第四講法律淵源和分類

第四講法律淵源和分類目錄法律淵源釋義1當(dāng)代中國法律淵源2法律的一般淵源3

一、法律淵源釋義〔一〕法律淵源的涵義我們認(rèn)為法律淵源指法律的權(quán)威及強制力的來源或法律的存在形態(tài)。(1)法律的歷史來源或法律的歷史傳統(tǒng)(2)法律的文件來源(3)法律所以產(chǎn)生的根源(4)法律的形式淵源法律淵源在四種意義上使用古希臘最早的法律是以神諭形式存在的習(xí)慣法，大約在公元前621年，執(zhí)政官德拉古開始制定成文法。古羅馬的法律淵源很豐富，可分為成文法和不成文法(習(xí)慣法)兩大類。在歐洲中世紀(jì)，主要有：被視為理性法的羅馬法、日耳曼習(xí)慣法、教會法、王室法令、自由市的法律、判例法、商人習(xí)慣法等。在當(dāng)代歐洲，歐共體各國的法源比較接近，這些法源按效力上下分為：歐洲共同體立法、歐洲法院的判決、國家議會制定法、各種附、屬立法(授權(quán)立法)、習(xí)慣法、權(quán)威性解釋、公認(rèn)的價值，判例法國家還包括本國法院的某些判例，甚至是其他國家的重要判例。與其他國家一樣，我國早期的法律淵源也是習(xí)慣法。公元前539年鄭國子產(chǎn)首創(chuàng)將法律鑄在鼎上，將法律公開，從此開始出現(xiàn)了國家制定法。秦統(tǒng)一中國，皇帝壟斷立法權(quán)，制定法大備，成為我國的主要法源。但是，一直到古代社會終結(jié)的清代變法以前，習(xí)慣法始終是我國重要的法律淵源。除此以外，禮、宗族法、情理等也是重要的法源?！捕撤蓽Y源的歷史開展

二、主要淵源、次要淵源及其相互關(guān)系〔一〕法律淵源的類型法律一般淵源通常分為主要淵源和次要淵源。

法的主要淵源是法源的主體，是在訴訟中優(yōu)先適用的法律。通常包括制定法、判例法、習(xí)慣法三種。

次要的法源是附屬性的法源，在訴訟中通常居于次要地位。次要法源通常包括權(quán)威的理論和公認(rèn)的價值。 〔二〕主要淵源和次要淵源的關(guān)系在一般情況下，主要法源效力高于次要法源，只有在無主要法源可資援引的情況下，才可以適用次要法源。在特殊情況下，次要法源可以糾正主要法源的失誤。這主要包括兩種情況：一是在發(fā)生大規(guī)模法制中斷的情況下，主要法源失去權(quán)威，只能適用次要的法源。二是當(dāng)個別主要法源的適用將會產(chǎn)生極不公正的結(jié)果時，可以適用次要法源以糾正主要法源的失誤。

二、主要淵源、次要淵源及其相互關(guān)系

三、三種主要法源〔一〕制定法制定法(Statute)是有權(quán)的機關(guān)制定的法律。有權(quán)制定法律的機關(guān)主要是國家立法機關(guān)，但也不盡然。除了國家立法機關(guān)以外，國際社會、社會團體也制定自己的法律。制定法的權(quán)威直接來自制定法律的機關(guān)的權(quán)威。在直接民主的地方，制定法的權(quán)威來自人民，在實行間接民主的地方，制定法的權(quán)威來自人民選舉產(chǎn)生的立法機關(guān)。在實行君主制的地方，制定法的權(quán)威直接來自帝王的權(quán)威?！捕撑欣?、判例法的含義判例法(caselaw)是以判例形式出現(xiàn)的法律。判例法的存在與否并不在于是否存在判例匯編，也不在于司法者在此后的審理中是否從先前的判決中得到幫助或指導(dǎo)，而在于是否把先例看作一個標(biāo)準(zhǔn)，并且對其后的判決有拘束力。在不同法律傳統(tǒng)的地方，判例的地位也不同。在大陸法系國家，判例通常不被看作法律淵源。在判例法系，也不是所有的判例都是法律。作出判決的法院的地位不同，判例的拘束力大小也不同，有些判例根本不是法律。

三、三種主要法源〔二〕判例法2、遵循先例判例法的根本原那么是遵循先例(Staredecisis)，此原那么要求法官在審理案件時必須考慮上級法院和自身甚至同級法院以前類似的判決。3、判例法與制定法的區(qū)別〔1〕造法的主體不同；〔2〕造法的過程不同；〔3〕法律文本的形式不同；〔4〕法律適用的思維方式不同。

三、三種主要法源〔3〕習(xí)慣法習(xí)慣法(Customarylaw)是以習(xí)慣形式表現(xiàn)出來的法律。習(xí)慣比習(xí)慣法的外延要廣得多，不是所有的習(xí)慣都是法律。一個習(xí)慣被吸納為法律或作為法源被引用必須具備以下條件:(1)這個習(xí)慣必須是長期以來得到遵守的，且它得到遵守并非源于暴力；(2)這個習(xí)慣是眾所周知的且是合理的，一個秘密的或不合理的習(xí)慣不能作為法源引用；(3)這個習(xí)慣必須與制定法不矛盾，與制定法相抵觸的習(xí)慣不能作為法源加以引用。此外，在現(xiàn)代社會，習(xí)慣作為法源還受到法律部門的限制，各種處分法，特別是刑法不得引用習(xí)慣作為法源，這是“處分法定〞原那么的要求，“處分法定〞之“法〞只能是議會制定法，或經(jīng)議會授權(quán)而制定的授權(quán)立法，且刑事立法權(quán)不得授出。

三、三種主要法源

四、權(quán)威理論和公認(rèn)的價值〔一〕權(quán)威理論權(quán)威的理論指著名法學(xué)家的解釋、論著等等。權(quán)威的理論在不同時代、不同法文化傳統(tǒng)里的法源地位不同。在西方，權(quán)威的理論始終是法律淵源，在早期甚至是重要的法源。在今天的西方國家，權(quán)威理論是次要的法源，有的國家法律并有明確規(guī)定。我國的法律是權(quán)力型的法律，權(quán)威性理論的法律地位較低。但是從漢代開創(chuàng)“以經(jīng)決獄〞或“經(jīng)義決獄〞的傳統(tǒng)以后，儒家經(jīng)典的法律地位是相當(dāng)高的，它不但有填補法律空白的作用，而且有糾正法律錯誤的作用。但是，與西方不同的是，儒家思想不是職業(yè)法律家的思想，而是社會倫理家的思想；運用于法庭的不是法律理念、原那么，而是倫理的、政治的或一般意識形態(tài)的理論與原那么?！捕彻J(rèn)的價值觀

公認(rèn)的價值觀(或稱正義、普遍原那么、情理等)也是法律的次要淵源。在有些地方，由于法學(xué)家地位的崇高；公認(rèn)的價值觀由法學(xué)家來闡發(fā)，所以公認(rèn)的價值觀便與法學(xué)家的理論合一。這在羅馬法傳統(tǒng)里表現(xiàn)得最為明顯。在有些地方，那么公認(rèn)的價值觀由法官發(fā)現(xiàn)，以“衡平〞的形式填補其他法源之缺乏或糾正其不當(dāng)。這在英國形成了專門的法律——衡平法。在法學(xué)家和法官地位均不佳的地方，那么社會保存了這一權(quán)力，它便以“情理〞這一百姓理想的面目出現(xiàn)。目錄法律淵源釋義1當(dāng)代中國法律淵源2法律的一般淵源3

我國制定法的首要淵源。憲法的最高地位源于這們的實踐或理論假設(shè)：憲法是人民意志的直接表達(dá)，是人民制定、用來約束政府〔包括立法機關(guān)〕的法律，而法律是人民選舉出來的代表們制定的，立法機關(guān)的任務(wù)就在于按照憲法制定法律，法律是按照憲法制定出來的，因此，憲法的地位應(yīng)當(dāng)高于法律。我國解放以后共通過了四部憲法：

1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法、1982年憲法?！惨弧硲椃ǘ?、當(dāng)代中國制定法八大淵源法律是我國僅次于憲法的法源，是國家最高權(quán)力機關(guān)全國人民代表大會及其常委會制定的標(biāo)準(zhǔn)性文件。我國的法律又可以分為兩種：根本法律根本法律以外的其他法律?！捕撤?二、當(dāng)代中國制定法八大淵源1、根本法律根本法律是由全國人民代表大會制定和修改(在全國人大閉會期間人大常委會可以在不同原法根本精神相抵觸的前提下進行修改、補充)、規(guī)定和調(diào)整社會生活某一方面的根本性、全面性關(guān)系的法律。2、根本法律以外的其他法律

二、當(dāng)代中國制定法八大淵源根本法律以外的其他法律指由全國人大常委會制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除由根本法律調(diào)整以外的社會生活某一方面關(guān)系的法律。

行政法規(guī)是指國務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國家各項行政工作，根據(jù)憲法和法律制定的政治、經(jīng)濟、教育、科技、文化、外事等各類法規(guī)，其效力低于法律，高于地方性法規(guī)，是國務(wù)院行使行政權(quán)的表現(xiàn)之一?！踩承姓ㄒ?guī)二、當(dāng)代中國制定法八大淵源1、軍事法規(guī)指國家最高軍事機關(guān)——中央軍事委員會制定的標(biāo)準(zhǔn)性文件，軍事法規(guī)的效力只及于軍隊內(nèi)部。2、作為法源的軍事法規(guī)和“軍事法〞不是同一概念。3、軍事法規(guī)的合法性淵源有憲法和法律。產(chǎn)生于憲法確定的體制的軍事法規(guī)稱自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。由于我國憲法規(guī)定過于簡單，未有關(guān)于自主制定軍事法規(guī)的權(quán)力的規(guī)定?！菜摹耻娛路ㄒ?guī)二、當(dāng)代中國制定法八大淵源1、地方性法規(guī)地方性法規(guī)指省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會，省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會為執(zhí)行和實施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在法定權(quán)限內(nèi)制定、發(fā)布并報全國人大常委會和國務(wù)院備案的標(biāo)準(zhǔn)性文件?！参濉车胤叫苑ㄒ?guī)和自治條例、單行條例〔1〕概念二、當(dāng)代中國制定法八大淵源

從效力等級角度看，我國的地方性法規(guī)分為兩個層次： 一是省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)(省級法規(guī))； 二是省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)(大市級法規(guī))?！?〕效力等級二、當(dāng)代中國制定法八大淵源2、自治條例和單行條例自治條例和單行條例是我國民族自治地方的自治機關(guān)的人民代表大會制定的自治性地方法規(guī)。 制定自治條例和單行條例是自治權(quán)的重要組成局部?！?〕概念二、當(dāng)代中國制定法八大淵源 自治條例和單行條例與狹義的地方性法規(guī)相比又有如下特點：立法依據(jù)不是一般地方政府的權(quán)力而是民族地方自治權(quán)；立法機關(guān)只能是地方自治機關(guān)，而且只能是人大，不包括人大常委會，包括自治區(qū)、自治州和自治縣三級；它的內(nèi)容是民族地方自治事務(wù)；立法權(quán)限大于一般地方性法規(guī)，自治條例和單行條例可以依據(jù)本地方的實際情況，在不違反憲法、法律根本精神的前提下，作出變通性規(guī)定；在制定程序上較嚴(yán)格，自治區(qū)的自治條例和單行條例要報全國人大批準(zhǔn)后生效，自治州、自治縣的自治條例；單行條例報省或自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后生效，并報全國人大常委會備案。

二、當(dāng)代中國制定法八大淵源2、自治條例和單行條例

經(jīng)濟特區(qū)的授權(quán)立法是我國一種特殊的地方性法規(guī)，也是我國的一種法源。經(jīng)濟特區(qū)的法律除了全國性法律和一般的地方性法規(guī)以外，還有經(jīng)授權(quán)制定的授權(quán)立法。經(jīng)濟特區(qū)授權(quán)立法與一般地方性法規(guī)相比的不同點在于，它可以與全國性的法律作出不同的規(guī)定，它的立法范圍只在經(jīng)濟領(lǐng)域。〔1〕概念〔2〕特點二、當(dāng)代中國制定法八大淵源3、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)我們認(rèn)為，經(jīng)濟特區(qū)的立法是我國由社會主義方案經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟過渡時期采取的試驗性立法，有其合理性，在實踐中也取得了積極效果。但是，在同一國家采取不同的經(jīng)濟立法有違公平競爭的要求，同時，在經(jīng)濟高度全球化的今天，全球的重要經(jīng)濟規(guī)那么正在趨向同一，一國國內(nèi)的經(jīng)濟規(guī)那么差異過大是違反時代大勢的。(3)評價二、當(dāng)代中國制定法八大淵源 部門規(guī)章指國務(wù)院各部、各委員會依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限內(nèi)發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，在各部委業(yè)務(wù)管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)。部門規(guī)章只是“準(zhǔn)法源〞或“參照性法源〞?！擦巢块T規(guī)章二、當(dāng)代中國制定法八大淵源地方規(guī)章指省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市(簡稱較大市)的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性標(biāo)準(zhǔn)性文件。地方規(guī)章和前述部門規(guī)章處于同一個層次，屬“準(zhǔn)法源〞或“參照性法源〞。我國的地方規(guī)章中還有一種特殊的規(guī)章——經(jīng)濟特區(qū)政府制定的經(jīng)濟特區(qū)規(guī)章。經(jīng)濟特區(qū)規(guī)章的內(nèi)容僅限于經(jīng)濟領(lǐng)域，經(jīng)濟特區(qū)規(guī)章可以與全國性的法律有不同的規(guī)定?！财摺车胤揭?guī)章二、當(dāng)代中國制定法八大淵源1、國際條約國際條約是兩個或兩個以上國家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟、文化、軍事、法律等方面相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。其名稱為協(xié)議、協(xié)定、條約、公約等。關(guān)于國際條約是否是國內(nèi)法法源問題，人們的認(rèn)識經(jīng)歷了從否認(rèn)到肯定的過程?！舶恕硣H條約和國際慣例二、當(dāng)代中國制定法八大淵源2、國際慣例國際慣例也是我國的法律淵源。我國有關(guān)涉外法律都規(guī)定我國締結(jié)或者參加的國際條約同我國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保存的條款除外；我國法律沒有規(guī)定的或我國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例，但是適用外國法律或者國際慣例的，不得違背我國的社會公共利益。這說明國際慣例只是補充性的法源。二、當(dāng)代中國制定法八大淵源〔八〕國際條約和國際慣例法規(guī)行政法規(guī)地方法規(guī)省人大及常委會省會城市人大及常委會較大市人大及常委會人大系統(tǒng)二、當(dāng)代中國制定法八大淵源規(guī)章部門規(guī)章/部委規(guī)章地方規(guī)章省政府省會城市政府較大市政府政府系統(tǒng)二、當(dāng)代中國制定法八大淵源江蘇省較大市蘇州市無錫市徐州市1982年12月15日設(shè)立1993年04月22日設(shè)立1993年04月22日設(shè)立2015年3月15日，《立法法》作出修改，地方立法權(quán)擴至所有設(shè)區(qū)的市。此前，除了省、自治區(qū)和直轄市外，只有“較大的市〞擁有立法權(quán)。二、當(dāng)代中國制定法八大淵源地方立法權(quán)會不會被濫用？江蘇省人大法制委員會副主任委員王臘生說，有“四重閥門〞把關(guān)。一是權(quán)限控制，立法邊界在哪里。對此，《立法法》明確地方立法事項只有3項：城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護。二是批準(zhǔn)程序。市級的立法工程要報省人大常委會審查通過，且不能與上位法沖突，不能與省里沖突。三是要求科學(xué)立法、民主立法，要充分論證，把好條文的質(zhì)量關(guān)。重大、有爭議的立法工程，要開聽證會。四是地方性法規(guī)還要報國務(wù)院、全國人大報備。二、當(dāng)代中國制定法八大淵源是以檔案法律為核心，加以檔案行政法規(guī)、地方性檔案法規(guī)、行政規(guī)章構(gòu)成的相互聯(lián)系、相互協(xié)調(diào)的統(tǒng)一體。二、當(dāng)代中國制定法八大淵源檔案法規(guī)體系的概念中國特色社會主義體系法的體系框架，即三大部門群〔公法、私法、社會法〕，五大根本局部〔憲法、行政法、民商法、刑法和訴訟法〕，適應(yīng)當(dāng)代的開展而分化或組合而成的五個新部門〔財政金融法、環(huán)境保護法、經(jīng)濟法、婚姻家庭法、勞動和社會保障法〕二、當(dāng)代中國制定法八大淵源檔案法規(guī)體系示意圖憲法檔案法律檔案行政法規(guī)地方性檔案法規(guī)檔案行政規(guī)章根本大法，制定一切法律的依據(jù)〔全國人大〕檔案法〔全國人大常委會〕其他法律〔有關(guān)檔案工作的條款〕，如刑法最高行政機關(guān)〔國務(wù)院〕《檔案法實施方法》省、自治區(qū)、直轄市的人大及常委會部門檔案行政規(guī)章國家檔案局制定的國家檔案局與有關(guān)部門聯(lián)合制定其他部門制定〔經(jīng)國家檔案局同意〕政府檔案行政規(guī)章省、自治區(qū)、直轄市的人民政府刑法檔案法第三百二十九條1、搶奪、竊取國家所有的檔案的，處五年以下有期徒刑或拘役；2、違反檔案法的規(guī)定，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國家所有的檔案，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；3、有前面兩款行為，同時又構(gòu)成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰二、當(dāng)代中國制定法八大淵源二、當(dāng)代中國制定法八大淵源序號名稱類別制定機關(guān)1中華人民共和國檔案法2中華人民共和國檔案法實施辦法3會計檔案管理辦法4機關(guān)文件材料歸檔范圍和文書檔案保管期限規(guī)定5江蘇省檔案管理條例6蘇州市檔案條例7南京市檔案條例8江蘇省城建檔案管理辦法二、當(dāng)代中國制定法八大淵源序號名稱類別制定機關(guān)1中華人民共和國檔案法法律全國人大及常委會2中華人民共和國檔案法實施辦法行政法規(guī)國務(wù)院3會計檔案管理辦法部門規(guī)章國家檔案局、財政部4機關(guān)文件材料歸檔范圍和文書檔案保管期限規(guī)定部門規(guī)章國家檔案局5江蘇省檔案管理條例地方法規(guī)江蘇省人大6蘇州市檔案條例地方法規(guī)蘇州市人大7南京市檔案條例地方法規(guī)南京市人大8江蘇省城建檔案管理辦法地方規(guī)章江蘇省人民政府目錄法律淵源釋義1當(dāng)代中國法律淵源2法律的一般淵源31.國內(nèi)法、國際法和超國家法這是按照法律生成和適用的范圍與主體不同所作的劃分。國內(nèi)法是指在國內(nèi)生成并在國內(nèi)生效的法律。國內(nèi)法的生成方式包括國家制定、國家慣常行為的積淀、社會交往過程中形成習(xí)慣等等。國際法是在國際社會層面上生成的在，國際范圍內(nèi)生效的法律。國際法的生成方式有國家間簽訂條約或國際社會形成習(xí)慣，也可以是學(xué)者的闡述。超國家法(Supra-nationallaw)是指超國家的組織生成的法律。當(dāng)今的超國家法主要是歐共體法，它包括歐洲議會制定的法律和歐洲法院的判例法。超國家法不同于國際法。三、法的主要分類2、根本法和普通法這是按照法律的重要性和源流關(guān)系作出的劃分。從古希臘開始，人們就把決定國家組織與公民權(quán)利的憲法稱為根本法，把根據(jù)憲法而生成的法律稱為普通法，也有把憲法稱為母法，其他法律稱為子法者。根本法的效力高于普通法，根本法是普通法效力的來源。三、法的主要分類3、一般法和特別法這是依據(jù)法律適用的效力范圍所作的劃分。對一般人、一般事、在整個管轄區(qū)不定期生效的法律是一般法，對特定人、特殊類型的事，某一特定領(lǐng)域或特定時期內(nèi)生效的法律是特別法。一般法和特別法的劃分對選擇法律有意義。三、法的主要分類4、實體法和程序法這是依法律的內(nèi)容不同所作的劃分。實體法是規(guī)定實體權(quán)利義務(wù)的法律，程序法是規(guī)定程序權(quán)利義