服務(wù)商標(biāo)的使用和繼續(xù)使用

效勞商標(biāo)的使用和繼續(xù)使用權(quán)一、效勞商標(biāo)的使用效勞商標(biāo)的使用與侵權(quán)有著密切的關(guān)聯(lián)，因為使用的內(nèi)涵和外延直接決定了侵權(quán)的內(nèi)涵和外延。確定效勞商標(biāo)的使用，既是商標(biāo)注冊人行使和維護(hù)自身權(quán)利的必要環(huán)節(jié)，也是商標(biāo)主管機(jī)關(guān)進(jìn)行商標(biāo)管理，判斷他人行為是否構(gòu)成侵權(quán)的根底。?商標(biāo)法實施細(xì)那么?第二十九條第二款規(guī)定：“商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其它業(yè)務(wù)活動〞。效勞商標(biāo)區(qū)別的是一種無形的效勞，它無法粘貼于這種無形效勞之上，因而認(rèn)定效勞商標(biāo)是否被使用有一定的復(fù)雜性。關(guān)于效勞商標(biāo)的使用，無論是英國的“善之使用〞說，還是德國的“嚴(yán)肅合法之使用〞說，一般認(rèn)為只要具備以下兩個條件即應(yīng)視為使用：①以提供效勞的形式使用效勞商標(biāo);②能到達(dá)區(qū)別不同的效勞出處，說明自己效勞質(zhì)量的效果。據(jù)此兩原那么，效勞商標(biāo)的使用方式可以有以下幾種：1、將效勞商標(biāo)張貼、懸掛在提供效勞的場所或者印刷、粘貼于效勞工具、附贈物、促銷物品上。例如：“全聚德〞將其效勞商標(biāo)張貼、懸掛、印刷和粘貼在店內(nèi)的牌匾、餐具、火柴盒，以及贈送客人的打火機(jī)、記事本、字畫等。這種使用可以說是從空間上形象地將效勞與商標(biāo)直接結(jié)合在一起。它屬于效勞商標(biāo)最為普遍的一種使用方式。2、將效勞商標(biāo)懸掛、張貼于效勞場所外的建筑物或者公共汽車、廣告氣球、飛船等上面或者在報紙、雜志、播送、電視等媒介中進(jìn)行廣告宣傳。這種使用形式抽象地把商標(biāo)和效勞結(jié)合在一起，它同樣可以起到說明效勞出處和保證效勞質(zhì)量的作用，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效勞商標(biāo)的合法使用方式。3、聯(lián)合效勞商標(biāo)中使用了其中一個商標(biāo)，即視為對聯(lián)合效勞商標(biāo)整體的使用。4、防御效勞商標(biāo)在一項效勞中使用即應(yīng)視為在所有效勞中已使用。5、許可他人使用自己的效勞商標(biāo)，即使自己不使用，也應(yīng)視為該效勞商標(biāo)已被使用。?與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議?也認(rèn)為，“在商標(biāo)注冊人控制下的他人使用〞是符合商標(biāo)的使用要求的。事實上成認(rèn)這種情況的使用是建立商標(biāo)使用許可制度的必然結(jié)果。因為在商標(biāo)眾多的許可使用形式中有一種獨占使用許可，即商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)由受讓人獨占享有，其他一切人包括商標(biāo)所有人在內(nèi)都不能再使用該商標(biāo)。這樣一來，如果否認(rèn)這種情況下的使用，就會使商標(biāo)所有人因不使用而喪失其商標(biāo)權(quán)，該商標(biāo)的許可使用人也就因此失去了繼續(xù)使用該效勞商標(biāo)的合法依據(jù)，許可使用制度也就形同虛設(shè)了。需要提醒的是：由于效勞商標(biāo)的使用往往需要借助于一定的物質(zhì)載體，因而應(yīng)當(dāng)注意效勞商標(biāo)與商品商標(biāo)在使用過程中的區(qū)分。效勞商標(biāo)在使用中涉及到具體商品時不視為該商品商標(biāo)的使用。例如：王府飯店在住宿指南印刷品上使用效勞商標(biāo)“王府〞，不能認(rèn)為在紙制品上使用了“王府〞商品商標(biāo)。同樣，中國國際航空公司在其提供的快餐食品上使用了注冊效勞商標(biāo)鳳凰圖形，我們不能認(rèn)為在食品類別上使用了鳳凰圖形商品商標(biāo)。二、效勞商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)1、繼續(xù)使用權(quán)對注冊確權(quán)原那么的突破1995年6月，北京市工商局接到“爐灶曹〞注冊效勞商標(biāo)所有人個體工商戶曹A的投訴，訴北京東城、西城有8家爐灶修理單位使用“爐灶曹〞效勞商標(biāo)，侵犯其專用權(quán)。經(jīng)查證，所訴8家爐灶修理單位使用“爐灶曹〞屬實，8家均為曹姓，乃同一家族后裔。爐灶曹B、C、D、E于五六十年代開始使用，一直到曹A投訴時。曹F、G亦從六十年代開始使用，但到1990年已停止?fàn)t灶修理業(yè)務(wù)三四年，直到1993年冬看到他人業(yè)務(wù)繁忙才重新開張。H、I是曹家晚輩，因下崗在家，于1994年冬開始操持祖業(yè)，開張經(jīng)營。9家爐灶曹，誰可用，誰不能用，誰侵權(quán)，誰不侵權(quán)，孰是孰非，涉及到效勞商標(biāo)專用權(quán)和效勞商標(biāo)繼續(xù)使用權(quán)的問題。首先，我國商標(biāo)法確實權(quán)原那么是注冊原那么。誰依法首先注冊，誰就享有專用權(quán)。此案中曹A盡管不是使用在先，但其注冊在先，因此擁有效勞商標(biāo)“爐灶曹〞的專用權(quán)，無可爭辯。(此案中“爐灶曹〞不是公眾熟知的效勞商標(biāo))。曹A所訴8家是否侵權(quán)，我們要區(qū)別對待。?商標(biāo)法實施細(xì)那么?第四十八條規(guī)定：“但凡連續(xù)使用至1993年7月1日的效勞商標(biāo)，與他人在相同或類似的效勞上已注冊的效勞商標(biāo)(公眾熟知的效勞商標(biāo)除外)相同或者近似的，可以依照國家工商局有關(guān)規(guī)定繼續(xù)使用〞。依此條款，國家工商局1994年8月12日?關(guān)于效勞商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知?(工商標(biāo)字[1994.]第216號)作出了繼續(xù)使用權(quán)的有關(guān)規(guī)定：①連續(xù)使用至1993年7月1日的效勞商標(biāo)，指在該日前已開始使用，且在該日仍然使用在同一工程上的效勞商標(biāo);但在該日前3年內(nèi)一直未使用的除外。②連續(xù)使用至1993年7月1日的效勞商標(biāo)，雖與他人在相同或類似效勞上已注冊的效勞商標(biāo)(公眾熟知的效勞商標(biāo)除外)相同或者近似，仍可依本通知的規(guī)定，由其使用人繼續(xù)使用。據(jù)此，爐灶曹使用人B、C、D、E連續(xù)使用該商標(biāo)至1993年7月1日，雖然曹A享用效勞商標(biāo)專用權(quán)，B、C、D、E有權(quán)依法繼續(xù)使用該效勞商標(biāo)，可以不視為侵犯曹A的專用權(quán)。F、G雖也早已使用，但于1990年停止使用，其自曹A獲準(zhǔn)效勞商標(biāo)"爐灶曹"注冊后的使用視為侵權(quán)。H、I在曹A獲權(quán)后使用，應(yīng)視為侵權(quán)。由此可以看出，繼續(xù)使用權(quán)的規(guī)定突破了原有的商標(biāo)"專用權(quán)"的概念，形成了同一效勞工程同一商標(biāo)不止一人同時使用的局面，使效勞商標(biāo)的排他性不如商品商標(biāo)那么嚴(yán)格。效勞商標(biāo)的專用權(quán)必須經(jīng)注冊而產(chǎn)生，但在一定條件下通過使用也可以產(chǎn)生局部權(quán)利，這是我國商標(biāo)保護(hù)制度從單一的“注冊原那么〞向“注冊原那么與使用原那么相結(jié)合〞的一步大膽嘗試。但是我們應(yīng)該清醒地認(rèn)識到，效勞商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)，是我國考慮到效勞商標(biāo)的特點，為減少當(dāng)事人之間因效勞商標(biāo)注冊而產(chǎn)生的矛盾，由法規(guī)或規(guī)章授予效勞商標(biāo)注冊人之外的其他使用人在一定條件下使用該效勞商標(biāo)而不受法律追究的一種豁免權(quán)力。繼續(xù)使用權(quán)只是一種抗辯權(quán)，不是專有權(quán)。2、繼續(xù)使用權(quán)是一種限制的權(quán)利作為效勞商標(biāo)的權(quán)利人，在失去獨占使用權(quán)的情況下，充分行使禁止權(quán)，以有效保護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)益。因為繼續(xù)使用權(quán)是一種受限制的在一定條件下使用的權(quán)利。國家工商局[1994]第216號文件同時規(guī)定了行使效勞商標(biāo)繼續(xù)使用權(quán)必須遵守的規(guī)定，我們以“爐灶曹〞商標(biāo)為例說明。①不得擴(kuò)大該效勞商標(biāo)的使用地域。曹B對“爐灶曹〞效勞商標(biāo)享有繼續(xù)使用權(quán)。但他看到城區(qū)爐灶維修效勞市場越來越小，而在郊區(qū)會有開展，因此想在順義縣設(shè)點拓展業(yè)務(wù)。曹B離開其目前經(jīng)營地東城區(qū)去順義縣開設(shè)門臉經(jīng)營使用“爐灶曹〞的行為便屬侵權(quán)。②不得增加該效勞商標(biāo)使用的效勞工程。③不得改變該效勞商標(biāo)的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊的效勞商標(biāo)相區(qū)別為目的而進(jìn)行的改變除外。④不得將效勞商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可他人使用。是否可以繼承尚未有法律規(guī)定。個體工商戶曹C有“灶爐曹〞商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)，但他不能轉(zhuǎn)讓給他人，亦不能許可他人使用。因為繼續(xù)使用權(quán)是一種法律授予的不受效勞商標(biāo)注冊人追究民事責(zé)任的豁免權(quán)，僅僅是一種使用權(quán)，而不是一種完整意義上的財產(chǎn)權(quán)。但是曹C去世，其繼承人是否有權(quán)繼續(xù)使用該效勞商標(biāo)，目前尚未有法律規(guī)定。⑤對于那些與公眾熟知的效勞商標(biāo)相同或近似的，不能享有繼續(xù)使用權(quán)，這是?商標(biāo)法?和?關(guān)于效勞商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知?規(guī)定的一個重要原那么。3、公眾熟知效勞商標(biāo)公眾熟知商標(biāo)是我國?商標(biāo)法實施細(xì)那么?中提到的一法律概念。?商標(biāo)法實施細(xì)那么?第二十五條、第四十八條，以及1995年12月22日發(fā)布的?企業(yè)商標(biāo)管理假設(shè)干規(guī)定?【國家工商行政管理局局長令第48號】都有“公眾熟知商標(biāo)〞的提法。界定公眾熟知的效勞商標(biāo)，對執(zhí)法實踐有著重要價值，對解決繼續(xù)使用權(quán)，解決名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突有現(xiàn)實意義。如“東來順〞是北京東安飲食集團(tuán)注冊的效勞商標(biāo)，是北京經(jīng)營涮肉的老字號。在青島、洛陽出現(xiàn)了使用“東來順〞商標(biāo)的餐館。東安集團(tuán)主動投訴，青島等地工商局依法保護(hù)了"東來順"效勞商標(biāo)，但在洛陽，“東來順〞使用人認(rèn)為自己自1989年開始經(jīng)營，應(yīng)該有繼續(xù)使用權(quán)。擺在面前的問題是，“東來順〞效勞商標(biāo)是否為公眾熟知的效勞商標(biāo)?是否足以排斥繼續(xù)使用權(quán)?①公眾熟知的效勞商標(biāo)、著名商標(biāo)與著名商標(biāo)公眾熟知的效勞商標(biāo)不能等同于著名效勞商標(biāo)，其認(rèn)定條件應(yīng)該寬于“著名商標(biāo)〞，但是寬到什么程度，目前尚無權(quán)威性的解釋。從實踐看，至少是嚴(yán)于“著名商標(biāo)〞。著名效勞商標(biāo)是必須在全國范圍內(nèi)，在一個相當(dāng)長時間內(nèi)穩(wěn)定地享有較高聲譽(yù)，為全國公眾及同行業(yè)者所熟知的效勞商標(biāo)。而公眾熟知的效勞商標(biāo)那么可能只是在一定區(qū)域內(nèi)或同行業(yè)內(nèi)為公眾所熟知，卻未到達(dá)著名程度的效勞商標(biāo)。②公眾熟知效勞商標(biāo)的地域性由于效勞商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)不是一種實際授權(quán)，只是工商行政管理機(jī)關(guān)或人民法院在受理效勞商標(biāo)注冊人與使用人之間糾紛時，判定使用人是否能夠繼續(xù)使用的依據(jù)。有學(xué)者提出，為方便工作，由受案的商標(biāo)執(zhí)法機(jī)關(guān)判斷其在本轄區(qū)是否為公眾所熟知。但此轄區(qū)不能低于一個行政縣的區(qū)劃。③公眾熟知效勞商標(biāo)的認(rèn)定部門商標(biāo)局負(fù)責(zé)著名商標(biāo)的認(rèn)定工作，是否還要負(fù)責(zé)全部公眾熟知的效勞商標(biāo)的認(rèn)定，我們認(rèn)為不完全必要。由于公眾熟知的商標(biāo)與著名商標(biāo)是兩個不同的概念，公眾熟知商標(biāo)的信譽(yù)度低于著名商標(biāo)，因此根本上可由地方工商行政機(jī)關(guān)予以判定。但是，為消除地方保護(hù)主義的影響，跨區(qū)域案件涉及商標(biāo)應(yīng)由其共同上級商標(biāo)管理部門認(rèn)定。北京密云縣某企業(yè)注冊了“云湖〞效勞商標(biāo)，效勞工程為文娛、體育活動效勞。針對平谷某企業(yè)要求“云湖〞商標(biāo)繼續(xù)使用權(quán)的訴求，可由其共同上級北京市工商局商標(biāo)管理部門認(rèn)定“云湖〞是否為公眾熟知的商標(biāo)。本章案例中"東來順"效勞商標(biāo)是否為公眾