講只有國(guó)家專門(mén)機(jī)關(guān)才能實(shí)施法律制裁B、法律制裁是法律責(zé)任的前提，法律責(zé)任是法律制裁的后果C、法律制裁具有強(qiáng)制性，是法律強(qiáng)制力的直接體現(xiàn)D、法律制裁是法律責(zé)任的后果，法律責(zé)任是法律制裁的前提17.下面不是法律對(duì)自由之實(shí)現(xiàn)的積極意義的是（）。A、用法律保障自由是保證自由免受侵犯的需要B、用法律保障自由是保證自由不被濫用的需要C、法律保障自由是憲法的使命，是其他法律、法規(guī)的重要追求D、用法律保障自由是保證自由完全而充分地實(shí)現(xiàn)的需要18.中國(guó)第一部較系統(tǒng)的封建法典是《法經(jīng)》。19.以實(shí)例說(shuō)明權(quán)利義務(wù)的關(guān)系。20.關(guān)于法的全球化與地方化的說(shuō)法正確的是（）。A、對(duì)國(guó)際通行規(guī)則的移植不必考慮本國(guó)的國(guó)情B、對(duì)國(guó)際通行規(guī)則我們?nèi)坎挥璨杉{以維護(hù)民族獨(dú)立C、在法的全球化進(jìn)程中我們應(yīng)放棄民族利益以融入全球一體化進(jìn)程D、對(duì)國(guó)際通行規(guī)則的吸收借鑒應(yīng)考慮本國(guó)的社會(huì)土壤第三卷一.參考題庫(kù)(共20題)1.下列哪一項(xiàng)不屬于立法活動(dòng)（）。A、法的制定B、法的修改C、法的廢除D、法的匯編2.“正義具有一張普洛透斯的臉，變幻無(wú)窮，隨時(shí)可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌?！边@是哪位法學(xué)家的話（）。A、蘇格拉底B、亞里士多德C、博登海默D、盧梭3.人民法院公開(kāi)審判和宣判案件有助于發(fā)揮（）。A、法的指引作用B、法的強(qiáng)制作用C、法的教育作用D、法的預(yù)測(cè)作用4.法律關(guān)系的構(gòu)成要素包括（）A、主體、客體B、權(quán)利和義務(wù)C、主體、客體和內(nèi)容D、主體、權(quán)力和責(zé)任5.法律體系是一個(gè)重要的法學(xué)概念，人們盡可以從不同的角度、不同的側(cè)面來(lái)理解、解釋和適用這一概念，但必須準(zhǔn)確地把握這一概念的基本特征。下列關(guān)于法律體系的表述中哪種說(shuō)法未能準(zhǔn)確地把握這一概念的基本特征？（）A、研究我國(guó)的法律體系必須以我國(guó)現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法為依據(jù)B、在我國(guó)，近代意義的法律體系的出現(xiàn)是在清末沈家本修訂法律后C、盡管香港的法律制度與大陸的法律制度有較大差異，但中國(guó)的法律體系是統(tǒng)一的D、我國(guó)古代法律是“諸法合體”，沒(méi)有部門(mén)法的劃分，不存在法律體系6.簡(jiǎn)述法的作用的局限性。7.就當(dāng)代社會(huì)而言，最佳的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式是（）。A、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式B、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式C、自然經(jīng)濟(jì)模式D、產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)模式8.根據(jù)法的適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)，法可以劃分為（）。A、根本法和特別法B、國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法C、一般法和特別法D、實(shí)體法和程序法9.簡(jiǎn)述法的階級(jí)統(tǒng)治職能和社會(huì)公共職能之間的關(guān)系。10.（）是法的生成的重要環(huán)節(jié)。A、法的制定B、法的實(shí)施C、法的實(shí)現(xiàn)D、法的運(yùn)行11.關(guān)于法的溯及力的正確表述是下列哪項(xiàng)？（）A、新法制定頒布后對(duì)舊法是否有效B、新法生效后，原有法律是否有效C、法律溯及既往的效力D、法律頒布后，對(duì)它制定以前所發(fā)生的事件和行為是否有效力的問(wèn)題12.《中華人民共和國(guó)公司法》第22條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開(kāi)設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)”，這樣的規(guī)則屬于（）。A、強(qiáng)行性規(guī)則B、義務(wù)性規(guī)則C、指導(dǎo)性規(guī)則D、禁止性規(guī)則13.簡(jiǎn)述社會(huì)調(diào)整的分類。14.法定免責(zé)條件是指（）。A、權(quán)利主張超過(guò)實(shí)效B、有效補(bǔ)償C、自愿協(xié)議D、不可抗力15.關(guān)于法與道德、宗教、科學(xué)技術(shù)和政治關(guān)系的表述，下列說(shuō)法錯(cuò)誤的是（）。A、宗教宣誓有助于簡(jiǎn)化審判程序，有時(shí)也有助于提高人們守法的自覺(jué)性B、法具有可訴性，而道德不具有可訴性C、法與科學(xué)技術(shù)在方法論上并沒(méi)有不可逾越的鴻溝，科學(xué)技術(shù)對(duì)法律方法論有重要影響D、法的相對(duì)獨(dú)立性只是對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而言的，不表現(xiàn)在對(duì)其他上層建筑（如政治）的關(guān)系之中16.道德的內(nèi)容來(lái)自于（）。A、自然或神B、抽象的人性C、社會(huì)物質(zhì)生活條件D、法律的規(guī)定17.全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)組成人員（）以上，可以向常務(wù)委員會(huì)提出屬于常務(wù)委員會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的議案。A、三十人B、十人C、十五人D、五人18.普通法與衡平法的劃分存在于（）。A、法國(guó)B、德國(guó)C、俄羅斯D、英國(guó)19.將法律規(guī)則分為主要規(guī)則和次要規(guī)則，主要規(guī)則是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，次要規(guī)則是授予權(quán)利的規(guī)則，這是新分析法學(xué)派的代表人物英國(guó)法學(xué)家（）的觀點(diǎn)。A、龐德B、邊沁C、哈特D、奧斯丁20.法律文化與法律傳統(tǒng)的關(guān)系表現(xiàn)為（）。A、整體與部分B、內(nèi)容與形式C、本質(zhì)與現(xiàn)象D、目的與手段第一卷參考答案一.參考題庫(kù)1.正確答案:指法在頒布生效以后，它的效力要維持適當(dāng)?shù)臅r(shí)期，不能“朝令夕改”，更不能因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。2.正確答案:C3.正確答案:B4.正確答案:D5.正確答案: 法律責(zé)任的構(gòu)成是指認(rèn)定法律責(zé)任時(shí)所必須考慮的條件的因素。我們將法律責(zé)任的構(gòu)成概括為責(zé)任主體、違法行為或違約行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、主觀過(guò)錯(cuò)等五方面。 責(zé)任主體是指因違反法律、違約或法律規(guī)定的事由而承擔(dān)法律責(zé)任的人，包括自然人、法人和其他社會(huì)組織。 違法行為或違約行為包括作為和不作為兩類。作為是指人的積極的身體活動(dòng)。直接做了法律所禁止或合同所不允許的事自然要導(dǎo)致法律責(zé)任。不作為是指人的消極的身體活動(dòng)，行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。 損害結(jié)果是指違法行為或違約行為侵犯他人或社會(huì)的權(quán)利和利益所造成的損失和傷害，包括實(shí)際損害、喪失所得利益及預(yù)期可得利益。損害結(jié)果可以因而具有侵害性、確定性。 因果關(guān)系是違法行為或違約行為與損害結(jié)果之間的必然聯(lián)系。因果關(guān)系是一種引起與被引起的關(guān)系，即一現(xiàn)象的出現(xiàn)是由于先前存在的另一現(xiàn)象而引起的，則這兩個(gè)現(xiàn)象之間就具有因果關(guān)系。因果關(guān)系是歸責(zé)的基礎(chǔ)和前提，是認(rèn)定法律責(zé)任的基本依據(jù)。 主觀過(guò)錯(cuò)是指行為人實(shí)施違法行為或違約行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)。6.正確答案:它是法律現(xiàn)象的精神部分，即由社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和政治結(jié)構(gòu)決定的，在歷史進(jìn)程中積累下來(lái)并不斷創(chuàng)新的有關(guān)法和法律生活的群體性認(rèn)識(shí)，評(píng)價(jià)，心態(tài)和行為模式的總匯。7.正確答案: 第一個(gè)分歧：治理國(guó)家主要靠什么？是法律還是道德？法治論者認(rèn)為靠法，人治論者認(rèn)為靠圣君、賢人。 第二個(gè)分歧：對(duì)人的行為指引，主要依靠一般的法律還是依靠對(duì)針對(duì)具體情況的具體指引？人治論強(qiáng)調(diào)具體指引，法治論強(qiáng)調(diào)一般的法律。 第三個(gè)分歧：在政治制度上應(yīng)實(shí)行民主還是專制？法治論主張民主，人質(zhì)論主張君主制。8.正確答案:D9.正確答案:C10.正確答案:B11.正確答案:C12.正確答案:C13.正確答案:法律原則指在一定法律體系中，作為法律規(guī)范指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本源的綜合的，穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。14.正確答案:C15.正確答案:B16.正確答案: （1）法制是以法為核心的某國(guó)、某地區(qū)法律上層建筑的整個(gè)系統(tǒng)，包括現(xiàn)行法以及與現(xiàn)行法相適應(yīng)的法律意識(shí)、法律實(shí)踐。法治是運(yùn)用法律這樣的實(shí)體工具，管理社會(huì)和治理國(guó)家的原則。 （2）法制與國(guó)家并存，有國(guó)家就有法，就有一定的法律制度。但是有國(guó)家、有法制缺不一定實(shí)行法治。也就是說(shuō)，有國(guó)家就有法制，但有法制不一定有法治。17.正確答案:D18.正確答案:A19.正確答案: （1）民主革命時(shí)期革命根據(jù)地的法是中國(guó)社會(huì)主義法的雛形。 中國(guó)革命道路的特點(diǎn)決定了新的政權(quán)和法制的特點(diǎn)。中國(guó)社會(huì)主義法制也是從革命根據(jù)地的法制發(fā)展起來(lái)的。 （2）中國(guó)社會(huì)主義法是在徹底廢除舊法的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新中國(guó)有條件在建國(guó)的開(kāi)始就宣布徹底地、無(wú)保留地廢除國(guó)民黨政府的舊法。 在建國(guó)前夕徹底廢除一切國(guó)民黨政府法律的效力，對(duì)于建立新的政權(quán)和法制是有一益的，同時(shí)也反映了剛剛翻身解放的勞苦大眾的迫切要求。 在根據(jù)地時(shí)期已積累了一定的法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)和成果，有一整套比較成熟的新民主主義政策，使得性新中國(guó)一成立就具備了以黨和政府的政策為主、以法律為輔的社會(huì)調(diào)整手段。 （3）中國(guó)社會(huì)主義法是革命根據(jù)地的法和解放初期新民主主義法的繼續(xù)和發(fā)展。 從新中國(guó)成立到1956年社會(huì)主義改造完成這一過(guò)渡時(shí)期，根據(jù)地的法經(jīng)過(guò)改造，發(fā)展為全國(guó)性的法，并由新民主主義法轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)主義法。 過(guò)渡時(shí)期的新民主主義法制為社會(huì)主義法的創(chuàng)建進(jìn)一步積累了經(jīng)驗(yàn)。20.正確答案:A第二卷參考答案一.參考題庫(kù)1.正確答案:正確2.正確答案:D3.正確答案:D4.正確答案:C5.正確答案:D6.正確答案: “正當(dāng)程序”可以說(shuō)是英美法律中有關(guān)程序的最高原則，甚至可以說(shuō)是美國(guó)法的基本原則。就正當(dāng)程序的最低標(biāo)準(zhǔn)而言，它要求：公民的權(quán)利義務(wù)將因?yàn)闆Q定而受到影響時(shí)，在決定之前必須給予他知情和申辯的機(jī)會(huì)和權(quán)利。對(duì)雙方而言，就是履行告知（notice）和聽(tīng)證（hearing）的義務(wù)。 一、角色分化 分化“是指一定的結(jié)構(gòu)或者功能在進(jìn)化過(guò)程中演變成兩個(gè)以上的組織或角色作用的過(guò)程”。程序中的決定者不但不集中決定權(quán)，而且將決定權(quán)分解于程序的過(guò)程之中，即通過(guò)角色分派體系來(lái)完成決定。程序參加者在角色就位后根據(jù)程序法的規(guī)定各司其職，互相配合，互相牽制。因此程序法的內(nèi)容是各種程序角色的程序性權(quán)利和義務(wù)。 二、程序外因素的阻隔 程序的設(shè)置是為了有意識(shí)地阻隔對(duì)結(jié)果，對(duì)法律外的目標(biāo)的過(guò)早的考慮和把握。這樣做的目的首先是為了防止恣意；其次是為了在結(jié)果未知狀態(tài)下確保程序中的選擇的自由。 程序中的預(yù)期結(jié)果的未知性（不確定性）能夠確保程序中的選擇的自由。程序保證結(jié)果的不確定狀態(tài)，促使決定的過(guò)程成為一個(gè)可變而又可控的行為結(jié)構(gòu)。 三、直觀的公正 正當(dāng)程序通過(guò)直觀的公正來(lái)間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性。這是因?yàn)槌绦虻脑O(shè)置中包含了這樣的一些要素：對(duì)立面、決定者、信息、對(duì)話、結(jié)果。正當(dāng)程序的要素中必然有對(duì)立面設(shè)置，它存在復(fù)數(shù)的利益對(duì)立或競(jìng)爭(zhēng)的主體。決定者在多數(shù)情況下是指解決糾紛的第三者或程序的指揮者。正當(dāng)程序?qū)τ跊Q定者最重要的要求則是“中立性”。信息是指待決事項(xiàng)相關(guān)的事實(shí)、知識(shí)、資料、根據(jù)等等。對(duì)于一個(gè)事項(xiàng)的決定者來(lái)說(shuō)，足夠的信息是十分重要的。對(duì)話是指程序主體（特別是在對(duì)立面）之間為達(dá)成合意而針對(duì)爭(zhēng)論點(diǎn)所開(kāi)展的意見(jiàn)交涉方式。結(jié)果是指程序中產(chǎn)生的根據(jù)事實(shí)和正當(dāng)理由做出的最終決定。這五個(gè)方面構(gòu)成了程序這種“看得見(jiàn)的公正”，即直觀的公正。 四、對(duì)立意見(jiàn)的交涉 正當(dāng)程序是高度制度化的程序，因此對(duì)于當(dāng)事人的設(shè)置有嚴(yán)格要求，這就是當(dāng)事人的相互對(duì)立或競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。 正當(dāng)程序意味著建立制度性妥協(xié)的機(jī)制，使交涉過(guò)程制度化。正當(dāng)程序營(yíng)造了一種特定的時(shí)空和氣氛，用來(lái)保證程序參加者根據(jù)證據(jù)資料和預(yù)定規(guī)則進(jìn)行直接、充分、平等的對(duì)話。這樣做的好處在于使各種不同的利益、觀點(diǎn)和方案均得到充分比較和推敲，都能夠得到充分考慮和斟酌，從而實(shí)現(xiàn)優(yōu)化選擇，使決定做得最公正合理。 總言之，正當(dāng)程序所謂“熱衷于嚴(yán)格的形式”和“可計(jì)量”的特征。 正當(dāng)程序是一種為了限制恣意，通過(guò)角色分派與交涉而進(jìn)行的，具有高度職業(yè)自治的理性選擇的活動(dòng)過(guò)程。 法律程序通過(guò)對(duì)法律行為的作用，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)人們的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的分配，影響人們的權(quán)利和義務(wù)的實(shí)際享有和承擔(dān)，法律程序?qū)Ψ尚袨榈恼{(diào)整方式有以下五個(gè)方面： 第一，抑制。通過(guò)程序的時(shí)間、空間要素來(lái)克服和防止法律行為的隨意性和隨機(jī)性。 第二，導(dǎo)向。通過(guò)程序的時(shí)空要素來(lái)指引人們的法律行為按照一定的指向和標(biāo)準(zhǔn)在時(shí)間上得以延續(xù)，在空間上得以進(jìn)行。 第三，緩解。通過(guò)法律程序的時(shí)空要素來(lái)緩解人們?cè)鹊男袨榕c心理沖突，消除緊張氣氛，為解紛行為提供了有條不紊的秩序條件。 第四，分工。法律程序通過(guò)時(shí)空要素實(shí)現(xiàn)程序角色的分配。 第五，感染。法律程序能使行為主體對(duì)程序所造成的某種心理狀態(tài)的無(wú)意識(shí)的服從。 法律適用作為國(guó)家行為，是通過(guò)適用者的活動(dòng)來(lái)進(jìn)行的，它帶有主觀性因素，其中必然存在不合理的主觀性因素，法律適用的意義在于： 第一，法律程序是約束適用法律者的權(quán)力的重要機(jī)制。 第二，法律程序是進(jìn)行理性選擇的有效措施。 第三，法律程序還是法律適用結(jié)論妥當(dāng)性的前提。 法律程序的意義表現(xiàn)在： 第一，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)利平等的前提。 第二，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)力制衡的機(jī)制。正當(dāng)?shù)某绦蛲ㄟ^(guò)抑制、分工等功能對(duì)權(quán)力進(jìn)行制衡。法律程序以其特有的功能補(bǔ)充了實(shí)體法控制權(quán)力的不足，達(dá)到了權(quán)力與權(quán)利的平衡、效率與自由的協(xié)調(diào)、形式合理性與實(shí)體合理性的結(jié)合。 第三，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴墙饧娦实谋ＷC。 第四，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)利實(shí)現(xiàn)的手段。一方面，法律程序是權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的合法方式或必要條件；正當(dāng)?shù)某绦蚰艽偈箼?quán)利補(bǔ)充實(shí)際享受，義務(wù)得到切實(shí)履行。另一方面，法律程序通過(guò)對(duì)權(quán)力的約束和控制來(lái)保障人權(quán)；正當(dāng)程序是以權(quán)力制約和權(quán)利本位為特征的，通過(guò)權(quán)力制約來(lái)實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利。此外，法律程序是解決糾紛的重要途徑，正當(dāng)程序?qū)τ跈?quán)利又是一種有效的、重要的補(bǔ)救手段。 第五，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴欠蓹?quán)威的保障。7.正確答案:C8.正確答案:C9.正確答案:A10.正確答案: 先來(lái)看下法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系。 在法律諸要素中，與法律原則相比，法律規(guī)則具有三大特點(diǎn)：①微觀的指導(dǎo)性，即在規(guī)則所覆蓋的相對(duì)有限的事實(shí)范圍內(nèi)，可以指導(dǎo)人們的行為；②可操作性較強(qiáng)，只要一個(gè)具體案件符合規(guī)則設(shè)定的事實(shí)狀態(tài)，執(zhí)法人員可直接適用該規(guī)則，一般公民也較容易地依據(jù)規(guī)則選擇自己的行為方式；③確定性程度較高，與原則相比，法律規(guī)則的確定性程度要高得多，這個(gè)確定性包括它的內(nèi)容相對(duì)明確與恒定，它的效力也較為清楚明確。 法律原則的作用是法律規(guī)則所不能替代的，它的功能主要表現(xiàn)為三方面：①為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)，對(duì)法律的制定具有指導(dǎo)意義，對(duì)理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。②直接作為審判的依據(jù)。許多法律原則可直接作為斷案依據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無(wú)異。③法律原則可以作為疑難案件的斷案依據(jù)，以糾正嚴(yán)格執(zhí)行實(shí)在法可能帶來(lái)的不公。當(dāng)某一案件的特殊事實(shí)導(dǎo)致適用原有規(guī)則不公正時(shí)，法律原則可作為斷案依據(jù)。 法律原則與法律規(guī)則同為法律的要素，兩者有共性，在規(guī)則與原則有一個(gè)邊緣地帶，甚至有些法律要素究竟屬于規(guī)則還是原則是難以定位的。不過(guò)法律原則與規(guī)則的區(qū)別還是明顯的：①在對(duì)事及人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規(guī)則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導(dǎo)性，某一法律原則常常成為一群規(guī)則的基礎(chǔ)。②在變化的速率方面，法律原則有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。法律原則通常是社會(huì)重大價(jià)值的積淀，不會(huì)輕易改變，相比之下，法律規(guī)則的改變要容易得多。③在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規(guī)則較為明確；當(dāng)原則與原則、規(guī)則與規(guī)則相互沖突時(shí)，選擇的方法也不同。沖突的規(guī)則的適用常常是要么無(wú)效，要么有效，確定相互沖突的原則的適用時(shí)，常常要對(duì)沖突的原則所代表的利益做出權(quán)衡，相互沖突的原則必須衡量或平衡，某些原則比其他原則具有較大的“分量”。 本案的關(guān)鍵就在于法律的適用的問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，本案是一起遺囑遺贈(zèng)糾紛，應(yīng)該適用《繼承法》。從政已經(jīng)證明了遺囑是立遺囑人的真實(shí)意思表示，形式合法；從而現(xiàn)行《繼承法》的條文中，確實(shí)看不到禁止“第三者”即“有配偶者與他人同居”行為的人接受遺贈(zèng)的內(nèi)容和規(guī)則?！独^承法》第16條規(guī)定：“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)送國(guó)家、集體、或法定繼承人之外的人”，從而確認(rèn)了遺贈(zèng)的合法性；第19條“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，明確規(guī)定了遺囑遺贈(zèng)限制的范圍。也就是說(shuō)，只有在剝奪了缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人遺產(chǎn)份額的情況下，遺贈(zèng)才可以受到限制（撤銷、宣布無(wú)效或者部分無(wú)效）。由此，很多法學(xué)家們解釋說(shuō)，立法者的原意是最大限度地重當(dāng)事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其他形式要件的情況下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，就應(yīng)認(rèn)為其為合法有效。這種嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)范的解釋對(duì)法官來(lái)說(shuō)也是一種分校最小的選擇，在一般情況下，法官都會(huì)以“特別法優(yōu)于普通法”的原理作出這種選擇，這樣，即使判決原告勝訴，任何人都不會(huì)說(shuō)這是一起錯(cuò)案。然而在民眾乃至全國(guó)民眾眾目睽睽的關(guān)注之下，問(wèn)題就不是那么簡(jiǎn)單了，這樣判決引起人們直接的問(wèn)題就是：如果按照現(xiàn)行的《繼承法》的規(guī)定，支持了張學(xué)英的訴訟主張，那么也就是肯定了“包二奶”的行為以及他們對(duì)合法婚姻家庭的侵害，并承認(rèn)了他們可以從這種違法行為中獲益。這種結(jié)果不僅違背了《婚姻法》的原則和規(guī)定，而且和公序良俗這一民法的基本原則背道而馳。這是顯而易見(jiàn)的。 《民法通則》是《繼承法》的基本淵源和上位法。繼承屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統(tǒng)轄，這是確定無(wú)疑的。民法基本原則應(yīng)該貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度中，繼承法的具體規(guī)定可以與其他民事制度以及其他民事法律規(guī)范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發(fā)生根本性的沖突和矛盾。這是由法律淵源所決定的?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”；第55條規(guī)定，民事法律行為要件之三：不得違反法律或者社會(huì)公共利益。第58條規(guī)定的無(wú)效民事行為包括：惡意串通，損害國(guó)家、集體、獲第三人利益的；違反法律或者社會(huì)公共利益的，并建立了對(duì)無(wú)效或可撤銷民事行為的救濟(jì)措施。這些原則和內(nèi)容在其他民事法規(guī)中無(wú)一例外的加以體現(xiàn)。例如《合同法》等。再者根據(jù)《憲法》第49條的規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)。這里的婚姻無(wú)疑指的是合法的婚姻。《憲法》是我國(guó)的根本法，是一切法律的基礎(chǔ)淵源。在這里，如果根據(jù)對(duì)《繼承法》的機(jī)械適用，破壞合法婚姻家庭的當(dāng)事人不僅不會(huì)得到法律的譴責(zé)和制裁，反而能得到法律的支持，并由此獲得利益，這顯然是違反立法者意圖和法律的目的的。 由于社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)行的《繼承法》的許多條文已經(jīng)不足以解決新出現(xiàn)的問(wèn)題，與《婚姻法》乃至《民法通則》和《憲法》的原則都存在著不盡一致的地方，在法律體系中出現(xiàn)了明顯的漏洞。例如，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步確立后，《繼承法》的許多規(guī)定都已經(jīng)落后，法定繼承人的范圍過(guò)于狹小，在當(dāng)事人沒(méi)有遺囑的情況下，私人的財(cái)產(chǎn)可能被收歸國(guó)有而不能由他的其他親屬繼承。由此可見(jiàn)，《繼承法》的一些條文已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，在規(guī)則和規(guī)則之間出現(xiàn)了漏洞。 因此可見(jiàn)，單純地適用法律規(guī)范是不行的。當(dāng)由于現(xiàn)行的法律規(guī)范和社會(huì)的發(fā)展不相適應(yīng)的時(shí)候，當(dāng)法律規(guī)范的規(guī)定和法律的基本原則和精神相違背的時(shí)候，我們應(yīng)該適用的是法律原則。因?yàn)樵瓌t的抽象性、高度適應(yīng)性和概括性使得它在適用的過(guò)程中具有長(zhǎng)時(shí)間的韌性。在法律規(guī)則和法律原則出現(xiàn)沖突的時(shí)候應(yīng)該適用的是對(duì)法律體系全局具有指導(dǎo)作用的法律原則。11.正確答案:正確12.正確答案:D13.正確答案:C14.正確答案:錯(cuò)誤15.正確答案:D16.正確答案:A,C,D17.正確答案:D18.正確答案:正確19.正確答案: 以顧客與商店老板的買(mǎi)賣關(guān)系為例。 在法律上，權(quán)利與義務(wù)是對(duì)應(yīng)關(guān)系，有權(quán)利即有義務(wù)，有義務(wù)即有權(quán)利，互為目的，互為手段。 首先，從權(quán)利與義務(wù)的釋義來(lái)看，權(quán)利是指法律關(guān)系主體可以這樣行為或不這樣行為，或者要求他人這樣行為或不這樣行為。比如，我們?nèi)ベ?gòu)物，