律師業(yè)務(wù)與公證在線作業(yè)及律師信用證業(yè)務(wù)指引論述_第1頁
律師業(yè)務(wù)與公證在線作業(yè)及律師信用證業(yè)務(wù)指引論述_第2頁
律師業(yè)務(wù)與公證在線作業(yè)及律師信用證業(yè)務(wù)指引論述_第3頁
律師業(yè)務(wù)與公證在線作業(yè)及律師信用證業(yè)務(wù)指引論述_第4頁
律師業(yè)務(wù)與公證在線作業(yè)及律師信用證業(yè)務(wù)指引論述_第5頁
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文檔簡介

律師業(yè)務(wù)與公證(第2版)-在線作業(yè)_A一單項選擇題1.我國歷史上律師的鼻祖是?()。吳起鄧析申不害商秧

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鄧析

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2.律師制度萌芽于哪個國家?()。中國唐朝古羅馬歐洲中世紀(jì)古希臘

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古希臘

知識點:

3.新中國的第一部《律師法》制定于哪年?()1996年2001年1985年1990年

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1996年

知識點:

4.律師執(zhí)業(yè)必須持有何種證書?()《律師執(zhí)業(yè)證書》《律師工作證》《律師資格證書》《律師工作執(zhí)照》

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《律師執(zhí)業(yè)證書》

知識點:

5.曾經(jīng)擔(dān)任法官、檢察官的律師,離任后多少年內(nèi)不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人?()四年一年二年三年

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二年

知識點:

6.地方律師協(xié)會是全國律師協(xié)會的?()團(tuán)體會員;下級單位;互不隸屬的單位;贊助單位

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團(tuán)體會員;

知識點:

7.中華全國律師協(xié)會的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是?()常務(wù)理事會全國律師代表大會;理事會;會長;

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全國律師代表大會;

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二多項選擇題1.律師具有哪幾個方面的特征?()服務(wù)性公正性受委托性專業(yè)性

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服務(wù)性|公正性|受委托性|專業(yè)性

知識點:

2.取得律師執(zhí)業(yè)證書的條件包括以下幾個方面?()年滿23周歲擁護(hù)中華人民共和國憲法在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年通過法律職業(yè)資格考試

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年滿23周歲|擁護(hù)中華人民共和國憲法|在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年|通過法律職業(yè)資格考試

知識點:

3.律師事務(wù)所合伙人的條件有哪些?()經(jīng)過司法行政機(jī)關(guān)同意是本所的專職律師是執(zhí)業(yè)3年以上的律師品行良好

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是本所的專職律師|是執(zhí)業(yè)3年以上的律師|品行良好

知識點:

4.我國當(dāng)前律師事務(wù)所的主要形式包括哪些?()合伙所國資所個體所合作所

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合伙所|國資所|個體所

知識點:

5.設(shè)立普通合伙律師事務(wù)所需要具備的條件是?()設(shè)立人應(yīng)當(dāng)是具有三年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷并能夠?qū)B殘?zhí)業(yè)的律師有人民幣三十萬元以上的資產(chǎn)有書面合伙協(xié)議有三名以上合伙人作為設(shè)立人

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設(shè)立人應(yīng)當(dāng)是具有三年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷并能夠?qū)B殘?zhí)業(yè)的律師|有人民幣三十萬元以上的資產(chǎn)|有書面合伙協(xié)議|有三名以上合伙人作為設(shè)立人

知識點:

6.律師事務(wù)所設(shè)立分所的條件包括哪幾個方面?()必須是合伙律師事務(wù)所必須具有50萬元以上的資金必須成立三年以上至少具有二十名以上執(zhí)業(yè)律師

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必須是合伙律師事務(wù)所|必須成立三年以上|至少具有二十名以上執(zhí)業(yè)律師

知識點:

7.律師的權(quán)利可以劃分為哪幾大類?()保護(hù)請求權(quán)固有權(quán)利獲得報酬權(quán)繼受性權(quán)利

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保護(hù)請求權(quán)|固有權(quán)利|繼受性權(quán)利

知識點:

8.律師執(zhí)業(yè)規(guī)范明確規(guī)定律師宣傳不得實施哪些行為?()自我聲明或暗示其被公認(rèn)或證明為某一專業(yè)領(lǐng)域的專家。自己進(jìn)行或授意、允許他人以宣傳的形式發(fā)布律師廣告。進(jìn)行律師之間或律師事務(wù)所之間的比較宣傳。進(jìn)行歪曲事實或法律實質(zhì),或可能會使公眾產(chǎn)生對律師不合理期望的宣傳。

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自我聲明或暗示其被公認(rèn)或證明為某一專業(yè)領(lǐng)域的專家。|自己進(jìn)行或授意、允許他人以宣傳的形式發(fā)布律師廣告。|進(jìn)行律師之間或律師事務(wù)所之間的比較宣傳。|進(jìn)行歪曲事實或法律實質(zhì),或可能會使公眾產(chǎn)生對律師不合理期望的宣傳。

知識點:

9.下列關(guān)于律師協(xié)會表述正確的是?()律師協(xié)會是政府機(jī)構(gòu)中華全國律師協(xié)會的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是全國律師代表大會律師必須經(jīng)過申請才能成為律師協(xié)會的會員律師協(xié)會是律師的自律性組織地方律師協(xié)會受全國律師協(xié)會的領(lǐng)導(dǎo)

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中華全國律師協(xié)會的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是全國律師代表大會|律師協(xié)會是律師的自律性組織

知識點:

10.律師的法律責(zé)任包括哪些?()政治責(zé)任行政責(zé)任刑事責(zé)任民事責(zé)任

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行政責(zé)任|刑事責(zé)任|民事責(zé)任

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11.律師協(xié)會對會員違規(guī)行為作出的行業(yè)處分種類有哪些?()開除公開譴責(zé)取消會員資格通報批評

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公開譴責(zé)|取消會員資格|通報批評

知識點:

12.對控訴方出示的物證,應(yīng)注意從哪些方面質(zhì)證?()物證與本案的聯(lián)系物證與其他證據(jù)的聯(lián)系物證的真?zhèn)挝镒C要證明的問題

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物證與本案的聯(lián)系|物證與其他證據(jù)的聯(lián)系|物證的真?zhèn)蝲物證要證明的問題

知識點:

13.刑事案件法律援助的范圍包括哪些?()公訴案件中的被害人及其法定代理人或者近親屬,因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托訴訟代理人的;犯罪嫌疑人因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請律師的;刑事案件中外國籍被告沒有委托辯護(hù)人,人民法院指定律師辯護(hù)的自訴案件的自訴人及其法定代理人因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托訴訟代理人的。

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公訴案件中的被害人及其法定代理人或者近親屬,因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托訴訟代理人的;|犯罪嫌疑人因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請律師的;|自訴案件的自訴人及其法定代理人因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托訴訟代理人的。

知識點:

律師業(yè)務(wù)與公證(第2版)-在線作業(yè)_B一單項選擇題1.中國歷史上的第一部公證法規(guī)——《公證暫行規(guī)則》的制定者是?()北洋軍閥政府新中國的人民政府國民黨政府南京臨時政府

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國民黨政府

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2.《公證法》是從什么時候開始生效的?()2006年1月1日2006年3月1日2005年3月1日2005年12月1日

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2006年3月1日

知識點:

3.具有多少年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的公證員才有資格擔(dān)任公證機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人()1年2年4年3年

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3年

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4.在我國,必須年滿多少歲才能擔(dān)任公證員?()23周歲18周歲20周歲25周歲

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25周歲

知識點:

5.在我國,公證員的年齡不得超過多少歲?()55周歲65周歲70周歲60周歲

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65周歲

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6.法國公證人的法律地位是?()政府官員司法人員國公務(wù)人員自由職業(yè)者

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自由職業(yè)者

知識點:

7.公證中的委托調(diào)查是指?()公證處委托代理律師調(diào)查受理公證申請的公證處委托外地公證處調(diào)查公證處委托人民法院調(diào)查公證處所在的司法行政機(jī)關(guān)委托外地的公證處調(diào)查

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受理公證申請的公證處委托外地公證處調(diào)查

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二多項選擇題1.公證法的基本原則包括哪幾個方面?()公正辦證原則依法辦證原則認(rèn)真辦證客觀辦證原則

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公正辦證原則|依法辦證原則|客觀辦證原則

知識點:

2.公證機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件有哪些?()公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有固定的場所公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有兩名以上公證員公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有自己的名稱公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有開展公證業(yè)務(wù)所必需的資金

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公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有固定的場所|公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有兩名以上公證員|公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有自己的名稱|公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有開展公證業(yè)務(wù)所必需的資金

知識點:

3.具有本科以上學(xué)歷,從事哪些工作滿十年的公務(wù)員可以不經(jīng)過考試直接被任命為公證員?()審判政府法制企業(yè)管理檢察

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審判|政府法制|檢察

知識點:

4.下列選項中哪些屬于應(yīng)當(dāng)免去公證員職務(wù)的情形?()年滿六十五周歲或者因健康原因不能繼續(xù)履行職務(wù)的喪失中華人民共和國國籍的被吊銷公證員執(zhí)業(yè)證書的自愿辭去公證員職務(wù)的

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年滿六十五周歲或者因健康原因不能繼續(xù)履行職務(wù)的|喪失中華人民共和國國籍的|被吊銷公證員執(zhí)業(yè)證書的|自愿辭去公證員職務(wù)的

知識點:

5.公證機(jī)構(gòu)在審核證據(jù)時必須符合哪些條件?()合法完整真實充分

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合法|真實|充分

知識點:

6.受理公證申請的條件是?()申請人與申請公證的事項有利害關(guān)系申請人之間對申請公證的事項無爭議申請公證的事項符合《公證法》規(guī)定的公證機(jī)構(gòu)受案范圍申請公證的事項符合《公證法》規(guī)定的公證機(jī)構(gòu)管轄和該公證機(jī)構(gòu)在其執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)可以受理公證業(yè)務(wù)的范圍

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申請人與申請公證的事項有利害關(guān)系|申請人之間對申請公證的事項無爭議|申請公證的事項符合《公證法》規(guī)定的公證機(jī)構(gòu)受案范圍|申請公證的事項符合《公證法》規(guī)定的公證機(jī)構(gòu)管轄和該公證機(jī)構(gòu)在其執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)可以受理公證業(yè)務(wù)的范圍

知識點:

7.公證業(yè)務(wù)主要包括哪些?()法律行為公證證明有法律意義的事件和文書賦予特定的債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行的效力提存

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法律行為公證|證明有法律意義的事件和文書|賦予特定的債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行的效力|提存

知識點:

8.公證證明的法律效力主要體現(xiàn)在哪些方面?()強(qiáng)制執(zhí)行效力法律效力法律行為生效要件效力增強(qiáng)證據(jù)效力

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強(qiáng)制執(zhí)行效力|法律行為生效要件效力|增強(qiáng)證據(jù)效力

知識點:

9.關(guān)于遺囑公證表述正確的是?()遺囑公證屬于強(qiáng)制公證經(jīng)過公證的遺囑是絕對不能更改的一般情況下,遺囑公證應(yīng)當(dāng)由兩名公證人員共同辦理經(jīng)過公證的遺囑效力高于其他形式的遺囑

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一般情況下,遺囑公證應(yīng)當(dāng)由兩名公證人員共同辦理|經(jīng)過公證的遺囑效力高于其他形式的遺囑

知識點:

10.賦予債權(quán)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證,應(yīng)當(dāng)符合的條件有哪些?()債權(quán)文書以給付一定貨幣、物品或有價證券為內(nèi)容文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)時,應(yīng)受強(qiáng)制執(zhí)行的意思表示由當(dāng)事人雙方共同提出申請債權(quán)債務(wù)的數(shù)額明確

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債權(quán)文書以給付一定貨幣、物品或有價證券為內(nèi)容|文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)時,應(yīng)受強(qiáng)制執(zhí)行的意思表示|由當(dāng)事人雙方共同提出申請|債權(quán)債務(wù)的數(shù)額明確

知識點:

11.公職律師的職責(zé)范圍主要包括?()按照政府的要求,參與本級政府或部門規(guī)范性文件的起草、審議和修改工作為受援人提供法律援助為本級政府或部門行政決策提供法律咨詢意見和法律建議以律師的身份為社會提供有償?shù)姆煞?wù)

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按照政府的要求,參與本級政府或部門規(guī)范性文件的起草、審議和修改工作|為受援人提供法律援助|為本級政府或部門行政決策提供法律咨詢意見和法律建議

知識點:

12.律師制度具有哪幾個方面的特征?()以國家法律的確認(rèn)為存在的前提以促進(jìn)民主和法制建設(shè)為目的以提供法律服務(wù)為核心內(nèi)容以為國家的政治服務(wù)為根本宗旨

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以國家法律的確認(rèn)為存在的前提|以促進(jìn)民主和法制建設(shè)為目的|以提供法律服務(wù)為核心內(nèi)容

知識點:

13.不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書的情形包括哪些?()受過刑事處罰的,但過失犯罪的除外屬于無民事行為能力或者限制民事行為能力人被開除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的在律師事務(wù)所實習(xí)不滿2年的

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5.0

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受過刑事處罰的,但過失犯罪的除外|屬于無民事行為能力或者限制民事行為能力人|被開除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的律師業(yè)務(wù)與公證(第2版)-在線作業(yè)_C一單項選擇題1.當(dāng)事人向二個以上可以受理該公證事項的公證機(jī)構(gòu)提出申請的,應(yīng)當(dāng)由哪個公證處管轄?()不同公證處的共同上級司法行政機(jī)關(guān)管轄當(dāng)事人之間協(xié)商管轄最先受理申請的公證處管轄公證處之間協(xié)商管轄

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最先受理申請的公證處管轄

知識點:

2.可以由他人代辦的公證事項是?()遺囑生存收養(yǎng)關(guān)系一般的買賣合同

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一般的買賣合同

知識點:

3.公證協(xié)會是什么性質(zhì)的組織?()行業(yè)自律性組織公益性組織政府機(jī)關(guān)行業(yè)自治組織

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5.0

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行業(yè)自律性組織

知識點:

4.律師是指依法取得(),接受委托或者指定,為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。律師工作證律師職業(yè)證書律師執(zhí)業(yè)證書律師工作執(zhí)照

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5.0

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律師執(zhí)業(yè)證書

知識點:

5.特邀律師最早出現(xiàn)于哪年?()1992198019941984

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1984

知識點:

6.哪部法律是中國歷史上第一部關(guān)于律師制度方面的成文立法?()《律師暫行章程》《律師懲罰規(guī)則》《律師登錄規(guī)則》《律師法實施細(xì)則》

本題分值:

5.0

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《律師暫行章程》

知識點:

7.申請擔(dān)任哪些職務(wù)必須通過國家司法考試?()政府法律顧問公務(wù)員公證員企業(yè)法律顧問

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企業(yè)法律顧問

知識點:

二多項選擇題1.律師事務(wù)所的禁止性義務(wù)主要包括哪些?()。律師事務(wù)所不得疏于內(nèi)部管理制度的制定律師事務(wù)所和律師不得以詆毀其他律師事務(wù)所律師或者支付介紹費等不正當(dāng)手段承攬業(yè)務(wù)律師事務(wù)所不得另外經(jīng)營餐飲業(yè)務(wù)

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用戶解答:

律師事務(wù)所和律師不得以詆毀其他律師事務(wù)所|律師或者支付介紹費等不正當(dāng)手段承攬業(yè)務(wù)|律師事務(wù)所不得另外經(jīng)營餐飲業(yè)務(wù)

知識點:

2.設(shè)立合伙律師事務(wù)所的,其章程還應(yīng)當(dāng)載明合伙人的姓名以外的哪些內(nèi)容?()出資額家庭住址律師執(zhí)業(yè)證書編號出資方式

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5.0

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出資額|出資方式

知識點:

3.法律對律師在執(zhí)業(yè)過程中享有的人身權(quán)的特別規(guī)定是?()律師在參與訴訟活動中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的,拘留、逮捕機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在拘留、逮捕實施后的二十四小時內(nèi)通知該律師的家屬、所在的律師事務(wù)所以及所屬的律師協(xié)會。不得隨意將律師逐出法庭律師享有言論免責(zé)權(quán)律師的人格尊嚴(yán)不受侵犯

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5.0

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律師在參與訴訟活動中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的,拘留、逮捕機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在拘留、逮捕實施后的二十四小時內(nèi)通知該律師的家屬、所在的律師事務(wù)所以及所屬的律師協(xié)會。|律師享有言論免責(zé)權(quán)

知識點:

4.律師收費應(yīng)當(dāng)考慮以下哪些合理因素?()從事法律服務(wù)所需工作時間、難度、包含的新意和需要的技巧等接受這一聘請會明顯妨礙律師開展其他工作的風(fēng)險律師的經(jīng)驗、聲譽(yù)、專業(yè)水平和能力委托事項涉及的金額和預(yù)期的合理結(jié)果

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從事法律服務(wù)所需工作時間、難度、包含的新意和需要的技巧等|接受這一聘請會明顯妨礙律師開展其他工作的風(fēng)險|律師的經(jīng)驗、聲譽(yù)、專業(yè)水平和能力|委托事項涉及的金額和預(yù)期的合理結(jié)果

知識點:

5.律師協(xié)會會員有哪種情形應(yīng)當(dāng)從重處分?()曾因違規(guī)行為受過行業(yè)處分或受過司法行政機(jī)關(guān)行政處罰的對投訴人、證人和有關(guān)人員打擊報復(fù)的違規(guī)行為造成嚴(yán)重后果的逃避、抵制和阻撓調(diào)查的

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曾因違規(guī)行為受過行業(yè)處分或受過司法行政機(jī)關(guān)行政處罰的|對投訴人、證人和有關(guān)人員打擊報復(fù)的|違規(guī)行為造成嚴(yán)重后果的|逃避、抵制和阻撓調(diào)查的

知識點:

6.關(guān)于律師辦理刑事訴訟業(yè)務(wù)的正確表述是?()律師擔(dān)任辯護(hù)人或為犯罪嫌疑人提供法律幫助,依法獨立進(jìn)行訴訟活動,不受委托人的意志限制律師辦理刑事案件應(yīng)當(dāng)保守國家秘密、當(dāng)事人的商業(yè)秘密和委托人的隱私律師不得接受同一案件兩名以上犯罪嫌疑人、被告人的委托,參與刑事訴訟活動律師承辦刑事訴訟業(yè)務(wù),可以委托異地律師代為調(diào)查、收集證據(jù),也可請求異地律師協(xié)助會見犯罪嫌疑人或被告人

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律師擔(dān)任辯護(hù)人或為犯罪嫌疑人提供法律幫助,依法獨立進(jìn)行訴訟活動,不受委托人的意志限制|律師辦理刑事案件應(yīng)當(dāng)保守國家秘密、當(dāng)事人的商業(yè)秘密和委托人的隱私|律師不得接受同一案件兩名以上犯罪嫌疑人、被告人的委托,參與刑事訴訟活動|律師承辦刑事訴訟業(yè)務(wù),可以委托異地律師代為調(diào)查、收集證據(jù),也可請求異地律師協(xié)助會見犯罪嫌疑人或被告人

知識點:

7.公民在參與民事訴訟時請求律師進(jìn)行法律援助的范圍是?()依法請求國家賠償?shù)恼埱蠼o付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的請求給予房屋拆遷補(bǔ)償費的

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依法請求國家賠償?shù)膢請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的|請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的

知識點:

8.公證的法律意義和終極目的是證明被證明對象的?()真實性合法性有效性正當(dāng)性

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5.0

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真實性|合法性

知識點:

9.當(dāng)今社會適用拉丁公證制度的國家和地區(qū)包括?()英國日本法國非洲國家

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日本|法國|非洲國家

知識點:

10.下列關(guān)于公證機(jī)構(gòu)表述正確的是?()公證機(jī)構(gòu)是非營利性機(jī)構(gòu)公證機(jī)構(gòu)是具有中立性的機(jī)構(gòu)公證機(jī)構(gòu)是具有獨立性的機(jī)構(gòu)公證機(jī)構(gòu)是依法獨立承擔(dān)公證責(zé)任的機(jī)構(gòu)

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公證機(jī)構(gòu)是非營利性機(jī)構(gòu)|公證機(jī)構(gòu)是具有中立性的機(jī)構(gòu)|公證機(jī)構(gòu)是具有獨立性的機(jī)構(gòu)|公證機(jī)構(gòu)是依法獨立承擔(dān)公證責(zé)任的機(jī)構(gòu)

知識點:

11.設(shè)立公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備哪幾個方面的條件?()公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有固定的場所公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有開展公證業(yè)務(wù)所必需的資金公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有兩名以上公證員公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有自己的名稱

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公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有固定的場所|公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有開展公證業(yè)務(wù)所必需的資金|公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有兩名以上公證員|公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有自己的名稱

知識點:

12.關(guān)于公證機(jī)構(gòu)設(shè)置表述正確的是?()。直轄市設(shè)有公證機(jī)構(gòu)在縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)設(shè)立公證機(jī)構(gòu)在國家、省、自治區(qū)、地區(qū)、盟、州設(shè)有公證機(jī)構(gòu)公證機(jī)構(gòu)按行政區(qū)劃層層設(shè)置

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直轄市設(shè)有公證機(jī)構(gòu)|在縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)設(shè)立公證機(jī)構(gòu)

知識點:

13.從世界范圍來看,把公證人看作國家公務(wù)人員的國家包括?()意大利前蘇聯(lián)葡萄牙美國

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前蘇聯(lián)|葡萄牙

知識點:

律師業(yè)務(wù)與公證(第2版)-在線作業(yè)_D一單項選擇題1.在我國,哪種形式的律師事務(wù)所作為改制的過渡形態(tài),目前已退出歷史舞臺?()合伙所國資所個人律師事務(wù)所合作所

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合作所

知識點:

2.律師事務(wù)所設(shè)立申請人應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)取執(zhí)業(yè)許可證后的多少日內(nèi),按照有關(guān)規(guī)定完成律師事務(wù)所開業(yè)的各項準(zhǔn)備工作?()90603015

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5.0

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知識點:

3.律師事務(wù)所名稱經(jīng)核定后,在多少年內(nèi)不得申請變更?()1年2年3年半年

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1年

知識點:

4.律師不得在兩個或兩個以上律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)的規(guī)定還包括以下哪幾個方面的含義?()同時在一個律師事務(wù)所和一個法律事務(wù)所執(zhí)業(yè)與其他律師事務(wù)所的律師共同為同一個民事案件的一方當(dāng)事人擔(dān)任代理人的因涉及專業(yè)領(lǐng)域問題而邀請另一律師事務(wù)所參與辦理,且該律師所在的律師事務(wù)所與被邀請的律師事務(wù)所之間以書面形式約定法律后果由前者承擔(dān)并告知委托人的與其他律師事務(wù)所的律師共同為一個被告人進(jìn)行辯護(hù)

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同時在一個律師事務(wù)所和一個法律事務(wù)所執(zhí)業(yè)

知識點:

5.對律師進(jìn)行行業(yè)懲戒的機(jī)構(gòu)是?()區(qū)縣級司法行政機(jī)關(guān)律師協(xié)會省級司法行政機(jī)關(guān)設(shè)區(qū)的市級司法行政機(jī)關(guān)

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律師協(xié)會

知識點:

6.以下關(guān)于律師協(xié)會的正確表述是?()律師協(xié)會是律師行業(yè)的聯(lián)誼組織律師協(xié)會接受同級司法行政部門的監(jiān)督和指導(dǎo)律師協(xié)會與同級司法行政機(jī)關(guān)之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系律師協(xié)會是律師行業(yè)的管理機(jī)構(gòu)

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律師協(xié)會是律師行業(yè)的聯(lián)誼組織

知識點:

7.公證是由公證機(jī)關(guān)實施并受國家法律調(diào)整的一種什么活動?()訴訟活動行政行為司法行為證明活動

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證明活動

知識點:

二多項選擇題1.我國公證法規(guī)定,有哪些情形之一者不得擔(dān)任公證員?()無民事行為能力或者限制民事行為能力的因犯罪受過刑事處罰的被吊銷執(zhí)業(yè)證書的被開除公職的

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無民事行為能力或者限制民事行為能力的|被吊銷執(zhí)業(yè)證書的|被開除公職的

知識點:

2.公證員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則主要包括哪幾個方面?()愛崗敬業(yè)規(guī)范服務(wù)清正廉潔同業(yè)互助加強(qiáng)修養(yǎng)提高素質(zhì)忠于事實忠于法律

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愛崗敬業(yè)規(guī)范服務(wù)|清正廉潔同業(yè)互助|加強(qiáng)修養(yǎng)提高素質(zhì)|忠于事實忠于法律

知識點:

3.可以委托他人代辦公證的情形包括哪些?()聲明學(xué)歷委托收養(yǎng)

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聲明|委托|收養(yǎng)

知識點:

4.申請辦理涉及不動產(chǎn)的委托、聲明、贈與、遺囑的公證,可以由哪個公證機(jī)構(gòu)管轄?()不動產(chǎn)所在地行為地住所地經(jīng)常居住地

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不動產(chǎn)所在地|行為地|住所地|經(jīng)常居住地

知識點:

5.公證機(jī)構(gòu)辦理房屋轉(zhuǎn)委托書公證,原則上僅對什么內(nèi)容進(jìn)行證明?()簽署日期原委托書的有效性原委托書的合法性簽名

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簽署日期|原委托書的有效性|原委托書的合法性|簽名

知識點:

6.公證機(jī)構(gòu)對于公證申請應(yīng)重點審查哪些內(nèi)容?()當(dāng)事人提供的證明材料是否真實、合法、充分審查當(dāng)事人的意思表示是否真實公證的文書內(nèi)容當(dāng)事人的人數(shù)、身份、申請辦理該項公證的資格及相應(yīng)的權(quán)利

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當(dāng)事人提供的證明材料是否真實、合法、充分|審查當(dāng)事人的意思表示是否真實|公證的文書內(nèi)容|當(dāng)事人的人數(shù)、身份、申請辦理該項公證的資格及相應(yīng)的權(quán)利

知識點:

7.終止公證程序的法定事由包括哪幾個方面?()因申請公證的自然人死亡、法人或者其他組織終止,不能繼續(xù)辦理公證或者繼續(xù)辦理公證已無意義的當(dāng)事人阻撓、妨礙公證機(jī)構(gòu)及承辦公證員按規(guī)定的程序、期限辦理公證的因當(dāng)事人的原因致使該公證事項在六個月內(nèi)不能辦結(jié)的公證書出具前當(dāng)事人撤回公證申請的

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因申請公證的自然人死亡、法人或者其他組織終止,不能繼續(xù)辦理公證或者繼續(xù)辦理公證已無意義的|當(dāng)事人阻撓、妨礙公證機(jī)構(gòu)及承辦公證員按規(guī)定的程序、期限辦理公證的|因當(dāng)事人的原因致使該公證事項在六個月內(nèi)不能辦結(jié)的|公證書出具前當(dāng)事人撤回公證申請的

知識點:

8.公證協(xié)會的管理性主要體現(xiàn)在哪幾點?()公證協(xié)會可以任命公證處主任公證協(xié)會可以配合司法行政部門指導(dǎo)全國或各省級行政區(qū)域內(nèi)公證機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)工作公證協(xié)會可以制定行業(yè)規(guī)范公證協(xié)會可以對公證機(jī)構(gòu)、公證員進(jìn)行行業(yè)懲戒

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公證協(xié)會可以配合司法行政部門指導(dǎo)全國或各省級行政區(qū)域內(nèi)公證機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)工作|公證協(xié)會可以制定行業(yè)規(guī)范|公證協(xié)會可以對公證機(jī)構(gòu)、公證員進(jìn)行行業(yè)懲戒

知識點:

9.屬于證明法律事實真實性的公證是?()協(xié)議婚姻狀況親屬關(guān)系經(jīng)歷

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婚姻狀況|親屬關(guān)系|經(jīng)歷

知識點:

10.有法律意義的事實或者文書的出證條件包括哪幾個方面?()事實或者文書的內(nèi)容和形式合法該事實或者文書與當(dāng)事人有利害關(guān)系事實或者文書真實無誤內(nèi)容不違背社會公德

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事實或者文書的內(nèi)容和形式合法|該事實或者文書與當(dāng)事人有利害關(guān)系|事實或者文書真實無誤|內(nèi)容不違背社會公德

知識點:

11.具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備幾個方面的條件?()債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或者不完全履行義務(wù)時,債務(wù)人愿意債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確

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債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義|債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或者不完全履行義務(wù)時,債務(wù)人愿意|債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容|債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確

知識點:

12.提存一般會在哪種情況下使用?()根據(jù)債務(wù)人的意志自愿決定監(jiān)護(hù)人、遺產(chǎn)管理人、遺囑人或贈與人為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人、繼承人、遺囑受益人或未成年受贈人的利益在合同中約定以提存方式給付錢、物因債權(quán)人的原因使債務(wù)人無法直接向債權(quán)人還債

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監(jiān)護(hù)人、遺產(chǎn)管理人、遺囑人或贈與人為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人、繼承人、遺囑受益人或未成年受贈人的利益|在合同中約定以提存方式給付錢、物|因債權(quán)人的原因使債務(wù)人無法直接向債權(quán)人還債

知識點:

13.禁止報名參加法律職業(yè)資格考試的情形包括()因犯罪受過刑事處罰的因故意犯罪受過刑事處罰的曾被國家機(jī)關(guān)開除公職或者曾被吊銷律師執(zhí)業(yè)證、公證員執(zhí)業(yè)證的被處以二年內(nèi)不得報名參加國家司法考試期限未滿或者被處以終身不得報名參加國家司法考試的

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因故意犯罪受過刑事處罰的|曾被國家機(jī)關(guān)開除公職或者曾被吊銷律師執(zhí)業(yè)證、公證員執(zhí)業(yè)證的|被處以二年內(nèi)不得報名參加國家司法考試期限未滿或者被處以終身不得報名參加國家司法考試的

知識點:

《律師信用證業(yè)務(wù)指引》1.1信用證

1.1.1信用證的定義

1.1.1.1沒有信用證的確切定義

律師應(yīng)該注意到,到目前為止并不存在國際公認(rèn)的關(guān)于信用證的確切定義。國際商會有一些關(guān)于信用證的定義的探討,但是沒有法律上的或?qū)崉?wù)上的世界統(tǒng)一的信用證的定義。

1.1.1.2注意各國國內(nèi)法的定義

在某些國家的國內(nèi)法,存在一些關(guān)于信用證的定義。尤其是那些存在信用證成文法的國家,往往會有信用證的法律上的定義或界定方法。尤其要注意的是,在某些大陸法國家,例如德國,信用證的法律概念是從民法典或商法典的基本概念,尤其是合同法的基本概念上發(fā)展出來的。例如信用證是兩種特殊合同的結(jié)合。有些深受民法傳統(tǒng)影響國家,其法官在審理信用證案件時有時會深受民法或商法的影響。

1.1.1.3中國國內(nèi)法的定義

中國國內(nèi)沒有確切的信用證定義。中國人民銀行1997年頒布的《國內(nèi)信用證結(jié)算辦法》,明確將國內(nèi)信用證結(jié)算和國際信用證結(jié)算進(jìn)行區(qū)分。但是該辦法中并沒有有關(guān)信用證的定義。

1.1.2信用證定義在法律實務(wù)上的意義

必須注意信用證的定義在某些法域內(nèi)有時會產(chǎn)生嚴(yán)重的法律問題和法律后果。例如在美國,一張銀行開立的信用證有時并不是法律意義上的信用證,而是備用信用證,則其法律后果將截然不同。在某些貿(mào)易管制國家,開立的是否是信用證將涉及復(fù)雜的國內(nèi)強(qiáng)制性法律。在中國開立的信用證是作為國際或國內(nèi)交易的支付方式,其法律后果將會有很大的不同。

1.1.3信用證的獨特性

信用證就是信用證,信用證具有獨特的特點,先進(jìn)國家的法院在判決中常常強(qiáng)調(diào)信用證的獨特性。中國最高人民法院以及一些地方法院已經(jīng)在一些判決中強(qiáng)調(diào)信用證機(jī)制的獨特設(shè)計的特點,但是因為前面所述的原因,由于信用證來自實務(wù),且沒有明確的定義,所以實務(wù)界在處理信用證糾紛時必須注意這一點。

1.2信用證的歷史

1.2.1英美法和大陸法的發(fā)展史

1.2.1.1商人法

律師應(yīng)該注意到信用證實務(wù)是在古老的商人法基礎(chǔ)上發(fā)展起來,是商人的天才創(chuàng)造。一直到今天,有關(guān)跟單信用證的國際慣例的法律和實務(wù)的發(fā)展也是由商業(yè)和銀行實務(wù)界推動的。

1.2.1.2國際商業(yè)和銀行標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)

律師應(yīng)該注意到,信用證的標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)在20世紀(jì)得到很大的發(fā)展,尤其是在20世紀(jì)的后50年得到很大的發(fā)展。到目前為止,國際商會銀行委員會(ICC)制定的跟單信用證統(tǒng)一慣例(UCP)是目前世界上普遍接受的銀行跟單信用證的國際銀行標(biāo)準(zhǔn)實務(wù),世界上主要的國家及其主要銀行均接受該統(tǒng)一慣例。中國銀行自1989年接受該統(tǒng)一慣例。中國的最高法院在其公布的司法解釋以及公布的指導(dǎo)性判決中均接受統(tǒng)一慣例,并將之作為國際銀行實務(wù)慣例直接加以適用。到目前為止,中國的各級法院在審理信用證案件時,這一立場并沒有改變。

1.2.1.3跟單信用證統(tǒng)一慣例作為國際慣例或標(biāo)準(zhǔn)合同條款

是否將跟單信用證作為國際慣例,或認(rèn)定統(tǒng)一慣例為標(biāo)準(zhǔn)合同條款,各國的做法存在很大的不同。例如絕大多數(shù)的英國判例將統(tǒng)一慣例作為標(biāo)準(zhǔn)合同條款,并入信用證條款之中,如在信用證中明確說明按照統(tǒng)一慣例開立。至今為止,英國的判例在這一點上的地位并不清楚,同時存在一些相互沖突的判例。

美國絕大多數(shù)的判例將統(tǒng)一慣例作為標(biāo)準(zhǔn)合同條款,有少數(shù)幾個州例如紐約州,直接將統(tǒng)一慣例作為銀行國際慣例。但是律師必須注意的事實是,在普通法下,在信用證中注明按照統(tǒng)一慣例開立是極為重要的。

德國則將統(tǒng)一慣例作為國際商業(yè)慣例,如果參與信用證交易的雙方或一方是商人們,則統(tǒng)一慣例應(yīng)該直接得到適用,即使他們在信用證中并沒有直接說明按統(tǒng)一慣例開立。韓國最高法院的判例似乎也有這一傾向。

1.2.2國際商會的跟單信用證統(tǒng)一慣例的發(fā)展史

1.2.2.1國際商會的努力

國際商會在跟單信用證的法律和國際標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)的歷史發(fā)展過程中起到壓倒性的推動作用。到目前為止,國際商會每隔10年左右會修訂統(tǒng)一慣例。最近國際商會有明確的聲明說,直到2003年,國際商會將不會修改目前使用的統(tǒng)一慣例版本。

1.2.2.2美國銀行界的努力

最早的跟單信用證統(tǒng)一慣例產(chǎn)生于美國,早期的跟單信用證統(tǒng)一慣例是在美國銀行界的努力和推動下進(jìn)行制定的。隨后國際商會采納了美國銀行界的建議,著手制定跟單信用證統(tǒng)一慣例。統(tǒng)一慣例的制定和修訂以及后來影響的逐步擴(kuò)大,和美國銀行界的努力有很大關(guān)系。

1.2.2.3英國和倫敦實務(wù)的影響

英國一開始不接受國際商會制定的統(tǒng)一慣例,他們認(rèn)為倫敦實務(wù)很好地反映了全球的信用證業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。但是隨著統(tǒng)一慣例逐漸為美國和歐洲大陸國家的廣泛接受,英國在1963年國際商會根據(jù)英國的意見對統(tǒng)一慣例進(jìn)行重大修改后,英國和其他共同威爾士國家的加入,統(tǒng)一慣例始成為信用證實務(wù)的真正國際性的銀行實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

1.2.2.4普通法和大陸法的妥協(xié)產(chǎn)物

必須注意到統(tǒng)一慣例是兩個法系下的實務(wù)和法律妥協(xié)的產(chǎn)物。但是在很多問題上普通法和大陸法無法妥協(xié),這一部分問題往往就留給了各國的國內(nèi)法處理。

1.3國際商會跟單信用證統(tǒng)一慣例和國內(nèi)法

1.3.1跟單信用證統(tǒng)一慣例作為國際銀行標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)準(zhǔn)則

律師應(yīng)該注意到,目前為止,統(tǒng)一慣例作為國際銀行標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)在國際上具有壓倒性的影響。統(tǒng)一慣例明確說,本慣例的規(guī)定就是國際銀行標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)。至今為止,國際商會的意見均被各國法院重視。最近韓國法院一宗涉及中國銀行的關(guān)于單據(jù)是否相符的案例中,國際商會的意見得到韓國漢城上訴法院的尊重。必須說明的是,國際商會中國委員會無權(quán)解釋UCP500,但是他們可以就中國國內(nèi)的實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)出具意見。

1.3.2跟單信用證統(tǒng)一慣例在各國國內(nèi)法上的地位

如前所述,跟單信用證在各國國內(nèi)法的地位有時會直接影響案件處理的結(jié)果。但是目前成文法的發(fā)展方向似乎更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的約定,例如1995年修改后的美國統(tǒng)一商法典第5編規(guī)定,除信用證交易的基本原則不得通過約定改變外,其他方面均可依據(jù)當(dāng)事人的約定。

1.3.3國內(nèi)法和跟單信用證統(tǒng)一慣例之關(guān)系

律師應(yīng)該注意到,國際商會制定的統(tǒng)一慣例將很多問題留給國內(nèi)法處理。例如信用證欺詐和法律救濟(jì)問題,追索權(quán)等問題。因此在處理信用證糾紛時,要注意國內(nèi)法和統(tǒng)一慣例之間的關(guān)系。例如紐約州的成文法就明確規(guī)定,在信用證沒有明確表明準(zhǔn)據(jù)法的時候,統(tǒng)一慣例將優(yōu)先得到適用,其次是紐約州的統(tǒng)一商法典。在統(tǒng)一慣例和統(tǒng)一商法典沒有規(guī)定的時候,將適用判例。

另外要特別注意到,除了國際商會跟單信用證統(tǒng)一慣例之外,各國國內(nèi)尚存在一些本地的信用證實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。這些本地的信用證實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)可以經(jīng)過雙方的明示約定而得到適用。例如美國統(tǒng)一商法典規(guī)定,信用證交易各方當(dāng)事人可以約定適用各州本地的信用證實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。這是一個事實問題,不是法律問題。

1.3.4備用信用證問題

統(tǒng)一慣例和本地法的沖突問題應(yīng)該特別引起銀行界和實務(wù)界的注意。特別是關(guān)于備用信用證的問題,由于國內(nèi)法只在國際交易中承認(rèn)獨立擔(dān)保和備用信用證和基礎(chǔ)交易相互獨立的特點,不承認(rèn)國內(nèi)交易中的獨立擔(dān)保關(guān)系,因此根據(jù)國內(nèi)交易中備用信用證交易是不被法院的實務(wù)接受的。但是這樣的交易又很多,而且當(dāng)事人都以備用信用證作為一項國內(nèi)基礎(chǔ)交易的擔(dān)保手段,而當(dāng)事人又在備用信用證中約定適用統(tǒng)一慣例。這樣一來,就產(chǎn)生一個嚴(yán)重的問題:第一,統(tǒng)一慣例中關(guān)于基礎(chǔ)交易和信用證交易相互獨立的約定是否有效;第二,該備用信用證是否有效。如果開證行是一家外國公司在中國的分支機(jī)構(gòu),它開立備用信用證為一項中國國內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)對一家外資企業(yè)貸款擔(dān)保,首先涉及的問題是,該備用信用證交易是一項國內(nèi)交易還是一項國際交易、該備用信用證是否有效以及是否必須經(jīng)過外管局批準(zhǔn),對此福建高院有爭議很大的判例。

1.3.5eUCP

最近電子技術(shù)和因特網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展,對統(tǒng)一慣例和銀行標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)帶來了一些深刻的影響和沖擊。跟單信用證實務(wù)和法律也相應(yīng)有很大的變化。預(yù)計這一影響將會是深遠(yuǎn)的。國際商會銀行委員會已經(jīng)提出一個關(guān)于eUCP的條文草案,交各成員國討論,預(yù)計在2001年冬天將差不多會通過。未來修改的統(tǒng)一慣例將涵括這一領(lǐng)域的最新技術(shù)和法律概念的巨大變化。

1.3.6研究各國判例的重要性

應(yīng)該注意到,到目前為止,國際商會制定的統(tǒng)一慣例在世界上的影響最大,其次是美國的成文法,再其次是各國的判例,例如美國和英國的判例。應(yīng)該承認(rèn),到目前為止,有信用證成文法的國家很少,各國司法機(jī)構(gòu)基本上追隨國際商會制定的統(tǒng)一慣例這一實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。但是要處理不同國之間發(fā)生的信用證糾紛,就必須研究各國的實際判例。只有研究各國的實際判例,才能知曉各國在信用證法律領(lǐng)域的真實做法。對于統(tǒng)一慣例留給各國國內(nèi)法處理的那些問題來說,研究各國的國內(nèi)法和判例尤其重要。

1.3.7信用證的準(zhǔn)據(jù)法和管轄權(quán)問題

到目前為止信用證并沒有明確的準(zhǔn)據(jù)法和管轄權(quán)原則,盡管英國有判例和美國有很多判例探討這一問題。英國也有一系列判例涉及信用證糾紛的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法問題,一般的原則是如果當(dāng)事人有約定按照約定,如果沒有約定,則按照最密切聯(lián)系地原則,確定準(zhǔn)據(jù)法和管轄權(quán)。而最密切聯(lián)系地則一般是交單付款地。

美國目前的成文法給予當(dāng)事人幾乎完全的自由去選擇信用證的管轄法院和適用的準(zhǔn)據(jù)法,但是美國有一套比較成熟的有關(guān)信用證管轄權(quán)的判例。關(guān)于信用證糾紛的準(zhǔn)據(jù)法一般按照有約定按照約定,沒有約定按照最密切聯(lián)系地原則進(jìn)行確定。最密切聯(lián)系地則一般是交單付款地。

中國最高法院有一個最近的判例涉及信用證案件的管轄權(quán)。如果因基礎(chǔ)合同項下發(fā)生欺詐而牽連到信用證交易,則人民法院對信用證交易也有管轄權(quán)。反過來也一樣。但是最高法院早先公布的指導(dǎo)判例指出,如果基礎(chǔ)合同項下的一般糾紛和信用證交易相互獨立,人民法院在基礎(chǔ)合同項下的管轄權(quán)并不當(dāng)然擴(kuò)展到信用證糾紛之中。反過來也一樣,對一個信用證項下的糾紛的管轄權(quán)并不當(dāng)然地擴(kuò)展到另一個信用證。因為一個信用證和另一個是相互獨立的。在一宗案件中,最高法院試圖阻止將信用證和基礎(chǔ)合同混淆的傾向。也有廣東高院的一宗案例涉及不方便地法院的管轄權(quán)問題。另外如果當(dāng)事人在信用證中約定適用統(tǒng)一慣例,則幾乎所有的法院都會尊重當(dāng)事人的選擇。

1.4信用證機(jī)制的基本原則

1.4.1信用證的獨立性原則

獨立性原則是構(gòu)成信用證實務(wù)和法律機(jī)制的基石之一。信用證交易和基礎(chǔ)合同交易是兩個不同的法律關(guān)系,信用證的開證人不能用基礎(chǔ)合同項下的開證申請人針對受益人的抗辯來針對受益人。信用證關(guān)系和所有的基礎(chǔ)交易關(guān)系完全徹底獨立。律師必須注意到,因信用證的獨立性原則的適用帶來一系列重要的實務(wù)和法律后果,根據(jù)判例的研究,獨立性原則具有的內(nèi)涵遠(yuǎn)遠(yuǎn)比原則本身的籠統(tǒng)描述更為豐富。美國的判例表明隨獨立性原則而來的諸多法律關(guān)系上的相互獨立的形式是多種多樣。這種多樣的獨立性幾乎涵蓋了信用證實務(wù)和法律涉及的幾乎所有的法律關(guān)系的相互獨立。顯然這種做法維護(hù)了信用證機(jī)制作為國際商業(yè)交易中付款的可預(yù)見性和確定性,從而維護(hù)了信用證交易參加人對信用證機(jī)制的法律上的足夠信心。

中國的法院特別是最高法院在其過去的司法解釋以及最近公布的重點判例中明確支持信用證的獨立性原則。這是值得注意的重大變化。但是另外一個值得注意的問題是,到目前為止,最高法院并沒有就信用證和其他基礎(chǔ)關(guān)系以及法律關(guān)系如何適用獨立性原則作出詳細(xì)解釋。因為正是這些各種各樣判例才將獨立性原則真正落到實處。

1.4.2信用證的單據(jù)交易原則

信用證是單據(jù)交易,銀行不關(guān)心基礎(chǔ)交易,銀行只關(guān)心單據(jù)。這是信用證實務(wù)和法律機(jī)制的另外一個基石。銀行不應(yīng)該也不可能去了解基礎(chǔ)交易中涉及的千百種商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易以及其他特種貿(mào)易的特殊慣例和行業(yè)習(xí)慣。況且銀行無法對基礎(chǔ)交易的雙方在基礎(chǔ)交易中的履行情況進(jìn)行監(jiān)控。銀行的專長是處理單據(jù),是為貨物的買方提供付款保證,向貨物的賣方提供只要賣方提交了相符單據(jù)即獲付款的保證。不記名提單的出現(xiàn)以及隨之發(fā)展而來的實務(wù)和法律上的象征性交貨形式使這一保證得到落實。

最高法院最近的判例說明最高法院對這一基本原則持有堅定的立場。國內(nèi)其他法院的早期和近期的判決也支持這一根本原則。但是在信用證欺詐案件的審理中,法院常常很輕易地頻繁地越過單據(jù)本身而根據(jù)基礎(chǔ)合同的一般糾紛凍結(jié)信用證甚至終止信用證的支付。這種情況仍常有發(fā)生,這表明中國國內(nèi)法院對信用證是單據(jù)交易這一獨特的特點仍有理解上的嚴(yán)重問題。

1.4.3信用證的表面嚴(yán)格相符原則

信用證是有條件的付款保證,只要交單人提交的單據(jù)和信用證的條件和條款表面嚴(yán)格相符,開證行就必須兌付交單。這是信用證實務(wù)和法律機(jī)制的最重要的基石。信用證表面相符原則有時也被稱作是信用證的“四角原則”,即開證行或法院只能根據(jù)信用證的四個角內(nèi)規(guī)定的條件和條款進(jìn)行審單。除非發(fā)生實質(zhì)性的欺詐情形,開證行或法院不能越過信用證,不能根據(jù)信用證其上其下或背后的基礎(chǔ)交易來確定開證行是否應(yīng)該兌付交單。

律師應(yīng)該注意到,跟單信用證機(jī)制中,嚴(yán)格相符原則的適用是目前在實務(wù)和法律上爭議最多,影響最大的問題,就各國國內(nèi)的判例來說,各國之間甚至各國內(nèi)部的不同法院出現(xiàn)不同的甚至是相互沖突的判例并不令人驚訝。

過去到現(xiàn)在絕大多數(shù)的實務(wù)調(diào)查表明,國際上信用證第一次提交的單據(jù)有超過一半以上是不符的。

另外一個重要的問題是單據(jù)相符的標(biāo)準(zhǔn),有的國家是一個標(biāo)準(zhǔn),例如嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn),有的國家是兩個標(biāo)準(zhǔn),例如是嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn),還有的國家以及有些國家的內(nèi)部的不同州的法院甚至持有三個標(biāo)準(zhǔn),例如嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)以及中間標(biāo)準(zhǔn)。

事實上國際商會將審單標(biāo)準(zhǔn)問題留給各國內(nèi)法處理。因為各國的標(biāo)準(zhǔn)無法統(tǒng)一,但是實務(wù)界公認(rèn)統(tǒng)一慣例是國際銀行實務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。另外一個實務(wù)界也公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)是,統(tǒng)一慣例的標(biāo)準(zhǔn)和各國尤其是英國和美國的標(biāo)準(zhǔn)相比確實彈性要大。例如信用證金額可以上下浮動一定比例。

還有一個非常值得注意的問題是,統(tǒng)一慣例和一些國家國內(nèi)法的不同之處是單據(jù)之間的一致性和互相補(bǔ)救問題。統(tǒng)一慣例將單據(jù)之間不一致作為不符。但是一些國家的國內(nèi)判例卻不認(rèn)為是不符,因為還有其他單據(jù)對此進(jìn)行補(bǔ)救。能否進(jìn)行補(bǔ)救本身又是一個問題。對此有極為有力的相反理由。

最高法院最近的判決中持有相當(dāng)嚴(yán)格的相符標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)該說最高法院的標(biāo)準(zhǔn)比銀行界的標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格。這是十分值得實務(wù)界和法律界注意的立場。國內(nèi)各地法院的判決也追隨國際商會的立場,但是它們是否會堅定追隨最高法院目前的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)還不甚清楚。另外最高法院和各地法院也有極個別的判例堅持實質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)。但是壓倒性數(shù)量的判例表明絕大多數(shù)法院判決將適用嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)。

1.4.4信用證的迅捷付款機(jī)制

信用證機(jī)制的關(guān)鍵就是確保國際商業(yè)上的迅捷付款。確保賣方能在提交合格單據(jù)之后能順利獲得付款,買方能獲得基礎(chǔ)交易項下約定的貨物。除非賣方的欺詐得到清楚而充分的證據(jù)的證明,并在獲得法院的禁令或止付令的禁止,否則銀行就應(yīng)該迅速兌付交單。開證行不能不付款,也不能拖延付款。迅捷付款原則和信用證的另外一個特點緊密相連,即信用證項下的單據(jù)具有很大的流通性。信用證以及信用證項下的單據(jù)的流通性是信用證以及國際商業(yè)的關(guān)鍵特點。法院應(yīng)該促進(jìn)而不是破壞這種關(guān)鍵特點。破壞了這種關(guān)鍵特點就等于破壞了信用證這一機(jī)制。

最高法院的司法解釋沒有明確涉及這一點。各地法院的判例也沒有涉及這一點。這是需要在以后判例繼續(xù)發(fā)展的一個重要方面。

1.4.5維護(hù)信用證機(jī)制和反欺詐原則

信用證機(jī)制是國際商業(yè)的生命血液。所以法院必須維護(hù)信用證機(jī)制,但是由于國際商業(yè)中不可避免地存在欺詐,法院不應(yīng)該鼓勵欺詐,同時也不應(yīng)該被一個不道德的商人利用來作為進(jìn)行欺詐的工具。大陸法和普通法均采納羅馬法的古老原則來作為處理信用證欺詐案件的原則:欺詐使一切無效。

律師特別應(yīng)該注意到,在普通法下,信用證的欺詐例外是信用證獨立性原則的唯一的例外。但是,大陸法國家的國內(nèi)法除了欺詐例外之外,還有民法上規(guī)定的其他例外,例如濫用民事權(quán)利例外。

法院常常在維護(hù)信用證機(jī)制和反欺詐之間保持平衡。各國的判例證明法院在這兩者之間必須小心維持平衡,因為事實證明法院常常因為不足夠的證據(jù)或者因為過分傾向保護(hù)本國的買家或開證行不被欺詐而錯誤凍結(jié)信用證。

中國法院在這一個問題上的做法常常招來國際間的強(qiáng)烈批評。其原因正是因為中國法院在這一問題上的做法往往沒有考慮到上述平衡。法院一面倒的一味保護(hù)國內(nèi)利益的做法正好走向他們愿望的反面。關(guān)于信用證欺詐和法律救濟(jì)問題將在后面作出介紹。

最高法院曾一再在其判例中說,信用證具有作為國際商業(yè)支付手段的獨特的機(jī)制設(shè)計的“特點”,這表明最高法院了解信用證的獨特特點。但是,除了各地的基層法院對信用證實務(wù)以及基本原則有一般的了解之外,對信用證這個獨特的國際商業(yè)支付機(jī)制理解并不很深。這就是為什么各地數(shù)年以來出現(xiàn)如此多的錯誤凍結(jié)信用證案例的原因。

1.4.6鼓勵參與信用證交易和建立對信用證機(jī)制的信賴原則

律師必須注意信用證機(jī)制設(shè)置的另外一條重要原則是鼓勵更多的人參與信用證交易并建立他們對信用證機(jī)制的信心。律師應(yīng)該注意到在參與信用證交易的人中,無辜的、善意和付出對價的信用證交易參加人將受到法院特別的保護(hù)。

中國法院在處理信用證欺詐問題上很少考慮無辜的善意的信用證下交易參加人的地位。國內(nèi)法院的判決甚至常常對這一點根本不予考慮。例如在信用證項下已經(jīng)開證行承兌的匯票的凍結(jié)問題上,國內(nèi)的法院常常遭到國際間的強(qiáng)烈批評,這些不規(guī)范做法使中國的銀行界的國際聲譽(yù)受到嚴(yán)重?fù)p失,也進(jìn)一步損害了中國法院的聲譽(yù)。

1.5信用證項下各方之法律關(guān)系

1.5.1信用證項下各方之標(biāo)準(zhǔn)合同關(guān)系

雖然信用證不是合同,但是實務(wù)上和判例上均將信用證關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)當(dāng)作一連串合同。普通法下的判例常常將信用證的標(biāo)準(zhǔn)合同關(guān)系描述為三方之間形成的三個合同:開證申請人和受益人之間的基礎(chǔ)合同關(guān)系;開證行和開證申請人之間的授信和代為付款審單委托關(guān)系;開證行和受益人之間的交單付款關(guān)系。三種關(guān)系相互獨立。如果有中間行加入信用證交易,信用證項下的關(guān)系就增加開證行和中間行之間的關(guān)系以及受益人和中間行之間的關(guān)系。信用證項下的關(guān)系常常涉及復(fù)雜的法律關(guān)系是信用證的基本特點之一。信用證是否合同,學(xué)理和判例存在爭論。

1.5.2開證申請人和受益人之間的關(guān)系

開證申請人和受益人之間的關(guān)系就是構(gòu)成信用證交易基礎(chǔ)的貨物買賣關(guān)系。但是就信用證交易來說,因為獨立性原則,信用證交易很少涉及基礎(chǔ)合同,除非出現(xiàn)欺詐例外。特別應(yīng)該注意的是,正是由于基礎(chǔ)合同和信用證交易的徹底相互獨立,才使信用證機(jī)制保持其作為國際支付手段的活力。開證申請人不能以基礎(chǔ)合同項下的針對受益人的一般抗辯要求開證行不予兌付或遲延兌付受益人的合格交單。

1.5.3開證行和開證申請人的法律關(guān)系

一般的理解是開證申請人是開證行的客戶,開證申請人向開證行提出開證申請,或者開證申請人在開證行有授信額度,或者開證行從開證申請人獲得足夠的擔(dān)保品,開證行才對外開立以貨物的賣方為受益人的信用證,保證一旦受益人提交了信用證要求的合格單據(jù),開證行將兌付交單。開證行當(dāng)然是開證申請人的代理人,但是開證行開立的信用證是一個獨立的有條件的付款保證。開證行以自己的信用向受益人作出獨立的保證。開證行必須合理謹(jǐn)慎地嚴(yán)格按照信用證條件和條款的要求審查受益人提交的單據(jù),以確定單據(jù)是否符合信用證的要求。如果開證行對不符合的單據(jù)作出兌付,開證行應(yīng)該就自己的不當(dāng)兌付承擔(dān)責(zé)任。

目前爭論比較大的是,開證行在收到受益人交單后發(fā)現(xiàn)單證不符準(zhǔn)備拒付,但是開證申請人卻通知接受不符點。必須注意,開證行審查單據(jù)和對外拒付是開證行的獨立權(quán)利,開證申請人無權(quán)強(qiáng)迫開證行接受不符單據(jù)。對此有明確的判例。

另外一個特別值得注意的問題是,開證行在開證時除了要求開證申請人提供足夠的保證和擔(dān)保之外,開證行還控制了清潔的不記名的提單作為自己墊款的附屬保證,開證行在單據(jù)上具有擔(dān)保權(quán),這一特點在后面將要提到的銀行的擔(dān)保權(quán)益問題時將有重要的實務(wù)和法律意義。如果開證行丟失受益人提交的相符單據(jù),使開證申請人由于無法獲得單據(jù)提貨而導(dǎo)致?lián)p失,開證行應(yīng)該負(fù)責(zé)賠償。

目前中國法院審理的有關(guān)信用證案件絕大部分涉及開證行和開證申請人之間的關(guān)系,或者涉及開證行和開證擔(dān)保人之間的關(guān)系。有數(shù)據(jù)說,最高法院上訴案件中信用證糾紛案件占15%,而信用證案件中絕大部分的糾紛發(fā)生于開證行和開證申請人之間。

1.5.4開證行和受益人之關(guān)系

必須明白開證行開立的信用證是開證行向受益人作出的獨立的付款保證。一旦開證行拒絕對符合信用證要求的單據(jù)作出付款,則開證行應(yīng)該就自己不當(dāng)拒付行為承擔(dān)責(zé)任。受益人可以直接起訴開證行,要求開證行兌付信用證。普通法下,受益人可以提起即決判決程序,要求開證行迅速付款。開證行不能以開證申請人針對受益人的抗辯針對受益人。

1.5.5開證行和中間行之關(guān)系

信用證交易中中間行的參與是必要和必須的。信用證交易具有流通性的特點,特別對于遠(yuǎn)期信用證以及信用證項下受益人開立的匯票來說,一旦開證行對該匯票承兌,該匯票就可以自由流通。主要的中間行是保兌行和議付行。另外一個涉及信用證流通性的關(guān)鍵因素是受益人提交的不記名提單,該單據(jù)具有很大的流通性。所有的中間行得以參加信用證交易并放心地付出款項,主要的原因是因為他們在付款后持有不記名清潔提單作為他們付款的擔(dān)保物。沒有這可被各信用證交易參加人控制的擔(dān)保物,信用證的各中間行的參與以及單據(jù)的順利流轉(zhuǎn)是不可想象的。

必須注意,中間行的地位是千差萬別的。就保兌行來說,保兌行提供給受益人的是另外一個獨立于開證行的付款保證之外的另外一個付款保證,而開證行和保兌行之間的關(guān)系則又是代理付款關(guān)系。當(dāng)然沉默保兌除外。另外,遠(yuǎn)期信用證項下,指定議付信用證和自由議付信用證和開證行以及受益人之間的法律關(guān)系也是不同的。況且由于各國國內(nèi)法的區(qū)別,這些關(guān)系在不同的法域里,也極有可能是各不相同的。

關(guān)于議付行的法律地位問題特別地引起銀行界和法律界的爭論,世界范圍內(nèi)的實務(wù)界也對統(tǒng)一慣例中有關(guān)議付行的地位以及追索權(quán)產(chǎn)生廣泛的爭論。美國的實務(wù)界似乎在這個問題上已經(jīng)接近于解決,即議付行只是受益人在信用證項下權(quán)益的受讓人,并不享有特別的權(quán)利。但是中國國內(nèi)的判例仍存在相互沖突的觀點,有幾個案件已經(jīng)上訴到最高法院,因此關(guān)于議付行的問題,仍需等待最高法院指導(dǎo)性判例或有關(guān)司法解釋的澄清。

1.5.6銀行責(zé)任的免除

除了開證行和保兌行之外,其他中間行在從事信用證業(yè)務(wù)過程中對于一般的實務(wù)應(yīng)該免除責(zé)任。

1.6信用證的國際私法規(guī)則

1.6.1國際商會的態(tài)度

國際商會在信用證的沖突法規(guī)則問題上完全將問題留給各國的國內(nèi)法處理。因為在這個問題上各國的法律和判例完全無法統(tǒng)一或相互作出妥協(xié)。

1.6.2英國和美國的規(guī)則

1.6.2.1管轄權(quán)的確定

律師應(yīng)該注意在普通法上信用證糾紛的法院管轄權(quán)有時會十分復(fù)雜。一般而言,英國法院對于信用證案件具有廣泛的管轄權(quán)。對于中國從事信用證業(yè)務(wù)的銀行機(jī)構(gòu)而言,英國法院具有廣泛的管轄權(quán)有時會造成嚴(yán)重后果。例如一張被中國法院凍結(jié)付款的信用證,有可能被英國的受益人在英國起訴,從而導(dǎo)致中國金融機(jī)構(gòu)在英國的資產(chǎn)或賬戶被凍結(jié)或扣押而處于不利的境地。

美國的信用證糾紛案件的法院管轄權(quán)比英國更復(fù)雜。例如美國法院信用證糾紛涉及的糾紛各方都是國內(nèi)一方時,以及如果一方涉及國外,其管轄權(quán)是不一樣的。后者將可能由聯(lián)邦法院進(jìn)行審理。律師應(yīng)該注意美國的長臂法導(dǎo)致對信用證案件具有廣泛的管轄權(quán)。例如中國國內(nèi)企業(yè)在美國法院常常提起管轄權(quán)異議,但是絕大部分的案件都被駁回。

最高法院有一宗重點判例涉及信用證的管轄權(quán),除非另有約定,最高法院對信用證案件的管轄權(quán)是廣泛的,但是根據(jù)獨立性原則,基礎(chǔ)合同中約定的仲裁條款并不能約束信用證交易。如果基礎(chǔ)合同中發(fā)生實質(zhì)性的信用證欺詐,法院可以追加開證行為第三人。但是如果基礎(chǔ)合同中約定適用仲裁解決基礎(chǔ)合同糾紛的約定有效,則人民法院不能因基礎(chǔ)合同適用仲裁解決而必然對信用證交易無管轄權(quán)。困難的問題是,如果基礎(chǔ)合同約定的仲裁條款有效而且又發(fā)生了實質(zhì)性欺詐,則人民法院是否仍對信用證交易也有管轄權(quán)。對此并沒有明確的判例。

1.6.2.2準(zhǔn)據(jù)法的確定

英國目前的判例確定的基本規(guī)則是根據(jù)信用證糾紛的具體情形確定信用證糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)然當(dāng)事人明示約定的準(zhǔn)據(jù)法將優(yōu)先得到適用。在不存在明示約定的情形下,英國法院將根據(jù)最密切聯(lián)系地原則進(jìn)行適用。例如具體來說,根據(jù)權(quán)威判例,如果信用證糾紛涉及的是議付糾紛,則適用議付行為作出地的法律,如果糾紛是涉及信用證保兌項下各方,則適用保兌行為作出地的法律。當(dāng)然更多的糾紛涉及開證行和受益人之間的糾紛,則開證行營業(yè)地和信用證開立地的法律將很可能被當(dāng)作準(zhǔn)據(jù)法適用。

美國沒有聯(lián)邦一級的統(tǒng)一商法典,所以美國法院審理信用證案件一般適用州法。1995年統(tǒng)一商法典修改以后,法律允許當(dāng)事人對信用證交易涉及除信用證交易的基本原則之外的一系列條款可以自行約定。但是實際上美國信用證案件的準(zhǔn)據(jù)法適用的規(guī)則遠(yuǎn)比英國法復(fù)雜。

1.6.3中國的成文法和判例

1.6.3.1一般情形

與英國和美國不同,中國國內(nèi)沒有關(guān)于信用證的特別的國際私法規(guī)則。但是最高法院有明確的判例說,中國法院對信用證項下涉及中國一方的糾紛一般具有管轄權(quán),除非當(dāng)事人明確約定適用仲裁方式解決糾紛。另外在涉及信用證糾紛的案件中,中國法院不但對信用證糾紛具有管轄權(quán),對因此涉及的基礎(chǔ)合同關(guān)系也具有管轄權(quán)。

1.6.3.2不方便法院

另外有公開報道的案例說,在1993年廣東省高級人民法院審理的一宗案件中,由于案件的雙方當(dāng)事人都是香港法人,廣東省高級人民法院根據(jù)最高法院的指示,適用非方便地法院原則,以糾紛和內(nèi)地?zé)o關(guān),為方便雙方當(dāng)事人訴訟,駁回原告的起訴。

1.7信用證欺詐和司法救濟(jì)問題

1.7.1信用證欺詐和欺詐例外問題

從事信用證業(yè)務(wù)的律師必須注意,過去數(shù)年以來,中國法院最為外界詬病的問題就是信用證欺詐問題。本身中國國內(nèi)生意人和銀行家由于對信用證業(yè)務(wù)不甚熟悉,遭受外方的欺詐,另外由于人民法院對信用證這一獨特的商業(yè)支付機(jī)制不甚熟悉,在處理信用證欺詐問題上的不當(dāng)做法,也使中國法院的聲譽(yù)遭受嚴(yán)重?fù)p失。

從客觀上來說,信用證的欺詐和法律救濟(jì)問題本身就是一個十分難以解決的問題,法院需要在獨立性原則欺詐例外、欺詐例外和欺詐例外的例外、表面單據(jù)嚴(yán)格相符和實際發(fā)生的欺詐、保護(hù)信用證機(jī)制和破壞信用證機(jī)制設(shè)計、信用證項下各方的合理利益的平衡、保護(hù)參與信用證交易的善意第三人以及打擊詐騙分子等諸多因素之間保持平衡。法院還要確保信用證的付款的迅捷性確定性以及盡可能減少對信用證機(jī)制的干預(yù)方面保持平衡,還要保持在理性認(rèn)定信用證欺詐同時提供適宜的司法救濟(jì)之間保持平衡。因此客觀上來說,即使對商業(yè)和貿(mào)易發(fā)達(dá)國家的法院而言,在其處理信用證欺詐以及司法解釋問題時,也一樣會有難度。

中國大陸遭到無情的信用證詐騙。中國的信用證詐騙、欺詐和法律救濟(jì)問題自改革開放以來逐漸增多。自中國銀行1987年8月1日開始采用UCP,在所有開出的信用證上加上“按照國際商會第400號跟單信用證統(tǒng)一慣例的條款”以接受UCP以來,中國目前的國際貿(mào)易通過信用證結(jié)算的比例超過80%。數(shù)年來中國內(nèi)地已經(jīng)發(fā)生過無數(shù)起數(shù)額巨大震驚中外的信用證詐騙案。早在1995年末有報道說,在中國針對銀行的犯罪和欺詐類型中,信用證欺詐是民事欺詐的主要形式之一。目前信用證詐騙和欺詐案件被司法機(jī)關(guān)當(dāng)作新型金融犯罪,重點打擊。公開報道的關(guān)于信用證詐騙的案件不是很多,但是得到公開報道的信用證詐騙案件數(shù)額都很大。中國國內(nèi)近期有一些震驚國內(nèi)外的重大的刑事犯罪案件也往往和信用證有關(guān)。

問題似乎越來越嚴(yán)重。因為信用證詐騙導(dǎo)致的一個嚴(yán)重問題是銀行往往不愿意兌付信用證,或拖延信用證的付款,有時是銀行主動止付,而更多的情況則是被動止付,例如被法院凍結(jié)止付。人民法院最近公開報道的有關(guān)金融犯罪案件審理的消息也從側(cè)面證實了這一嚴(yán)重情形。

1.7.1.1信用證的欺詐例外

根據(jù)判例,各國在信用證獨立性之外設(shè)定欺詐例外。英美法國家的判例設(shè)定的欺詐例外是獨立性原則的唯一例外,大陸法國家的設(shè)定的欺詐例外有兩種:欺詐例外和權(quán)利的濫用。最早的關(guān)于欺詐例外的判例出現(xiàn)在美國。英國法院一直不愿意干預(yù)信用證機(jī)制,直到1974年才在一宗判例中承認(rèn)信用證獨立性原則的欺詐例外。

最高人民法院早在1989年6月12日,在《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)工作座談會紀(jì)要》這一審判指導(dǎo)性文件中,已經(jīng)作出了明確的指導(dǎo)意見。最高法院向來反對以基礎(chǔ)合同項下的糾紛為由凍結(jié)信用證項下款項并禁止銀行對外兌付。最高法院要求各級人民法院在適用欺詐例外時,要特別慎重?!案鶕?jù)國內(nèi)國際的實踐經(jīng)驗,如有充分的證據(jù)證明賣方是利用簽訂合同進(jìn)行欺詐,且中國銀行在合理的時間內(nèi)尚未對外付款,在這種情況下,人民法院可以根據(jù)買方的請求,凍結(jié)信用證項下的款項?!痹摗都o(jì)要》還說:采用這項保全措施一定要慎重,要事先與中國銀行取得聯(lián)系,必要時應(yīng)向上級人民法院請示。并且,“在遠(yuǎn)期信用證情況下,如中國銀行已承兌了匯票,中國銀行在信用證上的責(zé)任已變?yōu)槠睋?jù)上的無條件付款責(zé)任,人民法院就不應(yīng)該加以凍結(jié)?!弊罡叻ㄔ涸谠摗都o(jì)要》中特別指出:“申請凍結(jié)信用證的證據(jù)必須是‘充分的證據(jù)’。并且該申請要由申請人提出。”

目前中國各級人民法院審理信用證欺詐案件或凍結(jié)信用證案件時,基本按照最高人民法院上述指導(dǎo)原則進(jìn)行。

各國國內(nèi)法之所以在信用證獨立性和嚴(yán)格相符原則之外設(shè)定欺詐例外,其理由不外是:當(dāng)發(fā)生受益人或其他第三人進(jìn)行信用證欺詐時,一方面法院不能被一個不道德的商人利用來進(jìn)行欺詐,另外,獨立性原則不應(yīng)該被用來保護(hù)受益人或第三人進(jìn)行信用證欺詐的工具。這是另外一個平衡點。

1.7.1.2最高法院的最新判決:欺詐例外和實質(zhì)性欺詐

最高法院最近判決的一宗有關(guān)信用證欺詐的案件中,對信用證獨立性的欺詐例外作了明確的說明,盡管那個案件本身是一個程序性的中間上訴判決。該判決明確說:“信用證雖然是基礎(chǔ)交易中的一個結(jié)算方式,但它又獨立于基礎(chǔ)交易,是遵循嚴(yán)格相符原則的單據(jù)交易。通常情況當(dāng)事人不得以基礎(chǔ)交易中的事由要求止付信用證或宣告信用證無效。對上述原則的例外就是信用證欺詐例外原則。所謂‘信用證欺詐例外原則’是在基礎(chǔ)交易存在實質(zhì)性欺詐的情況下,可以構(gòu)成信用證關(guān)系與基礎(chǔ)交易相獨立的例外。由于適用‘欺詐例外原則’是以基礎(chǔ)交易的欺詐為前提,而導(dǎo)致信用證項下款項止付這樣的后果,也必須將基礎(chǔ)交易糾紛與信用證法律關(guān)系結(jié)合起來進(jìn)行審理。由于我國《民事訴訟法》有關(guān)于第三人的制度,并且原審原告歐亞公司的訴訟請求包括了對信用證的效力以及終止支付的要求。如果歐亞公司勝訴,信用證止付的請求得到支持,結(jié)果必然涉及到議付行關(guān)于開證行履行信用證項下的義務(wù)的請求是否成立;如果歐亞公司敗訴,則開證行要承擔(dān)信用證項下的付款責(zé)任??梢哉J(rèn)為本案的判決結(jié)果與開證行和議付行有法律上的利害關(guān)系,因此一審法院將農(nóng)行成都市總府支行和農(nóng)協(xié)會列為本案第三人的做法并無不妥。但是,正因為本案的審理既包括了基礎(chǔ)關(guān)系——買賣合同,又包括了信用證糾紛,因此本案的案由應(yīng)認(rèn)定為國際貨物買賣信用證付款糾紛。”

值得注意的是最高法院在欺詐例外中第一次提出欺詐的實質(zhì)性問題。換言之,只有證明欺詐是實質(zhì)性的欺詐,欺詐例外才能作為獨立性原則的例外而得到適用。但是對認(rèn)定信用證是否存在實質(zhì)性欺詐,以及如何認(rèn)定存在實質(zhì)性欺詐,法院沒有作出嚴(yán)格的說明。很大程度上,實質(zhì)性欺詐的認(rèn)定依然取決于法院或法官的自由裁量權(quán)。美國的立法和司法經(jīng)驗表明,盡管我們可以設(shè)定一系列條件規(guī)范法院或法官對實質(zhì)性欺詐認(rèn)定的指引,事實上也存在一系列指導(dǎo)性原則,但是在實際操作中,不可避免地將認(rèn)定信用證實質(zhì)性欺詐的問題留給法官的自由裁量。一直以來,中國國內(nèi)法院從最高法院到高級法院到地方中級法院,就信用證的欺詐認(rèn)定問題一直存在很大的爭議,最高法院在該案中第一次采用和美國立法基本相似的立場,這是值得實務(wù)界密切注意的傾向。

1995年修改后的美國統(tǒng)一商法典(UCC)第5編提出了一個實質(zhì)性欺詐的標(biāo)準(zhǔn)。統(tǒng)一商法典的起草人舉例說,如果基礎(chǔ)交易中買賣的是1000桶油,但是賣方只交付了5桶,這顯然是實質(zhì)性欺詐。如果賣方交付了988桶,那么就顯然不是實質(zhì)性欺詐,因為只是數(shù)量上的微小差異,買方可以通過向基礎(chǔ)合同項下的賣方索賠從而獲得足夠的救濟(jì)。買方?jīng)]有必要終止開證行的兌付,因為一旦終止開證行的兌付,賣方將處于錢貨兩失的嚴(yán)重不利的不公平處境。

1.7.1.3欺詐例外也有例外

最高法院在前述司法解釋中,特別就信用證項下已經(jīng)開證行承兌的受益人開立的匯票,在發(fā)現(xiàn)受益人欺詐后如何處理這一問題作出明確的規(guī)定。盡管最高法院的司法解釋沒有對受益人開立的已經(jīng)開證行承兌并經(jīng)轉(zhuǎn)讓的匯票如何處理作出更詳細(xì)的規(guī)定,特別是對善意受讓匯票并付出對價的正當(dāng)持票人如何處理沒有作出明確的規(guī)定。但是從最高法院的規(guī)定本身來看,最高法院的司法解釋應(yīng)該是予以保護(hù)的。

最高法院的司法解釋沒有將如下幾種情況進(jìn)行明確區(qū)分:如果受益人開立的匯票經(jīng)開證行承兌后,在申請人或開證行發(fā)現(xiàn)受益人有進(jìn)行欺詐的充分證據(jù),并向法院申請凍結(jié)令時:1.作出欺詐的受益人正持有該匯票;2.該匯票被受益人代理銀行代受益人持有;3.該匯票被自由議付或指定議付信用證項下的議付行持有;4.該匯票被保兌信用證項下的保兌行持有;5.該匯票被任何其他開證行或保兌行授權(quán)兌付信用證后的銀行持有;6.該匯票被一家從公開貼現(xiàn)市場上善意的付出對價、不知曉欺詐存在的銀行或其他任何金融機(jī)構(gòu)或扶額金融機(jī)構(gòu)持有。

最高法院的司法解釋也沒有區(qū)分如下兩種情況:1.持有該匯票的第三人獲得該匯票時是否是善意以及是否付出對價;2.持有該匯票的第三人獲得該匯票時是否知曉欺詐的存在。

美國判例處理信用證下承兌匯票的凍結(jié)問題的情形過分復(fù)雜。判例和學(xué)理都曾詳細(xì)探討這一問題。判例和學(xué)理之間有時相互對立,學(xué)理和判例各自內(nèi)部也互不一致。例如紐約高院和聯(lián)邦第二巡回法院過去和近期的判例就有些相互矛盾之處。在適用欺詐例外問題上,英國法從過去到現(xiàn)在似乎比美國判例更嚴(yán)格。

各國之所以在欺詐例外之外還設(shè)定一系列例外,有一個明顯的目的,那就是鼓勵更多的中間商或中間銀行參與到信用證交易中來,因此開證行或法院必須注意培養(yǎng)而不是破壞這些信用證交易的中間人或中間行對信用證機(jī)制的信賴。因為這些中間商或中間行對信用證機(jī)制來說,是不可或缺的。例如保兌行、議付行、付款行以及那些因依賴開證行在信用證中明確的付款保證而善意行事的人,或者他們不知曉欺詐的發(fā)生,或者他們已經(jīng)付出對價。法院必須明白,沒有這些中間行的善意參與以及依賴,信用證付款機(jī)制就是一句空話。

當(dāng)然,如果已經(jīng)開證行承兌的信用證項下的匯

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