簡明證據(jù)法學(xué)課件

第一章證據(jù)法在何處一、認(rèn)定案件事實(shí)離不開證據(jù)法實(shí)體法、程式法與證據(jù)法可謂現(xiàn)代法治國家的三大法律支柱，三者須臾不可分離，相互之間也不可替代。正是從這個意義上說，現(xiàn)代司法活動本質(zhì)上都是人類遵循法定程式、揭示案件真相進(jìn)而定分止?fàn)幍膶ｉT性活動。其中，實(shí)體法的核心目的是追求實(shí)體正義，程式法的核心目的是實(shí)現(xiàn)程式正義，而證據(jù)法的核心目的則是保障發(fā)現(xiàn)真實(shí)。如何最大限度地消除依靠證據(jù)判斷事實(shí)的不確定性，這使得人們研究運(yùn)用證據(jù)的內(nèi)在規(guī)律變得必要;如何保證依靠證據(jù)判斷事實(shí)的活動符合法治精神中公正、人權(quán)、效率和秩序等價(jià)值取向，這又使得人們研究運(yùn)用證據(jù)的外在規(guī)則變得必要。二、證據(jù)法的基本模式在不同法系國家，甚至在同一法系的不同國家，證據(jù)法都呈現(xiàn)出式樣各異的風(fēng)格。英美法系的證據(jù)法模式以英、美兩國為代表。就現(xiàn)狀而言，幾乎英美法系的所有國家都有自己的成文證據(jù)法與判例證據(jù)法，且以成文證據(jù)法為主，因?yàn)樽C據(jù)成文法本身是證據(jù)判例法原則和規(guī)則的法典化。大陸法系的證據(jù)法模式以法、德、俄等歐洲大陸國家為代表，高度的成文法典化是其共同特點(diǎn)。其實(shí),無論是英美法系的證據(jù)法，還是大陸法系的證據(jù)法，都有一些亞模式存在。隨著近半個世紀(jì)以來法律全球化趨勢的推動，以及受聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《歐洲人權(quán)公約》等國際條約的影響，兩大法系的證據(jù)法還呈現(xiàn)出日益融合靠近之勢。三、證據(jù)法的不同含義一般來說,英美法系的證據(jù)法概念比較明確、簡單，指的是除去實(shí)體法、程式法中所規(guī)定的證據(jù)條款之外的法律規(guī)範(fàn),有時甚至被限定為這些國家的成文證據(jù)法典大陸法系國家對證據(jù)法的理解相對自由，通常將其實(shí)體法、程式法、判例以及其他法律法規(guī)中關(guān)於證據(jù)與證明的規(guī)定統(tǒng)稱為證據(jù)法我國目前尚未制定出國家一級的專門證據(jù)法典，更接近於大陸法系的模式。它主要針對證據(jù)能力、證明力、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任等實(shí)體性證據(jù)問題，而通常不包括取證、舉證、質(zhì)證與認(rèn)證中的程式性證據(jù)問題，以便能夠同實(shí)體法、程式法有效地區(qū)分開來;它不是指某一部成文證據(jù)法典，而是指不同層次法律規(guī)範(fàn)所涉及的相關(guān)條款。四、證據(jù)法的淵源依照我國現(xiàn)行《憲法》和《立法法》的有關(guān)規(guī)定，證據(jù)法的淵源也是一個多層次的法律規(guī)範(fàn)體系。該體系以其重要程度不同，可以劃分為如下若干個層面：法律層面；法律解釋層面；部門規(guī)章層面；國際條約層面；其他規(guī)範(fàn)性檔層面；五、證據(jù)法的選擇適用證據(jù)法的選擇適用，有兩個基本思路：結(jié)合具體案情，確定需要解決的證據(jù)法問題，以此為聯(lián)結(jié)點(diǎn)；結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)法體系，確定可適用的法律條款，必要時正確化解法律條款間的衝突。思考題1如何理解證據(jù)法的獨(dú)立法律部門地位？2兩大法系的證據(jù)法模式有何不同？3以證明責(zé)任、證人證言、電子證據(jù)等為主題，列舉我國有關(guān)這些內(nèi)容的分支法律淵源。4結(jié)合我國地方證據(jù)規(guī)則的發(fā)展，闡述我國證據(jù)立法的思路。閱讀文獻(xiàn)1張衛(wèi)平民事證據(jù)法必要性之考量法商研究,2001(3)2江偉,吳澤勇證據(jù)法若干基本問題的法哲學(xué)分析中國法學(xué),2002(1)3陳學(xué)權(quán)關(guān)於證據(jù)立法微觀模式的思考——從刑事訴訟法再修改的角度來觀察政法論叢,2004(5)4馮俊偉行政復(fù)議證據(jù)立法的地方經(jīng)驗(yàn)——以23個省、市的立法為分析樣本山東社會科學(xué),2014(8)5蔣鐵初中國古代判決的事實(shí)依據(jù)——以清代為例兼與法定證據(jù)的比較南京大學(xué)法律評論,2013(4)6中國證據(jù)法網(wǎng)wwwevidencelawnet

第二章什麼是證據(jù)一、古代人如何查明案件事實(shí)

——神明裁判（上）中國古代奉行“定罪必取輸服供詞”和“無供不錄案”的原則，所以審案官員常用刑訊來獲取被告人的認(rèn)罪供詞。人的權(quán)威不足以維持司法裁判的權(quán)威，便只能求助於神的權(quán)威，於是，各種各樣的“神明裁判”應(yīng)運(yùn)而生。“神明裁判”，即通過讓當(dāng)事人在神靈面前做某種行為或接受某種考驗(yàn)，然後根據(jù)行為或考驗(yàn)的結(jié)果或其過程中表現(xiàn)出來的徵象來判定案件事實(shí)。一、古代人如何查明案件事實(shí)

——神明裁判（下）“神明裁判”在當(dāng)時社會中不僅具有存在的必然性，也具有存在的必要性?！吧衩鞑门小笔且环N“非證據(jù)裁判”方式，換言之，司法裁判的依據(jù)不是證據(jù)，而是神的示意。在“神明裁判”中，神通過“水審”、“火審”等考驗(yàn)的結(jié)果告知裁判者——同時也告知了當(dāng)事人和民眾——誰是有罪者或者誰是應(yīng)該敗訴的一方。二、如何理解“證據(jù)”一詞的基本含義？從字詞結(jié)構(gòu)來理解，證據(jù)就是證明的根據(jù)。這是對證據(jù)一詞最簡潔最準(zhǔn)確的解釋，也是人們在日常生活中普遍接受的證據(jù)基本含義。三、證據(jù)都是真實(shí)的嗎？我國法律規(guī)定“證明案件真是情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)”。據(jù)此，可以將此簡化為證據(jù)即……事實(shí)，強(qiáng)調(diào)證據(jù)的真實(shí)性。但同時《刑事訴訟法》又明確規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)，顯然，這與證據(jù)就是證明案件真實(shí)情況的事實(shí)，是矛盾的。四、如何理解證據(jù)的真實(shí)性問題（一）從司法實(shí)踐看，“不屬實(shí)者非證據(jù)”的觀點(diǎn)無法成立。

嚴(yán)格地說，在任何一起案件的定案依據(jù)中都存在著證據(jù)不完全屬實(shí)的可能性。而且就每一個具體證據(jù)來說，其中也存在著不完全屬實(shí)的可能性。

（二）從認(rèn)識論的角度看，“不屬實(shí)者非證據(jù)”的觀點(diǎn)也難以立足。

人們對證據(jù)和案件事實(shí)的認(rèn)識都屬於認(rèn)識的“個別實(shí)現(xiàn)”，都是“在完全有限地思維著的個人中實(shí)現(xiàn)的”，都是不可能無限期、無止境地進(jìn)行下去的，因此就每一個具體案件來說，人們對證據(jù)和案件事實(shí)的認(rèn)識都不是“絕對真理”，都只能是“相對真理”。

五、如何給法律事務(wù)中的證據(jù)下定義

所謂法律事務(wù)中的證據(jù)，是指證明案件事實(shí)或者與法律事務(wù)有關(guān)之事實(shí)存在與否的根據(jù)。無論這些“根據(jù)”是真是假或半真半假，它們都是證據(jù)。無論這些“根據(jù)”是否被法庭采信，它們都是證據(jù)。六、訴訟中的證據(jù)應(yīng)具備哪些基本特徵

——證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性或相關(guān)性，指的是證據(jù)必須與需要證明的案件事實(shí)或爭議事實(shí)具有一定的聯(lián)繫。因?yàn)橹挥芯哂嘘P(guān)聯(lián)性的事物之間才可能具有證明關(guān)係——有關(guān)聯(lián)才能證明，無關(guān)聯(lián)則不能證明，所以關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的自然屬性。六、訴訟中的證據(jù)應(yīng)具備哪些基本特徵

——證據(jù)的客觀性證據(jù)的客觀性，是指證據(jù)應(yīng)該具有客觀存在的屬性，或者說，證據(jù)應(yīng)該是客觀存在的東西。六、訴訟中的證據(jù)應(yīng)具備哪些基本特徵

——證據(jù)的合法性訴訟是一種法律適用活動，因此在訴訟中使用的證據(jù)應(yīng)該符合法律的有關(guān)要求，這就是證據(jù)的合法性。證據(jù)的合法性體現(xiàn)的是證據(jù)的法律特徵或社會特徵，是國家基於一定的價(jià)值考量而賦予證據(jù)的特殊規(guī)定性。問題與思考1如何理解證據(jù)的基本含義？2如何理解證據(jù)的真實(shí)性？3如何理解證據(jù)的關(guān)聯(lián)性？4如何理解證據(jù)的客觀性？5如何理解證據(jù)的合法性？6如何理解證據(jù)資格、證據(jù)的可采性、證據(jù)的採納標(biāo)準(zhǔn)等概念之間的關(guān)係？閱讀文獻(xiàn)1張晉紅,易萍證據(jù)的客觀性研究法律科學(xué),2001(4)2何家弘讓證據(jù)走下人造的神壇：試析證據(jù)概念的誤區(qū)法學(xué)研究,1999(5)3梁玉霞什麼是證據(jù)——反思性重塑見：何家弘主編證據(jù)學(xué)論壇第3卷北京：中國檢察出版社，20014裴蒼齡論證據(jù)資料法律科學(xué),1998(1)5肖建國證據(jù)能力比較研究中國刑事法雜誌,2001(6)6邢懷柱刑事訴訟證據(jù)能力初探現(xiàn)代法學(xué),1996(1)7何家弘論證據(jù)的基本範(fàn)疇法學(xué)雜誌,2007(1)第三章證據(jù)有哪些法定形式第三章證據(jù)有哪些法定形式

——案例A公司老總一審被認(rèn)定犯有職務(wù)侵佔(zhàn)罪，判處有期徒刑11年。被告人不服，認(rèn)為自己沒有侵佔(zhàn)公司錢款，只是調(diào)用部分資金到自己名下的另一個公司B，屬於自己所有的公司之間的借款，沒有犯罪。二審中，被告人不僅向法庭出示了各種財(cái)務(wù)會計(jì)帳冊，而且還提交了數(shù)位著名的刑法學(xué)家對此問題開具的“法律意見書”，以及B公司以公司名義開具的款項(xiàng)轉(zhuǎn)賬證明，以證明自己的行為沒有犯罪。二審法庭認(rèn)為，“法律意見書”和B公司“轉(zhuǎn)賬證明”不符合我國刑訴法規(guī)定的法定證據(jù)形式，不能作為定案依據(jù)。被告人出具的其他證據(jù)不充分，上訴理由不予支持，裁定維持原判。一、證據(jù)的法定形式概述（一）證據(jù)的法定形式的概念

證據(jù)的法定形式，是立法者根據(jù)證據(jù)的存在和表現(xiàn)形式所作的法律劃分，或者簡稱證據(jù)在法律上的劃分。學(xué)界也有用證據(jù)的種類這一概念，來指稱證據(jù)的法定形式。證據(jù)的種類與證據(jù)的分類間的區(qū)別主要表現(xiàn)在，前者是一種立法規(guī)定，後者只是一種學(xué)理分類。

(二)我國證據(jù)的法定形式的特徵第一，證據(jù)種類的數(shù)量較多。第二，證據(jù)種類比較具體、細(xì)緻。第三，專門用法條列舉。

(三)我國證據(jù)的法定形式的由來我國有關(guān)證據(jù)形式的規(guī)定主要繼受蘇聯(lián)的證據(jù)制度。其中，蘇聯(lián)的“訴訟形式許可規(guī)則”，對我國有關(guān)證據(jù)種類的立法影響甚大。所謂“訴訟形式許可規(guī)則”，指所有的材料必須具有法定訴訟形式，才能進(jìn)入訴訟程式作為證據(jù)使用。“訴訟形式許可規(guī)則”的確立，與證據(jù)概念的理解有緊密聯(lián)繫。

(四)我國證據(jù)的法定形式的作用我國證據(jù)的法定形式之作用，除了前述的法定必要性以外，在證據(jù)法上還表現(xiàn)為明確特定形式證據(jù)的提出方法、質(zhì)證規(guī)則和審查判斷要領(lǐng)。不同證據(jù)具有不同的提出方法，其根本原因在於這些證據(jù)具有不同的證據(jù)生成方式。二、我國法律規(guī)定的證據(jù)形式

(一)物證

物證是指以其物質(zhì)存在的固有特徵發(fā)揮證明作用的物品或者痕跡。有廣義與狹義之分。

廣義的物證等同於實(shí)物證據(jù)的概念，包括書證、視聽資料等一切以實(shí)物形式表現(xiàn)出來的證據(jù)。

狹義的物證則不包括書證和視聽資料。我國法定證據(jù)形式之一的物證屬於狹義的物證。物證有兩個重要的證據(jù)屬性：(1)物證的證據(jù)價(jià)值需要人去發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識。(2)物證一般都屬於間接證據(jù)。二、我國法律規(guī)定的證據(jù)形式

(二)書證

是指以文字、符號、圖像等記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的檔或者其他物品。書證的典型表現(xiàn)形式：是書面檔，如合同、借據(jù)、帳單、書信、遺囑、票據(jù)、日記、證件、標(biāo)語等。記錄有特定文字、符號的其他物品，如果是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)，同樣可以歸入書證。如墓碑、壁畫、看板、宣傳欄等。二、我國法律規(guī)定的證據(jù)形式

(三)證人證言證人證言,是指證人就自己所知道的案件事實(shí)情況向公安司法機(jī)關(guān)所作的陳述。證人的範(fàn)圍有廣義與狹義之分。證人證言有口頭、書面、錄音錄影等形式。證人作證應(yīng)以口頭形式為原則。書面或錄音錄影形式的證人證言，必須符合證言可信性保障條件，才能作為定案依據(jù)。證人資格是證人證言具有證據(jù)能力的前提。依照我國法律的有關(guān)規(guī)定，證人資格包括兩個方面：第一，證人必須是親身感知案件事實(shí)情況的人，他可就他感知的情況作證。第二，證人必須是能夠辨別是非、能夠正確表達(dá)意思的人。二、我國法律規(guī)定的證據(jù)形式

(四)當(dāng)事人陳述當(dāng)事人陳述，是指訴訟當(dāng)事人就他們親身感知的案件情況，在訴訟中向人民法院所作的陳述。當(dāng)事人是廣義是的證人，當(dāng)事人陳述是廣義的證人證言。行政訴訟和民事訴訟中，如何把當(dāng)事人的主張、當(dāng)事人就案件事實(shí)的辯解和當(dāng)事人就案件事實(shí)的陳述區(qū)分開來，目前法律和實(shí)務(wù)均沒有一個統(tǒng)一的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。二、我國法律規(guī)定的證據(jù)形式

(五)鑒定意見現(xiàn)行《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》均將原先“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，使得表述更加合理。鑒定意見是指具有鑒定資格的專業(yè)人員就案件中的專業(yè)問題向司法機(jī)關(guān)提供的專家意見。鑒定意見是司法機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)的重要依據(jù)。二、我國法律規(guī)定的證據(jù)形式

(六)視聽資料視聽資料，通常理解為借助錄音、錄影、電子電腦以及其他高科技手段記錄的資訊證明案件事實(shí)的證據(jù)。視聽資料不像鑒定結(jié)論、口供那樣表現(xiàn)為單一種類的證據(jù)，它實(shí)際上是一個“口袋”證據(jù)，自身構(gòu)成了一個證據(jù)體系。（七）電子數(shù)據(jù)電子數(shù)據(jù)是指基於數(shù)字電子技術(shù)產(chǎn)生的、以數(shù)字形式表現(xiàn)出來的、能夠作為證據(jù)使用的材料，它具體的表現(xiàn)形式諸如與案件事實(shí)有關(guān)的電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄、電子簽名、網(wǎng)路訪問記錄等。(八)筆錄類證據(jù)筆錄是公安司法人員以及法律工作者在證據(jù)調(diào)查時所作的各種記錄。問題與思考1如果強(qiáng)調(diào)證據(jù)的本質(zhì)屬性是相關(guān)性,有沒有必要規(guī)定,證據(jù)必須符合法定的形式才能作為定案依據(jù)?2日本的證據(jù)學(xué)理論將認(rèn)定案件事實(shí)的素材的人或物稱做證據(jù)方法,將通過證據(jù)方法獲得的內(nèi)容稱做證據(jù)資料。根據(jù)證據(jù)方法的不同,把證據(jù)分為人證(口頭證據(jù))、物證(證據(jù)物)和書證(證據(jù)文書),由此建立相應(yīng)的證據(jù)調(diào)取和收集規(guī)則。這種立法規(guī)定與我國的列舉式規(guī)定有什麼區(qū)別?有什麼優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)?閱讀文獻(xiàn)1何家弘，劉品新證據(jù)法學(xué)北京：法律出版社，2013第六章2張斌視聽資料研究北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005第一、二章3黃維智鑒定證據(jù)制度研究北京：中國檢察出版社，2006第一、二章4李軍民事訴訟的書證問題研究——以合同訴訟為例成都：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2006第二章5周湘雄英美專家證人制度研究北京：中國檢察出版社，2006第一章，第二章第一、二節(jié)6裴蒼齡論證據(jù)的種類法學(xué)研究，2003(5)7雷建昌論我國刑事證據(jù)分類模式的缺陷及其完善法律科學(xué)，2004(3)8張斌論科學(xué)證據(jù)的概念中國刑事法雜誌，2006(6)9劉品新論電子證據(jù)的定位——基於中國現(xiàn)行證據(jù)法律的思辨法商研究，2002(4）

第四章證據(jù)有哪些分類一、言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)

根據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式不同,可以將證據(jù)分為言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)。凡是表現(xiàn)為人的陳述,即以言詞作為表現(xiàn)形式的證據(jù),是言詞證據(jù);凡是表現(xiàn)為客觀存在的物體,即以物品或痕跡作為表現(xiàn)形式的證據(jù),是實(shí)物證據(jù)。言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)有如下的區(qū)別：兩者的表現(xiàn)形式不同。前者以語言表現(xiàn)，具有人的主觀性；後者以物質(zhì)表現(xiàn)，具有一定的客觀性。兩者的形成過程不同。前者經(jīng)過主體感知、判斷、記憶、表達(dá)等過程，後者經(jīng)過發(fā)現(xiàn)、提取、保存、鑒定等階段。兩者的證明價(jià)值不同。前者與案件待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)較為明顯，可以全面、動態(tài)、直接地證明案件事實(shí)；後者與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)並不一定明顯，通常是局部、靜態(tài)、間接地證明案件事實(shí)。二、原始證據(jù)與傳來證據(jù)原始證據(jù)，又稱“原生證據(jù)”，是指從直接來源於案件事實(shí)或原始出處獲得的第一手證明材料。傳來證據(jù)，又稱“派生證據(jù)”，是指經(jīng)過複製、轉(zhuǎn)抄、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)的證據(jù)。原始證據(jù)是在案件事實(shí)的直接作用或影響下形成的，傳來證據(jù)並非直接來源案件事實(shí)或原始出處，而是經(jīng)過了“轉(zhuǎn)手”的第二手材料。三、直接證據(jù)與間接證據(jù)

直接證據(jù)，即能夠單獨(dú)、直接地證明案件主要事實(shí)的證據(jù)；間接證據(jù)，即不能單獨(dú)直接證明，而需要與其他證據(jù)相結(jié)合才能證明案件主要事實(shí)的證據(jù)。所謂的“主要事實(shí)”，通常認(rèn)為是指案件中的關(guān)鍵性事實(shí)。在刑訴中為被追訴人是否實(shí)施了被指控的犯罪事實(shí)；在民訴中為當(dāng)事人之間爭議的民事法律關(guān)係是否發(fā)生、變更和消滅；在行訴中則為所爭議的具體行政行為是否合法以及所依據(jù)的事實(shí)是否存在。四、控訴證據(jù)與辯護(hù)證據(jù)、本證與反證

在刑事訴訟中，以證據(jù)的證明作用為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以把證據(jù)分為控訴證據(jù)與辯護(hù)證據(jù)。能夠證明犯罪事實(shí)存在，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重、加重刑事責(zé)任的證據(jù)，是控訴證據(jù)；能夠否定犯罪事實(shí)存在，證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕、減輕刑事責(zé)任的證據(jù)，屬於辯護(hù)證據(jù)。在民事訴訟和行政訴訟中，根據(jù)證據(jù)與當(dāng)事人主張的事實(shí)的關(guān)係，可將訴訟證據(jù)分為本證和反證。本證，是指能夠證明當(dāng)事人主張的事實(shí)存在的證據(jù)。反證，是指能夠證明對方當(dāng)事人主張的事實(shí)不存在的證據(jù)。區(qū)分本證與反證的關(guān)鍵在於，提出的證據(jù)是用來支持己方所主張的事實(shí)，還是反駁對方所主張的事實(shí)。支持己方事實(shí)主張的證據(jù)為本證，反駁對方事實(shí)主張的證據(jù)為反證。問題與思考1、對證據(jù)進(jìn)行學(xué)理分類的意義何在？2、若同時規(guī)定“實(shí)物證據(jù)證明力一般優(yōu)於言詞證據(jù)”，“直接證據(jù)證明力一般優(yōu)於言詞證據(jù)”，就邏輯上說，存在矛盾嗎？為什麼？3、法律規(guī)定一種證據(jù)的證明力大於另一種證據(jù)有何利弊？4、試舉例說明如何根據(jù)間接證據(jù)證明案件事實(shí)。閱讀文獻(xiàn)1陳浩銓刑事證據(jù)一分為三論政治與法律,2005(3)2黃凱斌間接證據(jù)理論的分析中山大學(xué)學(xué)報(bào)論叢,2004(4)3龍宗智證據(jù)分類制度及其改革法學(xué)研究,2005(5)4吳丹紅證據(jù)法的批判與建構(gòu)——邊沁的證據(jù)法思想及其啟示環(huán)球法律評論,2006(6)5吳丹紅證據(jù)法學(xué)的啟蒙證據(jù)科學(xué),2007(1)、(2)6崔敏刑事證據(jù)理論研究綜述北京:中國人民公安大學(xué)出版社,19907高家偉,邵明,王萬華證據(jù)法原理北京:中國人民大學(xué)出版社,20048［美］喬恩·R·華爾滋刑事證據(jù)大全何家弘等譯北京:中國人民大學(xué)出版社,2004

9［美］李昌鈺讓證據(jù)說話吳丹紅譯北京:中國政法大學(xué)出版社,201210WilliamTwiningRethinkingEvidence，ExploratoryEssays2ndEditionCambridgeUniversityPress，200611AdrianKeaneTheModernLawofEvidence6thEditionOxfordUniversityPress，2006

第五章什麼是司法證明司法證明針對的是社會規(guī)範(fàn)事實(shí)，其中蘊(yùn)含著某種價(jià)值判斷和規(guī)範(fàn)判斷，其重點(diǎn)在於案件事實(shí)的發(fā)生過程在法律上的意義,亦即對相關(guān)法律規(guī)範(fàn)的發(fā)現(xiàn)、選擇、解釋和適用的特殊意義，尤其在於關(guān)係人在事實(shí)發(fā)生過程中的作用,在於關(guān)係人的角色地位、主觀狀態(tài)及可歸責(zé)性。一、司法證明有哪些特點(diǎn)

規(guī)範(fàn)性——司法證明與其他證明活動的首先要區(qū)別。對抗性——司法證明在程式方面的重要特徵之一。時效性——司法證明在程式方面的另一重要特徵。相對性——有兩個要點(diǎn)。二、司法證明有哪些分類(一)嚴(yán)格證明與自由證明：是以法律約束的程度為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。嚴(yán)格證明在主體、手段、程式等方面受法律規(guī)定的嚴(yán)格約束，而自由證明的法律要求則相對寬鬆，又稱為釋明、稀明或者疏明。兩者主要在證明對象、證明手段、證明程式、證明標(biāo)準(zhǔn)四個方面存在著差異。二、司法證明的分類(二)自向證明與他向證明這是以證明行為針對的主體為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。自向證明是指自己向自己證明，而他向證明是指向他人證明。自向證明與他向證明的要素是相互可以轉(zhuǎn)化的。自向證明通常適用於職權(quán)主義的程式模式；他向證明通常適用於當(dāng)事人主義的程式，當(dāng)事人在這種模式的證明程式中扮演著主角。二、司法證明的分類(三)正向證明與反向證明這是以證明案件事實(shí)的角度為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。正向證明是指以積極的方式證明正面的事實(shí)主張成立，而反向證明是以消極的方式證明反面的事實(shí)主張成立，如果承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人不能證明反面的事實(shí)主張成立的，則認(rèn)定為與此相對應(yīng)的正面事實(shí)主張成立。正向證明與反向證明主要在證明對象、適用範(fàn)圍、證明方法、證明標(biāo)準(zhǔn)四個方面存在差異。二、司法證明的分類(四)刑訴中的證明、民訴中的證明與行訴中的證明：刑訴證明是指公安司法人員和當(dāng)事人調(diào)查收集和審查判斷證據(jù)，確定是否發(fā)生了犯罪行為、誰是犯罪行為人、犯罪行為的輕重和其他有關(guān)事實(shí)的活動。民訴證明是指人民法院在人民檢察院和當(dāng)事人的參加下，通過取證、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證等活動，查明或者闡明民事糾紛產(chǎn)生和發(fā)展的事實(shí)以及民事法律關(guān)係構(gòu)成要素的事實(shí)的訴訟活動。行訴證明是指人民法院在人民檢察院和當(dāng)事人的參加下，查明或闡明與具體行政行為合法性有關(guān)的案件事實(shí)的訴訟活動。三大訴訟證明主要在：證明責(zé)任的分配、證據(jù)的種類、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明對象和證明程式五方面有著不同。三、什麼是證明對象(一)證明對象的定義證明對象，是指由實(shí)體法規(guī)範(fàn)所確定，對訴訟請求具有法律意義，從而需要由證據(jù)加以證明的事實(shí)。理解該定義時，要明確如下四組關(guān)係：證明對象與訴訟請求之間的關(guān)係證明對象與法律規(guī)範(fàn)之間的關(guān)係證明對象與證據(jù)之間的關(guān)係證明對象與證明責(zé)任之間的關(guān)係三、什麼是證明對象(二)證明對象的範(fàn)圍從法律規(guī)定和司法實(shí)踐看，納入證明對象範(fàn)圍的主要有：法律事實(shí)、免證事實(shí)、程式法事實(shí)及證據(jù)事實(shí)。法律事實(shí)中，以要件事實(shí)及情節(jié)事實(shí)為證明對象的核心。免證事實(shí)，又包括自然科學(xué)定律、眾所周知的事實(shí)、職務(wù)上熟知的事實(shí)、國家機(jī)關(guān)公報(bào)的事實(shí)、生效裁判、公證文書和行政行為確認(rèn)的事實(shí)、當(dāng)事人承認(rèn)的事實(shí)、當(dāng)事人沒有爭議的事實(shí)、推定的事實(shí)。程式法事實(shí)，是指有關(guān)訴訟程式進(jìn)行的合法性和當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)是否成立的事實(shí)。證據(jù)事實(shí)，是指證據(jù)材料所記載的事實(shí)內(nèi)容。

四、刑事訴訟的證明對象有哪些被指控犯罪行為構(gòu)成要件的事實(shí)與犯罪行為輕重有關(guān)的各種量刑情節(jié)的事實(shí)排除行為的違法性、可罰性的事實(shí)排除或減輕刑事責(zé)任的事實(shí)刑事訴訟程式事實(shí)辦理死刑案件的證明對象具體案件中證明對象的認(rèn)定五、民事訴訟的證明對象有哪些

方法一，按照部門法的規(guī)定對證明對象進(jìn)行一般性的歸類。方法二，按照訴的類型對證明對象進(jìn)行歸類。方法三，根據(jù)訴訟理由即原告提起訴訟所根據(jù)的事實(shí)和理由，將證明對象分為兩個部分：一是引起當(dāng)事人之間法律關(guān)係發(fā)生、變更或消滅的事實(shí)。二是民事權(quán)益受到侵害或者權(quán)利義務(wù)關(guān)係發(fā)生爭議的事實(shí)。五、民事訴訟的證明對象

方法四，根據(jù)所要證明的事實(shí)與案件的主要事實(shí)之間的聯(lián)繫程度，確定民事訴訟證明對象的構(gòu)成。方法五，大陸法系國家學(xué)者採取的做法，即把證明對象與證明責(zé)任的分擔(dān)原則聯(lián)繫起來，研究民事訴訟證明對象的構(gòu)成。五、民事訴訟的證明對象另一種分類方法認(rèn)為民事訴訟證明對象由下述方面的事實(shí)構(gòu)成：

民事法律關(guān)係發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)。民事爭議發(fā)生過程的事實(shí)。當(dāng)事人主張的民事訴訟程式事實(shí)。有關(guān)外國的法律法規(guī)的事實(shí)。六、行政訴訟的證明對象有哪些（一）與被訴行政行為合法性有關(guān)的事實(shí)

1．與被訴具體行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實(shí)。

2．有關(guān)抽象行政行為合法性的事實(shí)。

六、行政訴訟的證明對象(二)與行政賠償構(gòu)成要件有關(guān)的事實(shí)1.侵權(quán)行為是否由作為被告的行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施。

2.侵權(quán)行為是否是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中實(shí)施。

3.侵權(quán)行為是否違法。

4.侵權(quán)行為是否給作為原告的受害人造成人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害；如果造成廠損害，損害的大小如何。

5.侵權(quán)行為與損害之間是否具有直接的因果關(guān)係.六、行政訴訟的證明對象（三）行政訴訟程式事實(shí)

行政訴訟程式事實(shí)，是指行政訴訟程式是否合法進(jìn)行的事實(shí)。具體包括：

1、有關(guān)當(dāng)事人資格的事實(shí)；

2、有關(guān)主管和管轄的事實(shí)；

3、有關(guān)審判組織的事實(shí)；

4、有關(guān)審判程式的事實(shí)；

5、有關(guān)採取排除妨害行政訴訟強(qiáng)制措施的事實(shí)；

6、有關(guān)訴訟期間的事實(shí)；

7、被告及其代理人是否在訴訟過程中自行向原告和證人取證的事實(shí)；

8、有關(guān)行政訴訟執(zhí)行程式是否合法的事實(shí)；等等。六、行政訴訟的證明對象(四)涉及案件審理的特殊事實(shí)人民法院在審理行政案件時,可能遇到一些與被訴行政行為的合法性未必有直接的聯(lián)繫、但對案件的審理結(jié)果能夠產(chǎn)生重要影響的事實(shí)。問題與思考1、如何理解司法證明與科學(xué)證明之間的區(qū)別?2、司法證明的特點(diǎn)是什麼?3、什麼是免證事實(shí)?具體包括哪些情形?4、刑事訴訟的證明對象包括哪些方面的事實(shí)?5、民事訴訟的證明對象包括哪些方面的事實(shí)?6行政訴訟的證明對象包括哪些方面的事實(shí)?7在具體案件中如何認(rèn)定證明對象?閱讀文獻(xiàn)1徐愛國名案中的法律智慧北京:北京大學(xué)出版社,20052［美］科林·埃文斯證據(jù)——?dú)v史上最具爭議的法醫(yī)學(xué)案例畢小青譯北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,20083［美］喬恩·R·華爾滋刑事證據(jù)大全何家弘等譯北京:中國人民公安大學(xué)出版社,20044［美］米爾建·R·達(dá)馬斯卡漂移的證據(jù)法李學(xué)軍等譯北京:中國政法大學(xué)出版社,20035張保生主編證據(jù)法學(xué)北京:中國政法大學(xué)出版社,2009

第六章司法證明應(yīng)該遵循哪些原則第六章司法證明應(yīng)該遵循哪些原則

一、實(shí)事求是原則（一）實(shí)事求是原則的內(nèi)容從本質(zhì)上講，在司法活動中運(yùn)用證據(jù)查明和證明案件事實(shí)就是一種“實(shí)事求是的活動”。而實(shí)事求是，即要從客觀實(shí)際情況出發(fā)去調(diào)查研究和分析問題，從而得出正確的認(rèn)識結(jié)論。堅(jiān)持實(shí)事求是原則就是為了實(shí)現(xiàn)司法公正。（二）從偏重實(shí)體的公正觀轉(zhuǎn)向?qū)嶓w和程式並重的公正觀不顧程式公正去追求事實(shí)真相的態(tài)度是一種偏頗；但是，不顧客觀事實(shí)去追求程式公正的態(tài)度也是一種偏頗。第六章司法證明應(yīng)該遵循哪些原則

二、遵守法制原則（一）遵守法制原則的內(nèi)容法治的基本內(nèi)涵包括兩個重心和一個基本點(diǎn)。所謂“兩個重心”，指立法即法律的制定和施法即法律的實(shí)施。所謂“一個基本點(diǎn)”，就是“治官限權(quán)”，即“為官者不得違法”。遵守法制原則是法治精神在司法活動中的具體體現(xiàn)，其在刑事司法活動中具有特別重要的意義?！耙婪ㄞk案”之要旨就在於依照法定的程式辦案，而遵守法制原則也就包含了“程式法定原則”的精神。（二）從長官至上的司法觀轉(zhuǎn)向法律至上的司法觀在司法活動中，到底是長官至上還是法律至上，這是古今中外的司法人員都不得不面對的問題，也是堅(jiān)持“人治”還是堅(jiān)持“法治”的根本問題。第六章司法證明應(yīng)該遵循哪些原則

三、人權(quán)保障原則（一）人權(quán)保障原則的內(nèi)容在刑事司法活動中，人權(quán)保護(hù)的重點(diǎn)是犯罪嫌疑人和被告人，因?yàn)樗麄兪切淌滤痉ㄏ到y(tǒng)的打擊對象，其人權(quán)很容易成為打擊犯罪的犧牲品，但是被害人的權(quán)利保護(hù)也不應(yīng)被置於“被遺忘的角落”。（二）從一元片面的價(jià)值觀轉(zhuǎn)向多元平衡的價(jià)值觀第六章司法證明應(yīng)該遵循哪些原則

四、證據(jù)裁判原則（一）證據(jù)裁判原則的內(nèi)容所謂證據(jù)為本，就是說在司法活動中認(rèn)定案件事實(shí)必須以證據(jù)為本源，司法證明活動必須以證據(jù)為基石。換言之，司法裁判必須建立在證據(jù)的基礎(chǔ)之上，因此又稱為“證據(jù)裁判原則”。（二）從查明事實(shí)的辦案觀轉(zhuǎn)向證明事實(shí)的辦案觀用通俗的話講，查明是讓自己明白，證明是讓他人明白；自己明白才能讓他人明白，但自己明白並不等於他人也明白。從查明事實(shí)的辦案觀點(diǎn)轉(zhuǎn)向證明事實(shí)的辦案觀，其實(shí)質(zhì)就是要遵循“證據(jù)為本”的原則。第六章司法證明應(yīng)該遵循哪些原則

五、直接言詞原則（一）直接言詞原則的內(nèi)容大陸法系的直接言詞原則和英美法系的傳聞證據(jù)排除規(guī)則具有異曲同工之處。

第六章司法證明應(yīng)該遵循哪些原則

（二）從偵查中心的程式觀轉(zhuǎn)向?qū)徟兄行牡某淌接^從“偵查中心”到“審判中心”的變化，符合人類社會司法制度的發(fā)展趨勢。2014年10月召開的中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)於全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出，要推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革。因此,我國刑事訴訟制度的改革方向就是要從“偵查中心”轉(zhuǎn)向“審判中心”。第六章司法證明應(yīng)該遵循哪些原則

六、公平誠信原則（一）公平誠信原則的內(nèi)容公平是司法活動的基本準(zhǔn)則和內(nèi)在含義。誠信是重要的社會道德規(guī)範(fàn)之一，也是人們在進(jìn)行訴訟活動時應(yīng)該遵守的行為準(zhǔn)則之一。（二）從軍事鬥爭的執(zhí)法觀轉(zhuǎn)向文明公正的執(zhí)法觀樹立文明公正的執(zhí)法觀，就要求司法執(zhí)法人員在具體辦案過程中的行為符合公正的要求並具有文明的風(fēng)範(fàn)。第六章司法證明應(yīng)該遵循哪些原則

七、法定證明與自由證明相結(jié)合的原則（一）法定證明與自由證明相結(jié)合原則的內(nèi)容證據(jù)制度有兩種基本模式：其一是法定證明模式；其二是自由證明模式。我們的證據(jù)制度應(yīng)以“法定證明”為主、以“自由證明”為輔。（二）從偏重證明效力的證據(jù)觀轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)證據(jù)能力的證據(jù)觀所謂證據(jù)能力，即一個證據(jù)能否滿足訴訟活動對證據(jù)的基本要求，是否具備訴訟的準(zhǔn)入資格，又稱為證據(jù)的可采性，即一個證據(jù)可否在訴訟中被採納。所謂證明效力，即證據(jù)對案件事實(shí)的證明效果、力量或價(jià)值，或者說，證據(jù)證明案件事實(shí)所能達(dá)到的程度。由於證明效力是證據(jù)的自然屬性，合法性是證據(jù)的社會屬性，所以我們也可以把這種轉(zhuǎn)變稱為從“自然證據(jù)觀”向“社會證據(jù)觀”的轉(zhuǎn)變。問題與思考1、如何在司法證明實(shí)踐中堅(jiān)持實(shí)事求是的原則？2、試述遵守法制原則與依法辦案的關(guān)係。3、如何在刑事司法活動中貫徹人權(quán)保障原則？4、試述證據(jù)為本原則的基本含義。5、試述直接言詞原則的適用範(fàn)圍及要求。6為什麼要在司法活動中確立公平誠信原則?7如何理解法定證明與自由證明相結(jié)合的原則?閱讀文獻(xiàn)1陳衛(wèi)東論刑事證據(jù)法的基本原則中外法學(xué),2004(4)2鄧建民論實(shí)事求是原則與刑事訴訟原則現(xiàn)代法學(xué),1996(4)3林金莖論證據(jù)裁判主義比較刑事證據(jù)法各論臺北:漢林出版社,19844宋英輝,李哲直接、言詞原則與傳聞證據(jù)規(guī)則之比較比較法研究,2003(5)5湯維建論民事訴訟中的誠信原則法學(xué)家,2003(3)6汪建成,孫遠(yuǎn)自由心證新論——“自由心證”之自由與不自由見:何家弘主編證據(jù)學(xué)論壇第1卷北京:中國檢察出版社,20007何家弘證據(jù)的採用標(biāo)準(zhǔn)中國刑事法雜誌,2000(3)8何家弘試論刑事司法與證據(jù)制度的價(jià)值取向犯罪研究,2001(1)9何家弘中國刑事證據(jù)規(guī)則體系之構(gòu)想法學(xué)家,2001(6)10何家弘中國刑事證據(jù)制度改革的方向中國法與比較法,2003(5)

第七章司法證明的一般方法是什麼一、證明方法的歷史發(fā)展

(一)神證法古代時，人們的認(rèn)識水準(zhǔn)比較低，以人力來判斷案情的真?zhèn)畏浅＠щy，人們就借助神的力量來查明和審判案件，這種方法被稱為“神證”，包括神誓和神判兩種方法。神誓，即讓雙方當(dāng)事人都對神發(fā)誓，以證明他說的是真話。除了神誓法，還有神判法。這種方法又稱為“神明裁判法”，即通過讓當(dāng)事人接受某種以神的名義進(jìn)行的肉體折磨或考驗(yàn)，來查明案件事實(shí)的方法。一、證明方法的歷史發(fā)展

(二)人證法以人證（證人的證言，被告人的口供，被害人的陳述）作為查明案件事實(shí)的證據(jù)，相比於神證的方法，是一種歷史的進(jìn)步，但依然帶有野蠻的成分。在以人證為主的查明案件事實(shí)的時代，當(dāng)事人特別是被告人的口供，無疑被認(rèn)為是最重要的證據(jù)，因?yàn)?，如果被告人親自做了某件事情，肯定是對事情的全部經(jīng)過最瞭解的，所以，突破了被告人或犯罪嫌疑人的口供，就能夠最好地查明案件事實(shí)。隨著社會文明的進(jìn)步，刑訊逼供的方法受到越來越多的抨擊和反對。一、證明方法的歷史發(fā)展

(三)物證——科學(xué)證據(jù)1813年，巴黎大學(xué)化學(xué)兼法醫(yī)學(xué)教授馬蒂爾·奧爾費(fèi)拉集其經(jīng)驗(yàn)寫成《毒物的特性》一書，並和比利時人瓊·斯塔斯等藥劑先驅(qū)者，分別對各種毒物加以分析和鑒別，毒物化驗(yàn)因此而日趨科學(xué)。筆跡鑒定技術(shù)在中國有上千年的歷史，但形成一門科學(xué)卻是在19世紀(jì)的歐洲。公認(rèn)的現(xiàn)代人身識別技術(shù)的創(chuàng)始人，是法國人貝蒂隆。1879年，他創(chuàng)建了首次以科學(xué)理論為基礎(chǔ)的罪犯人身識別方法——人體測量法。為了尋找更為科學(xué)可靠的鑒別犯人的方法，從19世紀(jì)下半葉開始，英國人就開始研究利用指紋來證明罪犯。20世紀(jì)以來，為司法證明服務(wù)的科學(xué)技術(shù)的發(fā)展更是日新月異。包括像DNA這樣的遺傳基因鑒定技術(shù)，帶來了司法證明方法的一次新的飛躍。二、邏輯推理的證明方法

(一)什麼是邏輯推理邏輯推理是司法證明中最為基本的方法，也是我們?nèi)粘Ｉ钪信袛鄷r的常用手段。推理，就是從已知事實(shí)或者判斷出發(fā)，按照一定的邏輯規(guī)律或者規(guī)則，推導(dǎo)出新的認(rèn)識或者判斷。一般來講，邏輯推理存在兩種推理進(jìn)程相反的種類，即演繹推理和歸納推理。二、司法證明的一般方法

(二)演繹推理演繹推理：演繹推理是從一般到個別或者特殊的推理方式。(三)歸納推理簡單地說，歸納推理就是從個別到一般的推理。歸納推理分為完全歸納推理和不完全歸納推理。

二、司法證明的一般方法

(四)反證與排除間接證明的方法包括反證和排除。運(yùn)用反證法證明案件事實(shí)，首先要假設(shè)一個與案件事實(shí)相反的事實(shí)，然後再否定該假設(shè)事實(shí)的真實(shí)性。運(yùn)用排除法證明案件事實(shí)，首先要提出關(guān)於該案件事實(shí)的全部可能性假設(shè)，然後逐一排除，直至剩下最後唯一的一種可能，從而證明其真實(shí)性。三、司法認(rèn)知(一)眾所周知的事實(shí)(二)自然科學(xué)定律(三)國家機(jī)關(guān)公報(bào)的事實(shí)(四)生效的裁判、公證文書和行政行為確認(rèn)的事實(shí)(五)當(dāng)事人承認(rèn)的事實(shí)(六)其他明顯的、當(dāng)事人不能提出合理爭議的事實(shí)四、推定（一）什麼是推定

推定，是一個專門的法律術(shù)語，就是根據(jù)推斷來進(jìn)行判定的意思。(二)立法推定和司法推定(三)可反駁的推定和不可反駁的推定五、小結(jié)通過本章的學(xué)習(xí),我們已經(jīng)瞭解了目前人們在司法證明中所採用的一般方法,合理地掌握和運(yùn)用這些方法,大家就可以在今後的司法實(shí)務(wù)工作中完成證明的任務(wù),並且,在涉及法律事務(wù)中的一些推理判斷問題時,這些基本的方法也都是適用的。問題與思考1、物證為什麼能夠更加科學(xué)地證明案件事實(shí)?2、如何使用排除法證明案件事實(shí)?3、司法認(rèn)知為什麼不需要當(dāng)事人舉證?4、進(jìn)行司法推定需要哪些條件?閱讀文獻(xiàn)1何家弘,劉品新證據(jù)法學(xué)北京:法律出版社,20042江偉證據(jù)法學(xué)北京:法律出版社,19993樊崇義證據(jù)法學(xué)北京:法律出版社,20014卞建林刑事證明理論北京:中國人民公安大學(xué)出版社,20045何家弘刑事審判認(rèn)證指南北京:法律出版社,20026何家弘證據(jù)調(diào)查實(shí)用教程北京:中國人民大學(xué)出版社,20007劉昊陽訴訟證明科學(xué)北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2007

第八章如何取證一、何為取證

（一）取證的概念取證，也稱為“收集證據(jù)”，是指為了查明案件事實(shí)，或者為了支持某訴訟主張，有權(quán)從事證據(jù)調(diào)查活動的人員，依法尋找、發(fā)現(xiàn)、獲取並固定、保管證據(jù)的專門性活動。關(guān)於取證，有幾點(diǎn)需要明確：

1、取證主體從立法趨勢來看,人民法院將愈來愈少地參與取證活動,這從近年來對原有法律和司法解釋的修改中可見一斑。例如,2015年最高人民法院修訂頒佈的《關(guān)於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條對民事訴訟中當(dāng)事人的舉證責(zé)任進(jìn)行了明確的規(guī)定：一、何為取證

當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的後果。一、何為取證

同時在第96條第2款還針對第1款內(nèi)容補(bǔ)充規(guī)定“除前款規(guī)定外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的申請進(jìn)行”。2015年修訂的《行政訴訟法》第41條也以立法的形式明確規(guī)定了原告或者第三人不能自行收集的，可以申請人民法院調(diào)取的證據(jù)的範(fàn)圍一、何為取證

（一）由國家機(jī)關(guān)保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)；（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)?！睙o疑,減少人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)的情形,並嚴(yán)格規(guī)定人民法院不得不主動調(diào)查收集證據(jù)的條件,將使得訴訟更加公正、裁判更加中立。

一、何為取證

2、取證中的保全證據(jù)

保全證據(jù)，即取證主體在尋找、發(fā)現(xiàn)有關(guān)證據(jù)之後，根據(jù)證據(jù)的具體形式、特點(diǎn)，採取不同的方法和手段將其固定或保護(hù)下來，並以規(guī)範(fàn)、合理、科學(xué)的方式加以保管，以便其在後續(xù)的訴訟活動中發(fā)揮應(yīng)有證明作用的一項(xiàng)必要措施。（二）取證的意義取證是證據(jù)有效發(fā)揮證明作用的最為基礎(chǔ)而又必不可少的環(huán)節(jié)。二、取證應(yīng)遵循怎樣的規(guī)則並滿足哪些要求

(一)取證應(yīng)遵循的規(guī)則

1、非偵查人員、公訴人員、審判人員，不得動用具有強(qiáng)制性的取證手段。2015年最高人民法院《關(guān)於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第94條和第96條

2、公訴案件中，偵查人員、公訴人員要同時尋找、發(fā)現(xiàn)並佔(zhàn)有、固定、保管對犯罪嫌疑人有利和不利的各種證據(jù)。

3、刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人沒有證明自己無罪的義務(wù)，但其有權(quán)利自行或委託代理人尋找、發(fā)現(xiàn)並獲得、保全對自己有利的證據(jù)二、取證應(yīng)遵循怎樣的規(guī)則並滿足哪些要求4、公訴案件中，偵查人員等依職權(quán)取證的主體，動用某些取證手段時，必須嚴(yán)格依照法定程式辦理；

5、辯護(hù)律師及其他訴訟代理人取證，必須依法而行；

6、民事訴訟或行政訴訟中，取證人員的取證活動，也應(yīng)受到一定的法律約束；

7、律師及其他訴訟代理人，均不得幫助當(dāng)事人作偽證等；

8、取證人員應(yīng)優(yōu)先獲取原生證據(jù)，並適當(dāng)保全這些原生證據(jù)；

9行政訴訟中、民事訴訟中的取證人員,獲取的證人證言、現(xiàn)場筆錄等證據(jù)應(yīng)滿足法律的相關(guān)規(guī)定在民事訴訟中，根據(jù)2015年最高人民法院《關(guān)於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第110條規(guī)定，人民法院認(rèn)為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到庭，就案件有關(guān)事實(shí)接受詢問。在詢問當(dāng)事人之前，可以要求其簽署載明據(jù)實(shí)陳述、如有虛假陳述願意接受處罰等內(nèi)容的保證書。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在保證書上簽名或者捺印。負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實(shí)又欠缺其他證據(jù)證明的，人民法院對其主張的事實(shí)不予認(rèn)定。(二)取證應(yīng)滿足的要求1、應(yīng)在第一時間內(nèi)取證

2、應(yīng)根據(jù)證據(jù)的存在、表現(xiàn)形式以及具體特點(diǎn)等，選擇科學(xué)合理而又可行的取證方法

3、應(yīng)圍繞案件的基本事實(shí)，全面、客觀地獲取各種證據(jù)

4、應(yīng)充分考慮各種可能性，深入、細(xì)緻地獲取各種證據(jù)

5、應(yīng)保守相應(yīng)秘密。三、如何尋找、發(fā)現(xiàn)、獲取證據(jù)

(一)詢問詢問，即取證人員以談話或打聽的方式瞭解案情的一種言詞性調(diào)查活動。詢問是一種最為基本且最為常用的發(fā)現(xiàn)、獲取證據(jù)的方法。偵查人員、公訴人員、審判人員、律師及其他訴訟代理人均可以使用該方法。詢問的對象通常是證人、民事訴訟或行政訴訟當(dāng)事人以及刑事訴訟受害人。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，詢問可分為正式詢問與非正式詢問，走訪詢問與傳喚詢問，公開詢問與秘密詢問。借助詢問，可收集到證人證言、被害人或當(dāng)事人陳述等訴訟證據(jù)，還可瞭解到與案件有關(guān)的一些基本情況或線索。三、如何尋找、發(fā)現(xiàn)、獲取證據(jù)

(二)訊問訊問只能由偵查人員或公安機(jī)關(guān)的治安警察完成。按照我國《刑事訴訟法》第155條第1、3款的規(guī)定，刑事案件的審理過程中，公訴人員、審判人員均可以訊問被告人。因我國的訴訟模式仍屬於職權(quán)主義，審判人員有很大的主動權(quán)，故審理階段審判人員對被告人的訊問有時也可能是為了獲取某一證據(jù)。儘管犯罪嫌疑人、被告人可以自我書寫的方式形成供述，但通常而言，犯罪嫌疑人、被告人的供述均是訊問的產(chǎn)物。古今中外的司法實(shí)踐表明，訊問期間最易出現(xiàn)侵犯犯罪嫌疑人之人權(quán)的問題。按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，訊問可分為刑事訊問與治安訊問、偵查訊問與檢察訊問、初次訊問與後續(xù)訊問。借助訊問，有望查清犯罪嫌疑人的全部罪行並收集可用於定罪的證據(jù)，有望追查同案犯併發(fā)現(xiàn)其他犯罪線索，還有望保障無罪的人不錯受刑事追究。三、如何尋找、發(fā)現(xiàn)、獲取證據(jù)

(三)辨認(rèn)辨認(rèn)，是指訴訟中，由取證人員安排組織熟悉或瞭解客體特徵的人，對與案件有關(guān)的客體進(jìn)行分辨、識別和再認(rèn)，以獲得能查明案件事實(shí)的各種資訊的一種活動。辨認(rèn)不可缺少的要素有：辨認(rèn)組織者、辨認(rèn)者、被辨認(rèn)客體。辨認(rèn)組織者通常是偵查人員、公訴人員、審判人員。辨認(rèn)可依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分為：證人辨認(rèn)、受害人辨認(rèn)、嫌疑人或被告人辨認(rèn)和當(dāng)事人辨認(rèn)，人身辨認(rèn)、物體辨認(rèn)和場所辨認(rèn)，公開辨認(rèn)和秘密辨認(rèn)，直接辨認(rèn)和間接辨認(rèn)，動態(tài)辨認(rèn)和靜態(tài)辨認(rèn)。三、如何尋找、發(fā)現(xiàn)、獲取證據(jù)

(四)搜查搜查，指為了獲取證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員依照法律的授權(quán)而對特定人身、物體或處所進(jìn)行搜索、檢查的活動。搜查可針對人身、物體或處所而進(jìn)行，但必須履行嚴(yán)格的審批手續(xù)，並獲得偵查機(jī)關(guān)簽發(fā)的搜查證，所針對的對象也只能是搜查證上載明的特定的人、特定的物、特定的場所或特定的住處等。緊急情況下，如若正在執(zhí)行拘留、逮捕，則可以僅僅憑藉其持有的拘留證、逮捕證而搜查。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，搜查可分為公開搜查與秘密搜查，有證搜查與無證搜查，人身搜查、物品搜查與處所搜查，輔佐於現(xiàn)場勘驗(yàn)的搜查與獨(dú)立的搜查等。三、如何尋找、發(fā)現(xiàn)、獲取證據(jù)

(五)勘驗(yàn)、檢查為了發(fā)現(xiàn)、獲得證據(jù)，瞭解相關(guān)情況，偵查人員、公訴人員、審判人員實(shí)地查驗(yàn)、勘測、檢驗(yàn)與案件有關(guān)的場所、物品、屍體的活動，稱為勘驗(yàn)。而為了查明案情，確定人的體態(tài)特徵、生理狀態(tài)、損傷情況，偵查人員、公訴人員、審判人員實(shí)際查看、檢測、檢驗(yàn)犯罪嫌疑人、被害人的活動，稱為檢查。三、如何尋找、發(fā)現(xiàn)、獲取證據(jù)

(六)實(shí)驗(yàn)為了證明某一理論、假設(shè)的正確性，或者為了認(rèn)識某一客體在特殊條件下的本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律，所進(jìn)行的操作或活動即是實(shí)驗(yàn)。本書討論的實(shí)驗(yàn)，是狹義的實(shí)驗(yàn)，是為了判斷某事實(shí)或現(xiàn)象是否可能發(fā)生或存在，而模仿特定的條件、在特定的時空狀態(tài)下所進(jìn)行的一種活動或操作。我國在刑事訴訟中，能以實(shí)驗(yàn)的方法查明有關(guān)案情，併發(fā)現(xiàn)、獲取相關(guān)證據(jù)。在民事訴訟及行政訴訟中，人民法院也可在必要時，組織實(shí)施實(shí)驗(yàn)以獲取相關(guān)證據(jù)。刑事訴訟中的實(shí)驗(yàn)，也就是偵查實(shí)驗(yàn)，必須嚴(yán)格遵守《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定。為確保實(shí)驗(yàn)的結(jié)果合法、真實(shí)可靠，切實(shí)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，還必須重視實(shí)驗(yàn)記錄的製作。三、如何尋找、發(fā)現(xiàn)、獲取證據(jù)

(七)鑒定鑒定，指具有專門知識的人，依照其職權(quán)，或接受聘請、委託，為解決案件中的一些專門問題，而對相關(guān)材料進(jìn)行分析、檢驗(yàn)、鑒別，進(jìn)而給出結(jié)論的一種活動。鑒定結(jié)論與鑒定意見刑事訴訟中，鑒定是偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證的重要偵查手段之一。院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)實(shí)行登記管理制度的鑒定。四、如何固定、保管證據(jù)（一）固定證據(jù)的手段或措施

1、筆錄筆錄，即借助筆及紙，同步記載所聞、所見之內(nèi)容的一種固定證據(jù)的常用方法。

2、錄音、錄影錄音、錄影，即以錄製聲音、拍攝圖像的方式固定證據(jù)。

3、拍照拍照，即以照相的方式固定證據(jù)。

4、複製複製，即以制得複製品的方式固定證據(jù)。

5、扣押、封存對於那些容易轉(zhuǎn)移、滅失的大宗物證，以及與案件有關(guān)的金錢等證據(jù)，可用扣押、封存財(cái)物、凍結(jié)銀行帳戶等方法加以固定。四、如何固定、保管證據(jù)(二)證據(jù)的保管以及保管制度的建設(shè)已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)、獲取並得到固定的證據(jù),如果沒有得以妥善的保管,其證據(jù)資格以及證據(jù)價(jià)值均有可能被破壞。因此,有必要對證據(jù)的保管予以高度的重視,並建立相關(guān)的制度。最高人民檢察院在2015年發(fā)佈了《人民檢察院刑事訴訟涉案財(cái)物管理規(guī)定》,其中規(guī)定了人民檢察院實(shí)行查封、扣押、凍結(jié)、處理涉案財(cái)物與保管涉案財(cái)物相分離的原則，由辦案部門負(fù)責(zé)對涉案財(cái)物依法進(jìn)行查封、扣押、凍結(jié)、處理，並按特殊規(guī)定對不移送案件管理部門或者不存入唯一合規(guī)帳戶的涉案財(cái)物進(jìn)行管理；案件管理部門負(fù)責(zé)對辦案部門和其他辦案機(jī)關(guān)移送的涉案物品進(jìn)行保管，並依照有關(guān)規(guī)定對查封、扣押、凍結(jié)、處理涉案財(cái)物工作進(jìn)行監(jiān)督管理；計(jì)畫財(cái)務(wù)裝備部門負(fù)責(zé)對存入唯一合規(guī)帳戶的扣押款項(xiàng)進(jìn)行管理。問題與思考1、5歲幼女甲遭強(qiáng)暴且被殘忍地裝入編織袋內(nèi)踩踏至死。同村的乙被列為犯罪嫌疑人。偵查中,警方借乙下田幹農(nóng)活之際,數(shù)次悄悄地到他家搜查,查出捆紮編織袋用的棕色碎布條、床上小女孩遺留下來的棒棒糖棍等物品,這些物品與發(fā)現(xiàn)編織袋現(xiàn)場的物品吻合。問:本案中,警方的取證行為有無不當(dāng)之處?對本案的定罪量刑有無影響?為什麼?2、佘祥林殺妻案”可謂是家喻戶曉的一樁刑事冤案:佘祥林被控殺害了自己的妻子。在度過牢獄生活十一載後,其妻重現(xiàn)於家人及鄉(xiāng)鄰的視野裏——曾被當(dāng)做其妻屍體的那具女屍顯然不是佘祥林的妻子。問:佘祥林一案在取證方面存在著哪些問題?閱讀文獻(xiàn)1朱建新主編民事取證方略南京:江蘇人民出版社,20062王達(dá)人,曾粵興正義的訴求——美國辛普森案和中國杜培武案的比較北京:法律出版社,20033汪建成理想與現(xiàn)實(shí)——刑事證據(jù)理論的新探索北京:北京大學(xué)出版社,20064鮑雷,劉玉民主編用證據(jù)說話——刑事證據(jù)的收集、審查、認(rèn)定北京:人民法院出版社,20055何家弘,劉品新證據(jù)法學(xué)北京:法律出版社,20046何家弘主編證據(jù)調(diào)查2版北京:中國人民大學(xué)出版社,2005

第九章如何舉證一、舉證責(zé)任的含義舉證責(zé)任，又稱為證明責(zé)任，一般是指在訴訟中，當(dāng)事人對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明的要求和不能證明時所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律後果。最高人民法院2015年出臺的《關(guān)於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條和第91條將這種舉證責(zé)任稱為“舉證證明責(zé)任”。行為意義上的舉證責(zé)任，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對自己的事實(shí)主張應(yīng)予證明的必要性。其法律意義在於，當(dāng)事人沒有對自己提出的事實(shí)主張加以證明時，其提出的事實(shí)主張便不能成立。結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，強(qiáng)調(diào)的是，在當(dāng)事人雙方所爭議的事實(shí)處於真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此發(fā)生的不利後果。行為意義上的舉證責(zé)任與結(jié)果意義上的舉證責(zé)任之區(qū)別理解舉證責(zé)任應(yīng)注意的問題二、舉證責(zé)任的承擔(dān)（一）舉證責(zé)任承擔(dān)概述舉證責(zé)任承擔(dān)，是指在訴訟中誰應(yīng)當(dāng)對特定事實(shí)加以證明。從行為意義上舉證責(zé)任的承擔(dān)原則來看，提出事實(shí)主張的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)加以證明，如果沒有加以證明，其事實(shí)主張不能成立。即所謂“誰主張，誰舉證”的原則。結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的承擔(dān)比較複雜，其承擔(dān)要根據(jù)待證事實(shí)的類型或性質(zhì)來決定，所以存在一個證明責(zé)任如何分配的問題。二、舉證責(zé)任的承擔(dān)

（二）刑事訴訟中舉證責(zé)任的承擔(dān)我國刑事訴訟實(shí)踐和理論通常認(rèn)為，刑事訴訟的證明責(zé)任承擔(dān)者是控訴人或自訴人。公訴案件之所以由控訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，理論上一般認(rèn)為基於無罪推定原則。自訴案件，刑事訴訟理論通常認(rèn)為舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。刑事公訴案件中，原則上被告嫌疑人、被告人不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，但也存在著例外情形，這就是“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”的案件。二、舉證責(zé)任的承擔(dān)

（三）行政訴訟中舉證責(zé)任的承擔(dān)《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)範(fàn)性檔。”《行政訴訟法》這一規(guī)定的實(shí)質(zhì)在於，行政相對人在訴訟中提出主張，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)行政行為違法時，既可以主動證明，也可以不予證明，只要行政機(jī)關(guān)沒有能夠證明其行為是合法時，行政機(jī)關(guān)就要承擔(dān)敗訴的後果。這實(shí)際上就是結(jié)果意義的舉證責(zé)任。二、舉證責(zé)任的承擔(dān)

（四）民事訴訟中舉證責(zé)任的承擔(dān)最高法院《民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》出臺以前，實(shí)務(wù)界對舉證責(zé)任的理解通常僅限於行為意義上的舉證責(zé)任，即提出主張的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其提出證據(jù)加以證明。其舉證責(zé)任的承擔(dān)也就比較簡單，即“誰主張，誰舉證”?！睹袷略V訟法》第64條第1款規(guī)定“

當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。最高法院《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條也規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。”問題與思考1、結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的作用是什麼？2、什麼是舉證責(zé)任倒置？閱讀文獻(xiàn)1何家弘，劉品新證據(jù)法學(xué)北京：法律出版社，2004293以下2張衛(wèi)平民事訴訟：關(guān)鍵字展開北京：中國人民大學(xué)出版社，2004201頁以下

第十章如何質(zhì)證一、質(zhì)證的概念及意義（一）質(zhì)證的概念

1、質(zhì)證概念的歷史發(fā)展質(zhì)證作為一個法律概念，最早出現(xiàn)在1979年《刑事訴訟法》第47條。

2、質(zhì)證的概念質(zhì)證，是指在法庭的主持下，訴訟雙方針對對方提出的證據(jù)就其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及證明力的有無、大小予以說明和質(zhì)辯的活動或過程。質(zhì)證不同於對質(zhì)。對質(zhì)的本意是為了證明是否真實(shí)而進(jìn)行的面對面的核對。2015年最高人民法院《關(guān)於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第122條和第123條對此問題的規(guī)定為：具有專門知識的人“代表當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對案件事實(shí)所涉及的專業(yè)問題提出意見”；“當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關(guān)問題進(jìn)行對質(zhì)”。一、質(zhì)證的概念及意義（二）質(zhì)證的意義

1、質(zhì)證是直接言詞原則的體現(xiàn)

2、質(zhì)證是訴訟中攻擊防禦方式的表現(xiàn)

3、質(zhì)證是法官認(rèn)識案件事實(shí)的有效途徑

4、質(zhì)證是法官作出判決的前提二、質(zhì)證的模式

（一）英美法系的交叉詢問

證人在英美法系的訴訟中具有廣泛的含義，包括我們所說的當(dāng)事人、證人和專家證人以及其他實(shí)物證據(jù)的製作人等。質(zhì)證的過程就是雙方當(dāng)事人的律師對證人進(jìn)行交叉詢問的過程。交叉詢問可分為主詢問和反詢問兩個階段。

1、主詢問。

2、反詢問。

3、再主詢問與再反詢問二、質(zhì)證的模式

（二）大陸法系對人證的詢問在法國，沒有嚴(yán)格意義質(zhì)證概念，因?yàn)閷θ俗C的詢問主要由法官進(jìn)行。德國法律對當(dāng)事人向證人發(fā)問的限制不像法國那麼嚴(yán)格。儘管對證人的詢問主要也是由法官進(jìn)行，但法律同時賦予當(dāng)事人對證人、鑒定人的發(fā)問權(quán)。戰(zhàn)後日本的法律受到美國法的廣泛影響，一個重要的表現(xiàn)就是吸收了美國的交叉詢問制。

三、質(zhì)證的主體（一）質(zhì)證的主體是訴訟中的控辯雙方

質(zhì)證的主體，是指有權(quán)在庭審過程中對證據(jù)提出不同意見的人。（二）法官不是質(zhì)證的主體

訴訟主體質(zhì)證的根本動因在於對方所提出的證據(jù)使得法官可能形成對自己不利的心證，為了消除這種不利的影響，避免敗訴的判決，受不利證據(jù)影響的訴訟主體必定會極力地對該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑和否定。質(zhì)證的目的在於通過對立雙方對證據(jù)所發(fā)表的不同意見，幫助法官對訴訟中的證據(jù)進(jìn)行審查和判斷，以達(dá)到兼聽則明的事實(shí)認(rèn)定效果。四、質(zhì)證的客體（一）訴訟雙方提出的證據(jù)可以成為質(zhì)證的客體（二）言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)都可以成為質(zhì)證的對象（三）經(jīng)技術(shù)偵查所獲取的和依法不公開審理案件中的證據(jù)也是質(zhì)證的對象（四）可以不作為質(zhì)證對象的證據(jù)五、質(zhì)證的內(nèi)容

質(zhì)證乃訴訟雙方就證據(jù)材料是否具備證據(jù)的三個特點(diǎn)進(jìn)行的質(zhì)辯，故質(zhì)證的內(nèi)容包括：證據(jù)的合法性證據(jù)的客觀真實(shí)性證據(jù)的關(guān)聯(lián)性六、質(zhì)證的程式

（一）刑事訴訟中的質(zhì)證程式

1、公訴人提出證明被告人有罪的證據(jù)，被告人、辯護(hù)人對控方證據(jù)發(fā)表意見。

2、辯護(hù)人提出被告人無罪或者罪輕的證據(jù)，由公訴人對辯方提出的證據(jù)發(fā)表意見。

3、控辯雙方可以互相質(zhì)問、辯論。六、質(zhì)證的程式

（二）民事訴訟中的質(zhì)證程式

1、原告出示證據(jù)，被告、第三人與原告進(jìn)行質(zhì)證；

2、被告出示自己收集或申請法院收集的上述證據(jù)，經(jīng)法庭許可，原告、第三人與被告進(jìn)行質(zhì)證；

3、第三人出示自己收集的或申請法院收集的上述證據(jù)，經(jīng)法庭許可，原告、被告與第三人進(jìn)行質(zhì)證；

4、原告、被告和第三人可以相互發(fā)問、辯論。六、質(zhì)證的程式

（三）行政訴訟中的質(zhì)證程式

與刑事訴訟、民事訴訟有所不同：由於被告在行政訴訟中承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，因此在庭審中，是由被告方先出示證據(jù)，之後由原告進(jìn)行質(zhì)證。對被告方出示的證據(jù)質(zhì)證結(jié)束後，再由原告出示證據(jù)，被告進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)過法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人及其代理人可以相互發(fā)問，也可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問。七、質(zhì)證的方式及法律效果我國目前沒有關(guān)於質(zhì)證方式的法律規(guī)定。司法實(shí)踐中，對全案證據(jù)的質(zhì)證方式有多種：1、一證一質(zhì)；2、數(shù)證一質(zhì)；3、先主要證據(jù)，後次要證據(jù)和補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。對於訴訟中每一項(xiàng)證據(jù)的具體質(zhì)證方式，需要根據(jù)各種證據(jù)的特點(diǎn)靈活運(yùn)用。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。但當(dāng)事人沒有異議的證據(jù)，或者在證據(jù)交換過程中認(rèn)可並記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明後，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。問題與思考1、什麼是質(zhì)證？2、質(zhì)證對訴訟有什麼影響？3、法院在質(zhì)證過程中的作用是什麼？4、英美法系和大陸法系在詢問證人的方式上有什麼不同？5、我國能否採用交叉詢問的質(zhì)證模式？閱讀文獻(xiàn)1張衛(wèi)平民事訴訟法北京:法律出版社,20132張衛(wèi)平交叉詢問制:魅力與異境的尷尬見:那門是窄的北京:清華大學(xué)出版社,20063何家弘,劉品新證據(jù)法學(xué)北京:法律出版社,20114尚華論質(zhì)證北京：中國政法大學(xué)出版社,20135何家弘質(zhì)證本質(zhì)在於對對方證據(jù)的質(zhì)疑檢察日報(bào),200406186陳永生論辯護(hù)方當(dāng)庭質(zhì)證的權(quán)利法商研究,2005(5)7王亞新民事訴訟中質(zhì)證的幾個問題法律適用,2004(3)8李學(xué)軍,陳霞鑒定結(jié)論的證據(jù)地位及其質(zhì)證、認(rèn)證中國公安大學(xué)學(xué)報(bào),2002(4)9張衛(wèi)平,王麗,何家弘趙燕被毆案控方輸在哪兒——從雙方律師辯論技巧比較兩大法系律師質(zhì)證模式檢察日報(bào),2005092710李學(xué)軍，朱夢妮等物證鑒定意見的質(zhì)證路徑和方法研究北京：中國人民大學(xué)出版社,2015

第十一章法官如何認(rèn)證一、認(rèn)證的概念

認(rèn)證，是指事實(shí)審理者對庭審中經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)進(jìn)行審查判斷，依據(jù)規(guī)則、經(jīng)驗(yàn)和邏輯確定其證據(jù)能力和證明力的一種訴訟活動。其理解：第一，認(rèn)證的主體是法官。第二，認(rèn)證的對象是證據(jù)。第三，認(rèn)證的客體是證據(jù)的證據(jù)能力和證明力。認(rèn)證作為司法證明的重要環(huán)節(jié)，是取證、舉證、質(zhì)證的目的和歸宿。二、認(rèn)證方式

（一）當(dāng)庭認(rèn)證和庭後認(rèn)證

當(dāng)庭認(rèn)證:即法官在法庭上當(dāng)即對當(dāng)事人質(zhì)證過的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。

庭後認(rèn)證：即法官不在質(zhì)證後當(dāng)即在法庭上進(jìn)行認(rèn)證，而是在庭審之後進(jìn)行認(rèn)證。當(dāng)庭認(rèn)證需要法官具備相當(dāng)高的素質(zhì)，而有些錯綜複雜的證據(jù)又很難在法庭上即刻進(jìn)行認(rèn)定，因此折中的方法是，法官對證據(jù)能力的認(rèn)證儘量採取當(dāng)庭認(rèn)證，對於證明力的認(rèn)證可採取庭後認(rèn)證。二、認(rèn)證方式

（二）單一認(rèn)證和綜合認(rèn)證單一認(rèn)證就是即一證一認(rèn)，每次只對一個證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證；綜合認(rèn)證就是多證一認(rèn)，每次對多個證據(jù)據(jù)進(jìn)行綜合認(rèn)證，包括對多個證據(jù)、一組證據(jù)或全案證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證。通常而言，對於證據(jù)能力的認(rèn)證採取的是單一認(rèn)證，每個證據(jù)都分別舉證、質(zhì)證再認(rèn)證；對於證明力的認(rèn)證，則視證據(jù)的複雜情況而言，可以採取單一認(rèn)證和綜合認(rèn)證。對於案情簡單、證據(jù)相對獨(dú)立的，可以採取單一認(rèn)證；案情比較複雜，多項(xiàng)證據(jù)互相關(guān)聯(lián)的，可以對與某個待證事實(shí)有關(guān)的一組證據(jù)進(jìn)行綜合認(rèn)證；案情複雜而且所有證據(jù)之間難以拆解的，可以對全案的證據(jù)進(jìn)行綜合認(rèn)證。二、認(rèn)證方式

（三）一步認(rèn)證和兩步認(rèn)證

一步認(rèn)證，是一次性完成對證據(jù)能力和證明力的認(rèn)證，適用於案情比較簡單的案件。

兩步認(rèn)證，是對證據(jù)能力的認(rèn)證和證明力的認(rèn)證分為兩個階段進(jìn)行，適用於案情比較複雜的案件。在英美采陪審團(tuán)審理的訴訟程式中，證據(jù)能力的認(rèn)證是法官的職能，證明力的認(rèn)證是陪審團(tuán)的職能，故通常都是採取兩步認(rèn)證法認(rèn)證證據(jù)。我國雖然不採取陪審團(tuán)審理，但法官對證據(jù)的認(rèn)證也以兩步認(rèn)證為主。三、認(rèn)證原則（一）認(rèn)證應(yīng)遵循證據(jù)裁判主義和證據(jù)規(guī)則（二）認(rèn)證應(yīng)採取嚴(yán)格認(rèn)證與自由認(rèn)證結(jié)合模式（三）認(rèn)證的心證過程應(yīng)當(dāng)公開並說明認(rèn)證理由四、認(rèn)證規(guī)則（一）證據(jù)能力的認(rèn)證規(guī)則（二）證明力的認(rèn)證規(guī)則問題與思考1、相對於取證、舉證、質(zhì)證而言，認(rèn)證的主要特點(diǎn)是什麼？2、司法實(shí)踐中，各種認(rèn)證方式有何優(yōu)、缺點(diǎn)？3、在我國現(xiàn)階段的審判實(shí)踐中，你認(rèn)為認(rèn)證應(yīng)當(dāng)採取哪種模式？4、認(rèn)證活動的制約機(jī)制應(yīng)該包括哪些？閱讀文獻(xiàn)1江偉,劉敏論民事訴訟中的認(rèn)證見:何家弘主編證據(jù)學(xué)論壇第1卷北京:中國檢察出版社,20002何家弘試論認(rèn)證的概念、內(nèi)容和方式見:何家弘主編證據(jù)學(xué)論壇第4卷北京:中國檢察出版社,20003劉昊陽論認(rèn)證中的證據(jù)關(guān)聯(lián)性見:何家弘主編證據(jù)學(xué)論壇第4卷北京:中國檢察出版社,20004段厚省民事訴訟認(rèn)證制度研究見:何家弘主編證據(jù)學(xué)論壇第4卷北京:中國檢察出版社,20005.吳丹紅論共犯口供的證明力中國刑事法雜誌,2001(5)6.吳丹紅證據(jù)法的理論謎局證據(jù)科學(xué),2009(2)7.何家弘主編刑事審判認(rèn)證指南北京:法律出版社,20028.何家弘主編證人制度研究北京:人民法院出版社,20049.何家弘主編證據(jù)法學(xué)研究北京:中國人民大學(xué)出版社,200710.王進(jìn)喜等辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定與非法證據(jù)排除規(guī)定的釋義和適用北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2010

第十二章刑事訴訟中有哪些特殊的證明規(guī)則一、刑事證據(jù)規(guī)則的性質(zhì)和功能是什麼

(一)刑事證據(jù)規(guī)則的性質(zhì)與體系刑事證據(jù)規(guī)則是指約束取證、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證等運(yùn)用證據(jù)查明刑事案件事實(shí)的規(guī)範(fàn)與準(zhǔn)則。在大陸法系國家，沒有制定專門的刑事證據(jù)法，而是在刑事訴訟法中對證據(jù)進(jìn)行規(guī)定，但是這並不意味著大陸法系國家忽略或者輕視證據(jù)規(guī)則。“證據(jù)能力雖然由法律規(guī)定，但其規(guī)定的方法，不是以[有證據(jù)能力的是什麼]這種形式，而是採用[沒有]證據(jù)能力是什麼的形式，即從限制證據(jù)能力方面進(jìn)行規(guī)定”。一、刑事證據(jù)規(guī)則的性質(zhì)和功能是什麼

(二)刑事證據(jù)規(guī)則的功能刑事證據(jù)規(guī)則有助於查明案件事實(shí)，但在一定程度上又會制約事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)。刑事證據(jù)規(guī)則可以增強(qiáng)訴訟程式的可操作性，同時能夠約束裁判者的自由裁量權(quán)。刑事證據(jù)規(guī)則有助於保障人權(quán)和保護(hù)特定的社會關(guān)係與社會利益。二、有毒的樹結(jié)出的果實(shí)有毒嗎

——非法證據(jù)排除規(guī)則（一）非法口供排除規(guī)則各國刑事訴訟法和證據(jù)法普遍規(guī)定，以刑訊逼供和變相刑訊逼供等非法方法取得的口供不能作為證據(jù)使用。非法口供排除規(guī)則與自白任意法則相聯(lián)，凡是通過違法或者不恰當(dāng)?shù)姆绞将@得的並非出於被刑事追究者自由意志的自白應(yīng)當(dāng)絕對排除。非法口供排除規(guī)則保障的不僅是口供的真實(shí)性，更主要的是口供的自願性。英國、美國、德國、日本、俄羅斯等國的相關(guān)規(guī)定表明，非法口供予以排除是世界各國的普遍做法，體現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的重視。同時，非法證據(jù)排除規(guī)則也得到了許多國際人權(quán)公約的認(rèn)可。二、有毒的樹結(jié)出的果實(shí)有毒嗎（二）非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則對非法獲得的實(shí)物證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除，各國規(guī)定的差異很大，普遍採取的做法是適用利益權(quán)衡原則。美國是實(shí)行非法實(shí)物證據(jù)排除的主要國家，其聯(lián)邦憲法第四修正案將不受無理搜查和扣押列為公民的一項(xiàng)憲法權(quán)利。英國對於非法實(shí)物證據(jù)排除的立場與美國不同，也與其排除非法口供的做法不同，對於非法搜查、扣押等得到的實(shí)物證據(jù)採取的是利益權(quán)衡原則。在大陸法系國家，對非法取得的實(shí)物證據(jù)一般採取自由裁量原則，考慮違法的嚴(yán)重程度與排除違法證據(jù)對國家利益損害程度之間的利益衡量。二、有毒的樹結(jié)出的果實(shí)有毒嗎(三)“毒樹之果”及其排除規(guī)則的例外“毒樹之果”規(guī)則，是指通過非法手段獲得的證據(jù)而獲取的其他證據(jù)予以排除的規(guī)則，它與非法證據(jù)排除規(guī)則存在一定差異。對於毒樹之果規(guī)則，各國的做法差別更大。大陸法系國家一般沒有明確規(guī)定或者最多是較由法官自由裁量。在英國，普通法從來不承認(rèn)毒樹之果原則的正當(dāng)性。二、有毒的樹結(jié)出的果實(shí)有毒嗎（四）非法證據(jù)排除中的證明責(zé)任

在非法證據(jù)排除中，由誰承擔(dān)證明證據(jù)“非法”的責(zé)任，這個問題非常重要。尤其在中國的司法實(shí)踐中，由於普遍把證明偵查人員刑訊逼供等非法取證行為的證明