緒論國際商法

國際商法第一章緒論國際商法概述國際商法的歷史沿革國際商法的淵源世界兩大法律體系的結(jié)構(gòu)及特點學(xué)習(xí)國際商法的意義與方法假如某中國進口公司與某美國商人訂立貨物買賣合同，將中國的家俱標上美國商人指定的商標出口到美國，并由其分銷到美國各地，合同并未約定是用什么樣的法律。后中國進出口公司因第三人提起商標侵權(quán)之訴而受到損失。請問：該案適用什么法律？中國進出口公司是否違反了權(quán)利擔(dān)保義務(wù)？第一節(jié)國際商法概述一、國際商法的概念與內(nèi)涵調(diào)整跨越國界的商事關(guān)系以及與此有關(guān)的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。國際商事貨物貿(mào)易國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易外國直接投資國際商法內(nèi)容有關(guān)調(diào)整國際貨物買賣方面的法規(guī)有關(guān)管理國際商事活動方面的法規(guī)有關(guān)處理國際商事爭議方面的法規(guī)國際貨物買賣合同法、國際經(jīng)銷代理、國際貨物運輸、國際貨物運輸保險與國際支付等方面的法規(guī)公司法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、產(chǎn)品責(zé)任法國際貿(mào)易仲裁、海事仲裁的法規(guī)以及仲裁和調(diào)整程序規(guī)則二、國際商法與其他相關(guān)法律的關(guān)系（一）國際商法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系（二）國際商法與國際貿(mào)易法的關(guān)系第二節(jié)國際商法的淵源一、國際商事條約1、國際商事條約或公約涵義：是兩個或兩個以上的國家或國際組織共同締結(jié)的確定其相互關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的各種協(xié)議。原因：統(tǒng)一國際商事活動規(guī)則類型：雙邊條約和多邊條約、區(qū)域性條約和全球性條約（1）涵義：是在長期反復(fù)的國際商事交往實踐中逐步形成，并得到各國普遍承認或遵守的商事活動的習(xí)慣做法，由此成為公認的國際商事原則或規(guī)則。（2）構(gòu)成要件：內(nèi)容確定性、反復(fù)使用性、普遍遵守性

二、國際商事慣例有關(guān)國際商法的國際慣例一覽表

1932年《華沙-牛津規(guī)則》1941年《美國對外貿(mào)易定義修正本》1990年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》1993年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（修正本）1、涵義：指各國規(guī)范、調(diào)整涉外商事活動及其關(guān)系的成文法和判例。2、原因：（1）國際法淵源認可度制約（2）國際法淵源涵蓋面制約三、各國有關(guān)商事的國內(nèi)立法案例分析某年6月7日上午，原告亨索恩打電話給英國某縣弗拉曼克街建筑物協(xié)會表達了購房意愿，該協(xié)會秘書先發(fā)出每所750英鎊的口頭要約，后又面交載明“茲授予你在14日內(nèi)以750英鎊價格購買弗拉曼克街財產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)”的書面要約。第二天下午3：50，原告律師代其發(fā)出承諾信函并于當天晚上8：30到達該協(xié)會所在郵局。該協(xié)會秘書于9日凌晨收到，但因早在8日上午，該協(xié)會已經(jīng)承諾將上述房屋以每所760英鎊的價格授予他人，該協(xié)會秘書于8日中午向原告發(fā)信撤銷要約，此信在當天晚上5、6點鐘送達原告住處，因原告當時不在家，原告實際當晚8點鐘才收到，于是，該協(xié)會秘書重申原來的要約已撤銷。原告向縣初審法院訴請被告實際履行合同，初審法院判決被告勝訴，英國衡平法院改判原告勝訴。請問：本案原告的承諾在何時生效？第三節(jié)世界兩大主要法律體系

的結(jié)構(gòu)特點一、大陸法的結(jié)構(gòu)（代表：法國和德國）瑞士、意大利、比利時、盧森堡、荷蘭、西班牙、葡萄牙、奧地利、丹麥、挪威、芬蘭、瑞典、希臘二、普通法的結(jié)構(gòu)（代表：英國和美國）加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、馬來西亞、新加坡、巴基斯坦、中國香港

（南非、斯里蘭卡、菲律賓是兩大法系的混合物）三、兩大法系的區(qū)別自行閱讀教材15~16頁國際商法是隨著資本主義生產(chǎn)方式在世界上的萌芽和空間發(fā)展而逐漸產(chǎn)生和完善的。1、古羅馬法中的積累和萌芽（市民法、萬民法）2、近代商法源自中世紀形成的商人習(xí)慣法。在資本主義萌芽隨著航海和貿(mào)易的發(fā)展而發(fā)展的同時使得國際商法在時間和空間上的影響力均得到了增強。其具有以下特征：（1）跨國性和統(tǒng)一性，普遍適用于各國從事商業(yè)交易的商人；（2）它的解釋和適用不是由一般的法院的專職法官來掌執(zhí)，而是由商人自行組織的法院來掌執(zhí)，其性質(zhì)類似于現(xiàn)在的國際仲裁或調(diào)解；（3）程序簡單、迅速；（4）強調(diào)按照公平合理的原則來處理案件。國際商法的歷史發(fā)展3、（1）17世紀，中央集權(quán)的歐洲采用各種方式將商法納入本國的國內(nèi)法。法國路易十四頒布《商事條例》（1673年）和《海商條例》（1681年），為大陸法國家的商法典奠定了基礎(chǔ)。（2）在英美法國家，只有普通法與衡平法。英國在18世紀的時候，大法官把商人習(xí)慣法吸收到普通法中。4、二次世界大戰(zhàn)之后，隨著國際貿(mào)易往來的頻繁和交往的逐步增加，傳統(tǒng)的國際慣例得到了增強，新的交易慣例也在形成，產(chǎn)生了很多新的國際條約和國際組織制定的國際慣例，比如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》等。1、羅馬法對大陸法的影響所謂的羅馬法是指羅馬奴隸制國家的全部法律，即從公元前6世紀羅馬國家形成時期起，至東羅馬帝國從奴隸制轉(zhuǎn)變?yōu)榉饨ㄖ茣r止的整個歷史時期的法律。其中，主要指從公元前5世紀羅馬最早的成文法《十二銅法表》到公元6世紀東羅馬帝國皇帝優(yōu)士丁尼安編撰的《國法大全》。（《學(xué)說匯編》、《法學(xué)階梯》、《優(yōu)士丁尼安法典》、《新律》）13世紀的注釋法學(xué)派、14世紀的后注釋學(xué)派、17世紀自然法學(xué)派大陸法系2、大陸法系的結(jié)構(gòu)：大陸法強調(diào)成文法的作用，在結(jié)構(gòu)上強調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化和邏輯性。（1）大陸法各國把全部法律分成公法和私法。羅馬法將法律區(qū)分為公法和私法。著名的羅馬法學(xué)家烏爾比安說“公法是與羅馬國家狀況有關(guān)的法律，私法是與個人利益有關(guān)的法律”，當時，公法包括調(diào)整宗教祭祀活動和國家機關(guān)活動的法規(guī)，私法包括調(diào)整所有權(quán)、債權(quán)、家庭與繼承等方面的法規(guī)。大陸法繼承了這一思想并在此基礎(chǔ)上進一步將公法細分為：憲法、行政法、刑法、訴訟法和國際公法；把私法分為民法、商法等。

（2）大陸法各國主張編撰法典。各國因為法學(xué)理念和體系的不同，有民商合一和民商分立之分。3、大陸法的淵源（1）理論上，憲法、法典、法典以外的法律和條例等成文法是大陸法的重要淵源；（2）判例不構(gòu)成大陸法系的淵源，但是判例發(fā)揮的作用越來越大。4、大陸法各國的法院組織法院分為三級，即第一審法院、上訴法院和最高法院。（1）有的國家根據(jù)訴訟的性質(zhì)和金額的大小設(shè)立各種不同的第一審法院；（2）上訴法院主要受理對第一審法院判決不服的上訴案件，但對上訴的條件和程序各國有不同的規(guī)定；（3）最高法院有的國家是上訴審法院或再上訴審法院，有的國家規(guī)定，最高法院只能維持或撤銷原判決，不能進行實體審理。（4）有的國家設(shè)立行政法院。（5）有的國家設(shè)有諸如勞動法、稅法的專門法院。1、英美法系的結(jié)構(gòu)：普通法與衡平法。普通法是由法院通過一定的訴訟形式發(fā)展起來的，當事人要向法院起訴，必須請求國王的樞密大臣(Chancellor)發(fā)給一種書面形式的“令狀”(Writ)，每一種令狀有它固定的程序、如訴訟事項、能否委托代理人出庭、收集證據(jù)的條件、執(zhí)行判決的辦法等。每一種訴訟程序都有一套專門的術(shù)語，不得在另一種訴訟程序中使用。如不符合要求，法院就不會受理。隨著訴狀的日益增多，使當事人訴訟的難度和成本大大增加，引起了貴族的不滿。在13世紀的時候，他們要求國王不要再增加令狀的數(shù)目。因此，如果遇到某種訴爭無適當?shù)牧顮羁少Y依憑時，當事人就無法獲得救濟。英美法系在這種情況下，當事人就直接請求國王解決，國王命令樞密大臣審理這些案件。樞密大臣在審理時，可以不受普通法的約束，而按照所謂“公平與正義”的原則作出判決，這些判決形成了所謂的“衡平法”。14世紀下半期的時候，衡平法院成為獨立的法院，與普通法院同時存在。由于衡平法院法院多由精通羅馬法的僧侶擔(dān)當，而他們又可以參酌羅馬法的規(guī)定來處理案件，因此，羅馬法滲透進了衡平法。

（1）救濟方法不同；

普通法只有兩個救濟方法，一是金錢賠償，另一種是返還財產(chǎn)。衡平法院發(fā)展了一些新的救濟方法，主要的是實際履行、禁令。實際履行又稱依約履行，即衡平法院可判令負有義務(wù)的一方當事人按照合同的規(guī)定履行其應(yīng)負的義務(wù)，但是以違約所遭受的損害不能以金錢賠償?shù)玫綕M足，或損害的金額無法確定者為限。禁令是衡平法院在下列情況下可以采取的一種法律措施：防止不法損害動產(chǎn)或不動產(chǎn)；防止發(fā)生違約行為；防止違反信托的行為、防止官員或政府機構(gòu)的不法行為；制止不法征收租稅。普通法與衡平法的區(qū)別（2）訴訟程序不同。與普通法法院相比較，其訴訟制度有以下特點：普通法法院有陪審團制度，衡平法院不設(shè)陪審團；普通法法院聽取口頭答辯，采取口頭詢問方式審理案件，而衡平法院則采取書面訴訟程序。（3）法院的組織系統(tǒng)不同。從14世紀下半期開始的時候，衡平法院成為獨立的法院，此后，兩種法院并存了很長的時間，直到1875年，法院組織法的頒布，才取消了普通法法院和衡平法法院的劃分，建立了統(tǒng)一的法院體系，普通法和衡平法都由同一法院適用，而且把衡平法優(yōu)先于普通法的原則在法律上確定了下來。經(jīng)過改革之后，在高等法院設(shè)有王座法庭(Queen’sBench)，適用普通法的訴訟程序；另外設(shè)有樞密大臣法庭（Chancery），適用衡平法的書面訴訟程序?，F(xiàn)在普通法包括：刑法、合