合同審計(jì)：5大核心框架

合同審計(jì)：5大核心框架

一、合同主體是否合格

合同主體是否具備簽訂及履行合同的合法資格，是合同審查中的首要問題。主體資格上存在法律缺陷，將是合同無可回避的根本性缺陷。但在實(shí)踐中，合同是否有利比合同是否有效更令企業(yè)關(guān)注。只要法律后果并不嚴(yán)峻而且自己一方資格合法，只要能夠掌握住自己一方的法律風(fēng)險(xiǎn)，即使交易相對(duì)方存在主體資格缺陷，交易仍可進(jìn)展。只有當(dāng)任何一方存在的主體資格缺陷所導(dǎo)致的法律后果對(duì)自己一方的利益存在重大影響時(shí)，才會(huì)盡量避開這類交易或盡量避開法律風(fēng)險(xiǎn)不利后果的發(fā)生。例如，某企業(yè)的設(shè)備遍布于湖區(qū)內(nèi)的不同島嶼，擬租用當(dāng)?shù)嘏沙鏊慕煌ㄍ氖略O(shè)備搶修。派出所無論如何都不是合格的民事主體，但企業(yè)別無選擇，而且?guī)缀鯖]有風(fēng)險(xiǎn)，所以交易可以照常進(jìn)展。

通常狀況下，通過合同名稱和交易雙方的名稱就能大致推斷對(duì)方是否具有主體資格，但只有通過查驗(yàn)各類證、照才能確定。即使是履行合同的自然人，有時(shí)也要依據(jù)交易內(nèi)容審查其是否具有簽訂及履行合同的力量。而且，通常只有支付貨幣的一方才會(huì)具體審查對(duì)方的主體資格，由于涉及對(duì)方履行力量問題。對(duì)于收取貨幣的一方來說，產(chǎn)品或效勞賣給誰并不重要，法律約束也相對(duì)少些。

1、合同主體資格的有效性

合同業(yè)務(wù)最主要的效勞對(duì)象是法人，也就是擁有合法有效的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)濟(jì)組織，能夠?qū)彶檫@類合同主體已可根本滿意日常工作需要。但合同主體并不局限于企業(yè)法人，在法律允許及沒有資格限制的狀況下，個(gè)體戶、合伙企業(yè)、自然人等也可以是合法的合同主體。

對(duì)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的審查包括經(jīng)營范圍、注冊(cè)資本等是否與合同相適應(yīng)，也包括其經(jīng)營期限和營業(yè)執(zhí)照是否通過了年檢。企業(yè)年檢每年進(jìn)展一次，很多地區(qū)的營業(yè)執(zhí)照上都注明白每年的年檢時(shí)間，通過年檢的會(huì)貼上特定標(biāo)記，超過時(shí)間又沒有相關(guān)標(biāo)記則說明未通過年檢。經(jīng)營期限過期或未能通過年檢，均丟失了合法經(jīng)營資格，企業(yè)應(yīng)避開與這類“企業(yè)“交易，至少他們治理混亂，嚴(yán)峻影響交易安全。

按最高人民法院的司法解釋，超越經(jīng)營范圍未必導(dǎo)致合同無效，但可能招致工商治理部門的懲罰。目前，局部省份取消了對(duì)企業(yè)經(jīng)營范圍方面的限制，但大局部省份照舊保存。

2、許可、資質(zhì)的合格性問題

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)制止經(jīng)營規(guī)定的除外。“因此，在某些特別規(guī)的交易中還要審查許可證、資質(zhì)等內(nèi)容，而且特別重要。由于這一解釋中的限制經(jīng)營、特許經(jīng)營、制止經(jīng)營與行政許可制度并不嚴(yán)格對(duì)應(yīng)，而且相關(guān)規(guī)定大多散見于不同的行政規(guī)章中，進(jìn)展該項(xiàng)審查比擬費(fèi)勁。其實(shí)，合同主體違法從事限制經(jīng)營、特許經(jīng)營、制止經(jīng)營的活動(dòng)不僅會(huì)導(dǎo)致合同無效，其中違反專營、專賣和限制買賣規(guī)定的行為還有可能因非法經(jīng)營而被追究刑事責(zé)任，在審查相關(guān)合同時(shí)需要非常留意。

資質(zhì)問題同樣影響民事行為后果。最高人民法院在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中特殊規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故患病人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主擔(dān)當(dāng)連帶賠償責(zé)任。這是因?qū)Ψ饺狈Y質(zhì)而使自己遭受法律風(fēng)險(xiǎn)不利后果的一個(gè)典型范例。

3、從業(yè)人員資格的合格性問題

當(dāng)合同的履行具有肯定的專業(yè)性時(shí)，有必要審查從業(yè)人員是否具備相應(yīng)的資格，以核實(shí)合同主體是否具有足夠的履行合同的力量。例如，監(jiān)理公司為履行監(jiān)理合同所派出的監(jiān)理工程師，假如沒有監(jiān)理工程師崗位證書則根本不具備從事監(jiān)理工作的起碼資格，監(jiān)理公司的履行行為違法。

由于很多職業(yè)都有職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或?qū)I(yè)要求，因而有很多合同需要審查詳細(xì)履行人員是否具備相應(yīng)資格，以保證合同履行的質(zhì)量，避開無謂的法律風(fēng)險(xiǎn)。

例如，國務(wù)院于2023年公布的《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》規(guī)定，“鍋爐、壓力容器、電梯、起重機(jī)械、客運(yùn)索道、大型游樂設(shè)施的作業(yè)人員及其相關(guān)治理人員（以下統(tǒng)稱特種設(shè)備作業(yè)人員），應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)特種設(shè)備安全監(jiān)視治理部門考核合格，取得國家統(tǒng)一格式的特種作業(yè)人員證書，方可從事相應(yīng)的作業(yè)或者治理工作?！?/p>

4、合同主體的其他資格問題

除前述內(nèi)容及上一章關(guān)于合同內(nèi)在質(zhì)量中的相關(guān)內(nèi)容外，合同審查中還有可能遇到以下問題：

(1)來自法律或相對(duì)方的資格限制。某些交易會(huì)消失來自法律或相對(duì)方的主體資格限制，不符合這些限制條件同樣屬于主體資格不合格。例如，在招投標(biāo)過程中有時(shí)發(fā)標(biāo)方會(huì)對(duì)投標(biāo)方在注冊(cè)資金、資質(zhì)、業(yè)績等方面作出限制性規(guī)定，不符合這些條件的投標(biāo)將勞而無功。

(2)法定代表人及代理人。某些合同可能需要審查對(duì)方代表是否法定代表人，或?qū)彶閷?duì)方托付代理人的資格及權(quán)限。前者需要調(diào)閱企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或企業(yè)章程，后者則主要是審查其授權(quán)托付書是否明確、被授權(quán)人與代理人是否同一。

在司法實(shí)踐中，只要是單位加蓋公章，則簽字人是否法定代表人或授權(quán)代理人有時(shí)并不重要，但有時(shí)必需通過調(diào)閱工商檔案確認(rèn)所用公章是否備案的公章。假如對(duì)方采納未經(jīng)備案的公章簽訂合同，則會(huì)帶來很多法律風(fēng)險(xiǎn)。

(3)審查中的操作性問題。假如提交審查的合同中未注明一方甚至雙方當(dāng)事人，將特別不利于合同審查。由于企業(yè)名稱是初步推斷合同主體資格的依據(jù)，而某些合同中當(dāng)事人處于不同位置又有不同的審查重點(diǎn)。因此，合同中的雙方當(dāng)事人最好讓企業(yè)注明，至少要注明自己屬于哪一方，以及對(duì)方企業(yè)名稱中除字號(hào)以外的其他內(nèi)容，以便識(shí)別。

此外，假如交易相對(duì)方臨時(shí)變更簽約主體，則必需對(duì)新的主體重新進(jìn)展全面審查，而且需要審查新舊主體之間的關(guān)系，以防帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、條款內(nèi)容是否合法

在內(nèi)容合法性方面，交易內(nèi)容、交易模式以及術(shù)語等均應(yīng)盡最大可能與法律標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定相全都，避開因合法性問題或?qū)W理之爭而影響交易安全或交易結(jié)果。這類審查必需供應(yīng)完整、全面的審查意見，供托付人權(quán)衡利弊后決策。

1、合同名稱的合法性問題

《合同法》分則寫入了15種合同，也就是常說的“出名合同“。合同的名稱代表了合同所屬的類別、所包含的法律關(guān)系，假如合同名稱與實(shí)際內(nèi)容不符，會(huì)帶來許多不必要的麻煩。但合同種類遠(yuǎn)不止這15種，很多交易是以混合合同或無名合同的形式消失，致使合同性質(zhì)模棱兩可。例如，服裝廠向不特定客戶銷售自行生產(chǎn)的服裝毫無疑問是買賣合同關(guān)系，根據(jù)客戶指定的要求組織生產(chǎn)則往往形成定作合同關(guān)系。又如，“銷售代理“有時(shí)更接近于附條件的買賣關(guān)系，而有時(shí)又是一種類似于中介效勞甚至是聯(lián)營的關(guān)系。

符合出名合同特征的合同應(yīng)當(dāng)采納標(biāo)準(zhǔn)的合同名稱或不會(huì)使人誤會(huì)的通稱，而無名合同也不應(yīng)張冠李戴，防止合同名稱影響對(duì)于合同性質(zhì)和法律關(guān)系的推斷。無名合同大多只能通過《合同法》總則及買賣合同、《民法通則》的規(guī)定進(jìn)展解釋，按出名合同解釋會(huì)與其真實(shí)意思表示產(chǎn)生沖突。

2、交易內(nèi)容的合法性問題

除與主體資格有關(guān)外，合同內(nèi)容的合法性首先涉及標(biāo)的的合法性，包括是否屬于制止性的交易、標(biāo)的物本身是否擁有合法的權(quán)屬證明、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否合法等。一份合同可能會(huì)涉及多部法律、多重法律關(guān)系，而要使商定完全合法就必需核對(duì)全部相關(guān)的法律規(guī)定。例如，一份簡潔的電信效勞合同，往往涉及《合同法》、《民法通則》、《消費(fèi)者權(quán)益愛護(hù)法》以及眾多的電信法規(guī)，需要一一核對(duì)。

假如法律標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有了明確規(guī)定，而且并未授權(quán)當(dāng)事人自行商定某些內(nèi)容，則合同中的商定不得與之沖突，否則簡單產(chǎn)生商定條款的效力問題。假如該類規(guī)定符合當(dāng)事人的利益，則當(dāng)事人根本無須另行商定。

3、交易程序的合法性問題

在法律對(duì)相關(guān)合同或交易程序另有規(guī)定的狀況下，合同必需按規(guī)定的方式生效、變更、解除并辦理手續(xù)。例如，中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同都必需經(jīng)過有關(guān)部門審批后才具有法律效力。這些規(guī)定就涉及交易形式、交易程序、生效條件等是否合法的問題。以中外合資經(jīng)營合同為例，即使合同成立，只要未經(jīng)批準(zhǔn)則未生效。即使沒有法律障礙，假如某一方的公司章程對(duì)于簽訂及履行該類合同另有商定，或某一方的母公司規(guī)定簽訂該類合同需母公司批準(zhǔn)，也有可能影響合同的效力。

又如，“本合同自簽訂后至履行完畢之前，任何一方不得解除合同，否則必需擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任“，這樣的條款在很多托付合同中均有消失。但《合同法》分則中明確規(guī)定雙方均有權(quán)隨時(shí)解除托付合同，并消失過解除代理合同而不擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任的案例。這類商定未必能夠阻擋中途解約行為，卻與法律強(qiáng)制性規(guī)定產(chǎn)生了沖突，在合同中應(yīng)盡量避開。

再如，某企業(yè)與另一企業(yè)在業(yè)務(wù)合作中對(duì)于客戶投訴處理的商定如下：“甲方將在收到用戶投訴之日起七個(gè)工作日內(nèi)將投訴資料提交乙方，并由乙方負(fù)責(zé)在收到投訴資料后的十五個(gè)工作日內(nèi)最終妥當(dāng)解決?！斑@個(gè)條款本身并無問題，但條款中規(guī)定的時(shí)限超過了行業(yè)主管部門規(guī)定的投訴處理時(shí)限，這也將為期限條款帶來合法性問題。

4、其他合法性問題

合同中的各類術(shù)語，必需符合法律標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等方面的權(quán)威解釋，這在前面已經(jīng)提及。假如所用術(shù)語與權(quán)威解釋存在不同則需要注明，否則會(huì)給相關(guān)權(quán)利義務(wù)的正確理解帶來麻煩。例如，在合同中常常消失的訂金、押金等不確定的用語均應(yīng)以標(biāo)準(zhǔn)的術(shù)語“定金“所替代。以此類推，合同中也要杜絕“××市仲裁委員會(huì)“的提法，而以標(biāo)準(zhǔn)的“××仲裁委員會(huì)“代替。

此外，需要審查合同中引用的法律或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是否已經(jīng)失效，否則會(huì)影響交易利益和合同效力。除非是比擬生僻的、需要引起雙方留意的法律，否則在合同中沒有必要引用。由于法律是強(qiáng)制實(shí)施的，即使合同中未加引用也不會(huì)影響其效力。

諸如“依據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》之有關(guān)規(guī)定……雙方簽訂如下協(xié)議共同遵守“之類引用失效法律的狀況肯定應(yīng)當(dāng)杜絕。

三、雙方商定是否有用

條款是否有用主要表達(dá)在鎖定問題處理的功能上，以及在鎖定交易內(nèi)容、鎖定交易方式時(shí)的共性化條款，大多與個(gè)案中的標(biāo)的性質(zhì)、合同性質(zhì)、合同目的、對(duì)方特點(diǎn)、合同背景等因素有關(guān)。

有用性條款是合同根本條款的細(xì)化和延長，是為了確保按交易條件到達(dá)交易目的而增加的條款，需要依據(jù)托付人的交易目的和所盼望的交易條件去審查這類條款是否具備，包括必需的實(shí)體及程序內(nèi)容。

1、充分利用交易目的

合同條款效勞于交易目的和交易條件，有用性條款能夠促進(jìn)通過特定的交易條件去實(shí)現(xiàn)特定的交易目的。特殊是那些前瞻性地預(yù)見到了可能發(fā)生的問題，并預(yù)設(shè)了解決方案的條款，往往最具有用性。在某些特定交易中，在合同中表述合同目的同樣具有有用價(jià)值。

雖然對(duì)于合同的理解與執(zhí)行特別重要，但無論是《合同法》還是相關(guān)的司法解釋均未定義“合同目的“的內(nèi)涵與外延。結(jié)合《合同法》中消失“合同目的“的場合進(jìn)展字面解釋，合同目的應(yīng)當(dāng)是合同中所能夠表達(dá)出的當(dāng)事人進(jìn)展交易的動(dòng)機(jī)。例如，出租房屋的動(dòng)機(jī)是獵取租金，選購設(shè)備的目的是用于生產(chǎn)。

當(dāng)合同中除了合同條款外，根本沒有表述該交易的背景、目標(biāo)、動(dòng)機(jī)等信息時(shí)，這類合同的合同目的可以理解為一方盼望通過支付對(duì)價(jià)而獵取價(jià)款或酬勞，而另一方則是通過支付價(jià)款或酬勞而獲得對(duì)價(jià)。當(dāng)合同中除了條款外還表述了交易的背景或目標(biāo)、動(dòng)機(jī)等信息時(shí)，這類內(nèi)容與獲得對(duì)價(jià)一道成為合同目的，甚至還代表了交易目的。例如，當(dāng)合同僅僅是關(guān)于一批彩色電珠的買賣，其合同目的就僅僅是買和賣；假如合同中商定選購彩色電珠是用于趕制圣誕用品，則合同目的和交易目的都是為了圣誕禮品的準(zhǔn)時(shí)生產(chǎn)及發(fā)貨。后者比前者更簡單推斷賣方不能準(zhǔn)時(shí)供貨會(huì)給買方帶來的不利影響，甚至足以預(yù)見違約會(huì)帶給買方的可得利益損失。

從交易目的角度考慮問題，是從托付人所盼望到達(dá)的結(jié)果去倒推合同應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容，以逆向推導(dǎo)的方式發(fā)覺實(shí)現(xiàn)交易目的所必需具備的內(nèi)容，豐富合同的條款。例如，選購成套設(shè)備的目的是為了生產(chǎn)，而生產(chǎn)則不僅需要設(shè)備本身，還可能涉及安裝、學(xué)問產(chǎn)權(quán)許可使用、移交技術(shù)資料、驗(yàn)收、培訓(xùn)、供應(yīng)備品備件、售后效勞等問題，而這些實(shí)現(xiàn)交易目的所必不行少的內(nèi)容，便是有用性條款。

簡潔地說，合同中所表述的簽訂及履行該合同的動(dòng)機(jī)與托付人的實(shí)際動(dòng)機(jī)相全都，則該合同目的便是交易的目的。而合同中全部條款的效勞對(duì)象，則正是交易目的而不是其他。當(dāng)交易目的與通常的合同目的有所區(qū)分時(shí)，在合同中充分表達(dá)交易目的是維護(hù)合同利益的重要手段。而從交易目的動(dòng)身，可以反推出實(shí)現(xiàn)交易目的所必不行少的有用性條款，豐富合同的內(nèi)容。

2、區(qū)分對(duì)待相對(duì)人

在某些特定的狀況下，不同的交易對(duì)象需要不同的合同條款以增加合同的有用性。這不是商業(yè)卑視，而是為了切實(shí)愛護(hù)自身利益。對(duì)于那些商業(yè)信譽(yù)良好、實(shí)力雄厚而且有著良好交易記錄的企業(yè)，可以通過“框架合同“加訂單的方式進(jìn)展長期交易。合同局部訂明具體的交易條件、問題處理?xiàng)l款，每次訂單只記錄價(jià)格和數(shù)量、金額、付款日期等該項(xiàng)交易中涉及的內(nèi)容。而對(duì)于那些并不熟識(shí)或有過不良記錄的交易對(duì)象，以及選購那些不熟識(shí)的產(chǎn)品或效勞，則寧可“先小人后君子“地采納極為具體的合同，防止因合同漏洞而使人有機(jī)可乘。

值得一提的是，有時(shí)合同并不能夠解決全部問題。某化纖產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)雖然每年的銷售額到達(dá)數(shù)十億元，但多年下來竟然沒有應(yīng)收款。其策略其實(shí)很簡潔，就是與其價(jià)格高些賒銷，不如價(jià)格低些即時(shí)結(jié)清。因而這一企業(yè)雖然利潤率并不高，但資金流淌速度快，沒有應(yīng)收賬款，也因此節(jié)約了肯定的本錢。

3、識(shí)別管轄地點(diǎn)

爭議管轄地始終是當(dāng)事人的必爭之地，也是審查中必需判明的問題。爭管轄權(quán)，既有訴訟本錢的緣由也有其他緣由。在《民事訴訟法》及其司法解釋中，合同雙方可以商定原告住宅地、被告住宅地、合同履行地、合同簽訂地、標(biāo)的物所在地法院管轄。為了明確合同的履行地，最高人民法院還進(jìn)展了不止一次的司法解釋。管轄地大多歸屬于在交易中處于強(qiáng)勢地位的一方，而相對(duì)弱勢的一方如要交易便別無選擇。

不同的管轄商定有不同的特點(diǎn)和區(qū)分。例如，“被告所在地“的選擇往往對(duì)于違約可能性大的一方有利。而除了極有可能成為被告，被告所在地法院管轄則是大家都不盼望的，由于“客場作戰(zhàn)“會(huì)有很多麻煩和不行預(yù)料的問題。而“原告所在地“有時(shí)不能保證其唯一性。例如，外表上特別公正，但違約方也完全可以通過“惡人先告狀“的方式起訴爭奪管轄權(quán)。

“合同簽訂地“能夠保證管轄的唯一性，但簽訂地要有合同依據(jù)或證據(jù)證明?！逗贤ā?、《民事訴訟法》、司法解釋都對(duì)合同簽訂地點(diǎn)有所規(guī)定，這些規(guī)定是推斷合同簽訂地的依據(jù)。而“合同履行地“則有不同的表示方法和形成的方法，某些合同通過商定交貨地點(diǎn)的方式確定履行地，而《合同法》中對(duì)于履行地點(diǎn)商定不明時(shí)如何確定履行地點(diǎn)的規(guī)定，也都是確定合同履行地的依據(jù)。

很多爭議也可以通過仲裁解決，目前，仲裁原有的保全與執(zhí)行兩頭不暢的問題已有了很大改觀。仲裁屬于民間裁決，以此方式解決問題有時(shí)會(huì)比擬“溫柔“，但一裁終局制有時(shí)也會(huì)令人失去時(shí)機(jī)。而法院審理則基于公權(quán)，存在著二審、再審等挽救不利后果的時(shí)機(jī)，但這種解決方式會(huì)給各方帶來心情上的直接對(duì)立。

商定管轄法院時(shí)有時(shí)需要考慮級(jí)別管轄問題，避開商定的管轄法院由于級(jí)別的緣由而根本無法受案。而“合同簽訂地人民法院管轄“、“合同履行地人民法院管轄“等商定則完全可以避開這種因級(jí)別管轄引起的為難。

四、權(quán)利義務(wù)是否明確

權(quán)利義務(wù)不明確是合同中的重大安全隱患，嚴(yán)峻威逼著交易的安全。作為評(píng)判合同質(zhì)量的重要內(nèi)容，在合同審查工作中應(yīng)擅長發(fā)覺合同條款中所存在的各類不明確狀況，提請(qǐng)托付人留意。特殊是要提示托付人，假如違約的判定標(biāo)準(zhǔn)不明或責(zé)任商定不明有時(shí)難以實(shí)際追究違約責(zé)任。

1、審查商定不明引起的權(quán)利義務(wù)不明確

權(quán)利義務(wù)的不明確與思維方式有關(guān)，有的是由于疏忽，有的是由于組織合同條款的方法不當(dāng)。要想解決這一問題，首先要打破“條款排列“的思維方式，樹立整個(gè)合同的大局觀和系統(tǒng)思維，并以合理的秩序組織合同條款。在審查過程中，要細(xì)致地通過規(guī)律分析等手段推斷條款中、條款間的權(quán)利義務(wù)不明確問題。

(1)條款之間缺乏協(xié)作。缺乏識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)或內(nèi)容不嚴(yán)謹(jǐn)必定造成權(quán)利義務(wù)的不明確，這既是思維方式問題，有時(shí)也是責(zé)任心問題。例如，某廣告合同中商定：“乙方負(fù)責(zé)在本市內(nèi)電視臺(tái)新聞綜合頻道《行遍街》欄目中制作、播出20秒的‘短信有獎(jiǎng)競猜’節(jié)目，同時(shí)在該欄目片尾播出甲方10秒形象廣告?！?/p>

這一條款本身并無問題，但整個(gè)合同中并未商定連續(xù)播出幾周、每周幾期、每期播出幾次、每次播出的時(shí)段等內(nèi)容，從而使廣告的價(jià)值、履行的方式無法確定，屬于重大條款缺失。

又如，某廣告承攬合同中商定：“承攬方不能按期履行合同義務(wù)的，每逾期一天，須向定作方按未履行局部廣告費(fèi)的0.5%償付違約金。定作方逾期支付廣告費(fèi)用，每逾期一天，須向承攬方按所欠款項(xiàng)的0.5%償付違約金?！霸摋l款外表上權(quán)利義務(wù)對(duì)等，但合同中根本沒有商定完成廣告制作的時(shí)間限制，回避了錯(cuò)過廣告最正確時(shí)間而可能帶來的違約責(zé)任，對(duì)于承攬方的限制實(shí)際上是虛的，難以追究違約責(zé)任。但定作方付款的期限、金額卻非常明確，其違約行為簡單識(shí)別和追究。條款與附件協(xié)作不當(dāng)也會(huì)消失問題。假如僅僅在合同中規(guī)定“乙方對(duì)外供應(yīng)的效勞必需符合甲方的治理標(biāo)準(zhǔn)“，而未將治理標(biāo)準(zhǔn)作為合同附件，必定造成乙方無法按約履行，如有爭議甲方必需證明已經(jīng)提交，因而帶來很多麻煩。

(2)條款內(nèi)容表述不當(dāng)。表述的精細(xì)化程度與合同權(quán)利義務(wù)明確性呈正比關(guān)系，表述上的內(nèi)涵外延范圍不當(dāng)同樣會(huì)產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的不明確。例如某合同中商定“乙方與本次旅游有關(guān)的廣告、宣傳制品視為本合同的一局部，對(duì)乙方具有約束力“，這一條款涉及作為旅行社的乙方究竟如何擔(dān)當(dāng)責(zé)任的問題。

旅行社的廣告，既可以是對(duì)于景點(diǎn)的介紹，也可以是對(duì)其效勞的介紹，既可以是自己的宣傳資料，也可以是景點(diǎn)方的宣傳資料，有的構(gòu)成對(duì)于旅游者的義務(wù)或承諾，有的與其義務(wù)或承諾無關(guān)。即使是對(duì)于效勞內(nèi)容的介紹，也有統(tǒng)一安排的旅游效勞工程及旅游者自選的效勞工程，從情理上看只有那些乙方通過廣告或宣傳品承諾的效勞或承諾包含的內(nèi)容，而且是統(tǒng)一供應(yīng)給旅游者的，旅行社才應(yīng)擔(dān)當(dāng)責(zé)任。因此，這一商定因外延過大而增加了旅行社的責(zé)任。

(3)條款缺乏可操作性。合同本身假如沒有可操作性，大多等于沒有商定，相關(guān)條款也只有提示意義而無問責(zé)作用。合同審查應(yīng)關(guān)注條款是否具有可操作性、是否具有法律意義。

常常在合同中消失的某些條款看似專業(yè)，但實(shí)際上由于缺乏操作性而沒有多少實(shí)際作用。例如“未盡事宜由雙方協(xié)商解決“的商定，假如沒有擔(dān)當(dāng)責(zé)任的原則，這種商定只是一個(gè)姿勢，談判可能無果而終或未經(jīng)談判而直接訴訟解決。又如，很多合同條款只商定了“依法擔(dān)當(dāng)責(zé)任“，這樣的商定根本沒有可操作性和實(shí)際意義。應(yīng)當(dāng)將違約責(zé)任定為擔(dān)當(dāng)哪些詳細(xì)的損失工程，或商定多少比例的違約金。這其實(shí)不是法律問題，而是如何對(duì)待合同、運(yùn)用合同的問題。

2、審查無法識(shí)別引起的權(quán)利義務(wù)不明確

合同中的權(quán)利義務(wù)不明確，雖有前述技巧方面、構(gòu)造方面的緣由，但權(quán)利義務(wù)的可識(shí)別性問題也是重要的緣由。很多合同其實(shí)只要解決了可識(shí)別性問題，甚至其糾紛都完全可以避開。

(1)交易內(nèi)容的可識(shí)別性。合同標(biāo)的雖然各式各樣，但總的來說不外是提交產(chǎn)品、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、完成工作、供應(yīng)效勞四大類，付款方“買“的究竟是什么對(duì)其利益影響巨大，有時(shí)一些微小的差異也會(huì)影響交易目的的實(shí)現(xiàn)。因此支付價(jià)款或酬金的一方應(yīng)在合同中盡可能鎖定所需要的標(biāo)的，防止被替代或混淆。從這一角度衡量，有時(shí)必需保證合同標(biāo)的的唯一性。某類合同中消失的“進(jìn)口滌綸長絲“，由于標(biāo)的適用范圍太廣，不具有唯一性，也就失去了可識(shí)別性。

(2)交易方式的可識(shí)別性。交易方式代表著義務(wù)履行方式，方式的不同影響履行的質(zhì)量及本錢。例如，產(chǎn)品的包裝、運(yùn)輸、驗(yàn)收等細(xì)節(jié)假如商定不明都有可能影響交易利益或造成扯皮，而送貨上門與自行提貨在風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)當(dāng)和經(jīng)營本錢上也有很大區(qū)分。虛擬運(yùn)行一下履行過程，若存在無人負(fù)責(zé)或沒有方向的狀況，就需要明確了。

合同履行的質(zhì)量往往也與履行合同的操作人員有關(guān)。因此在某些狀況下，尤其是對(duì)于從事設(shè)計(jì)等與智力勞動(dòng)、技術(shù)專長有關(guān)的交易，必需商定履行中詳細(xì)由哪些人員執(zhí)行。雖然《合同法》規(guī)定在沒有特殊商定的狀況下，義務(wù)只能由當(dāng)事人自行履行而不得由他人代勞，但主創(chuàng)人員、工程負(fù)責(zé)人等與身份及工作質(zhì)有關(guān)的內(nèi)容法律并不明確，需要由當(dāng)事人在合同中加以明確。

(3)時(shí)間界限的可識(shí)別性。任何權(quán)利義務(wù)都有時(shí)間上的界限，假如時(shí)間界限的商定不得法，會(huì)直接造成法律風(fēng)險(xiǎn)。放開式的時(shí)間區(qū)間，或者在延期履行與未履行之間缺乏界限等，都會(huì)引起合同權(quán)利義務(wù)不明。例如，“在……之后“便是個(gè)典型的放開式的時(shí)間區(qū)間，在理論上有無限個(gè)日期可以滿意這一商定，意味著履行時(shí)間可以無限延后。在真實(shí)的交易中根本不行能有可以無限延后的履行，因而對(duì)于合同中履行義務(wù)的期限肯定要規(guī)定截止時(shí)間，以便于權(quán)利的維護(hù)和義務(wù)的明確。再如，假如沒有時(shí)間上的界限，“延期履行“與“未能履行“就特別簡單糾纏不清，至少要協(xié)作其他條款商定才能確定。假如通過參加日期的方式設(shè)立了詳細(xì)的“度“，就更簡單識(shí)別出“延期“與“未能“之間的區(qū)分，更簡單使履行合同中的不同違約行為擔(dān)當(dāng)不同的違約責(zé)任。

(4)其他方面的可識(shí)別性。日常語言中存在大量我們習(xí)以為常但語意并不明確的詞匯。諸如“重要“、“馬上“等詞其實(shí)是一種主觀推斷的標(biāo)準(zhǔn)，不同的人會(huì)有不同的衡量尺度和推斷結(jié)果。假如在合同消失此類措辭，會(huì)使很多權(quán)利義務(wù)由于沒有準(zhǔn)確標(biāo)準(zhǔn)而成為空話。合同審查中要盡可能發(fā)覺這些詞，提示托付人增加準(zhǔn)確的程度或變換表述方式，避開使權(quán)利義務(wù)成為空話。例如可將“長期“規(guī)定為若干天，將“損失較大“規(guī)定為損失超過多少金額等。

合同中的問題處理模塊同樣涉及可識(shí)別性問題，由于已經(jīng)多處提及，這里不再贅述。

五、交易需求能否滿意

按交易條件到達(dá)交易目標(biāo)是全部當(dāng)事人的愿望，審查合同時(shí)也要關(guān)注合同中的條款能否確保當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)這些愿望。這一過程往往是將托付人的主觀愿望與合同條款進(jìn)展比對(duì)，以確認(rèn)合同能否到達(dá)交易目的，以及到達(dá)交易目的的代價(jià)是否已經(jīng)超出了原來設(shè)想的交易條件。

通常狀況下，律師無須進(jìn)展此類審查，只有托付人有特殊需求或這一問題比擬重要時(shí)才會(huì)進(jìn)展。而且，這類審查需要更多法律以外的其他專業(yè)學(xué)問。

1、推斷標(biāo)的能否滿意需求

產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是推斷產(chǎn)品能否滿意交易需求的主要依據(jù)，此外還包括產(chǎn)品的使用說明等。產(chǎn)品的技術(shù)參數(shù)、規(guī)格、型號(hào)、數(shù)量、價(jià)格、附件、說明書等內(nèi)容需要由企業(yè)的技術(shù)人員等審查，律師一般只審查質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、說明性文字與托付人的需求是否相符。通過這類審查，律師可以大致推斷產(chǎn)品能否滿意需求。雖然各類技術(shù)都有專業(yè)性，但其產(chǎn)品說明屬于群眾化語言，一般人都能看懂。

在“非典“期間，某單位選購紅外測溫設(shè)備用于在公共場所識(shí)別發(fā)熱病人。通過對(duì)供方的合同文本及使用說明書的審查，發(fā)覺以下三個(gè)問題：

(1)產(chǎn)品使用對(duì)象是礦山、鋼鐵廠、森林防火、工業(yè)探傷等場所，根本不具備探測人體體溫的設(shè)計(jì)用途。

(2)測量誤差為2%或2℃，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過醫(yī)學(xué)上測量體溫所允許的誤差范圍。

(3)所測溫度僅為體表溫度而非體溫，測量結(jié)果易受人為因素影響，且體表溫度與體溫的對(duì)應(yīng)關(guān)系供方無法確定。

從產(chǎn)品說明中可以推斷，該產(chǎn)品僅能起到幫助性的體表溫度初步甄別作用，其牢靠性無法確定。對(duì)于發(fā)覺的這類問題，律師有義務(wù)提示托付方產(chǎn)品性能可能無法到達(dá)交易目的，但是否