非法定行政程序及其司法審查

非法定行政程序及其司法審查姜敏【摘要】學(xué)界對(duì)行政程序的關(guān)注主要限于"法定行政程序",而對(duì)"非法定行政程序"有所忽略."非法定行政程序"為法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定之外的行政程序,它雖具有彌補(bǔ)法定程序不足的功用,但也容易濫用因程序裁量權(quán)而忽視相對(duì)人的程序性權(quán)利.對(duì)于不違反法律、法規(guī)、規(guī)章的非法定行政程序,法院應(yīng)當(dāng)按照"正當(dāng)程序原則"的司法審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查;違反該原則的,屬于＜行政訴訟法＞第54條規(guī)定的"濫用職權(quán)"之情形,法院可據(jù)此撤銷相應(yīng)的具體行政行為.期刊名稱】《行政與法》年(卷),期】2011(000)002【總頁數(shù)】4頁(P97-100)【關(guān)鍵詞】法定行政程序;非法定行政程序;司法審查;正當(dāng)程序原則【作者】姜敏【作者單位】西南政法大學(xué),重慶,400031【正文語種】中文【中圖分類】D926.34在我國(guó)推進(jìn)行政法治的過程中，程序合法性的要求被不斷強(qiáng)化。1989年《行政訴訟法》將具體行政行為“違反法定程序”列為法院作出撤銷判決的法定理由之一，對(duì)于具有濃厚法律實(shí)用主義傳統(tǒng)的中國(guó)來說，其法治意義非同小可。對(duì)于《行政訴訟法》確立的這一司法審查標(biāo)準(zhǔn)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，違反法定程序就是違反制定法明文規(guī)定的程序，凡是不違反制定法明文規(guī)定的，就屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量范圍，不屬于違反法定程序。［1］受此觀點(diǎn)影響，對(duì)行政行為程序的司法審查，基本上依據(jù)現(xiàn)有制定法中的程序條文。然而，在現(xiàn)代社會(huì)，伴隨行政任務(wù)的擴(kuò)大而使行政活動(dòng)日益多元化與復(fù)雜化，基于人之有限理性，欲事先求得完美無缺的程序法以規(guī)范各種可能出現(xiàn)的行政活動(dòng)，幾無可能，而且過于具體嚴(yán)密的程序法也會(huì)削減行政效能，因而，在現(xiàn)實(shí)生活中，存在大量未上升為法律規(guī)范，卻被行政機(jī)關(guān)反復(fù)適用和遵循的程序規(guī)則?？梢钥隙ǖ卣f，即便今后我國(guó)有了統(tǒng)一的行政程序法典，也不能忽視這類行政程序的存在（行政程序法為“最低限度的程序保障”，［2］（p265）其規(guī)范密度有限，某類行政活動(dòng)的具體程序不違反行政程序法，并不必然意味著其就具有正當(dāng)性，某些行政活動(dòng)要求有比行政程序法更為嚴(yán)格的程序保障）。相對(duì)于“法定行政程序”，這類程序可稱之為“非法定行政程序”。目前，我國(guó)學(xué)界對(duì)這類程序作深入探討的尚不多見。筆者認(rèn)為，這類程序既具有彌補(bǔ)法定程序之不足的積極功能，亦容易淪為恣意行政的借口，侵犯相對(duì)人的正當(dāng)程序性權(quán)利，因此，建立合理的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化對(duì)這類程序的司法審查，對(duì)推進(jìn)行政法治具有重要意義。本文對(duì)此作一探討。由于非法定行政程序乃相對(duì)于法定行政程序而言，因而，其具體范圍可通過明確法定行政程序的范圍，以排除的方法來予以界定。自《行政訴訟法》實(shí)施以來，有關(guān)界定“法定行政程序”范圍的學(xué)術(shù)討論一直沒有中斷，迄今為止，主要有以下幾種代表性觀點(diǎn)：⑴法律、法規(guī)規(guī)定說。如有學(xué)者認(rèn)為：“法律、法規(guī)規(guī)定了的即為法定程序，行政機(jī)關(guān)必須遵循，違反了即導(dǎo)致該行為的無效。法律、法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機(jī)關(guān)（包括行政立法機(jī)關(guān)）賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可根據(jù)當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐那闆r和所要處理的問題的實(shí)際情況選擇其認(rèn)為最適當(dāng)?shù)姆绞?、形式、手續(xù)、步驟、順序、時(shí)限實(shí)施具體行政行為。”［3］（p293）這種觀點(diǎn)可能與《行政訴訟法》的規(guī)定有關(guān)，即法院依據(jù)法律、法規(guī)審理行政案件，規(guī)章僅具有“參照”的地位。⑵法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，何種行政程序?yàn)榉ǘǔ绦?，不?yīng)取決于法院對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查的依據(jù)范圍，而應(yīng)取決于行政程序規(guī)范的實(shí)際效力，我國(guó)現(xiàn)階段許多行政程序均出自規(guī)章，且2000年《立法法》已經(jīng)將規(guī)章（部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和軍事規(guī)章）明確為“法”。［4］⑶法律、法規(guī)、規(guī)章和憲法規(guī)定說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“法定程序”中的“法”不僅包括法律、法規(guī)和規(guī)章等具體的部門法，還應(yīng)當(dāng)包括憲法，憲法中有關(guān)原則的規(guī)定也是法定程序的根據(jù)。此觀點(diǎn)將憲法也納入“法定程序”之“法”的范圍，對(duì)于提升憲法在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位是有積極意義的。但是，由于我國(guó)憲法解釋機(jī)制不發(fā)達(dá)，目前基本處于植物人式的“睡眠狀態(tài)”，在沒有較為發(fā)達(dá)的憲法解釋機(jī)制的作用下，將憲法的原則性規(guī)定納入“法”的范圍容易造成“法定程序”范圍的不確定性，其實(shí)益不宜高估。［5］⑷重要程序說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在行政程序中具有重要地位的程序即為法定程序，反之則為非法定程序。［6］但是，在實(shí)務(wù)中判定“重要程序”極不容易，并且有許多行政活動(dòng)的“重要程序”并未上升為法律規(guī)范，因而，這種觀點(diǎn)的缺陷也是非常明顯的。筆者認(rèn)為，在上述幾種觀點(diǎn)中，應(yīng)當(dāng)采“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定說”，這是因?yàn)椋旱谝?，雖然《行政訴訟法》規(guī)定規(guī)章只是行政審判中的參照依據(jù)，但是就我國(guó)的實(shí)際情況而言，規(guī)章規(guī)定的行政程序在行政活動(dòng)中被廣泛適用，而且規(guī)章的制定程序比較嚴(yán)謹(jǐn)，可操作性較強(qiáng)，穩(wěn)定性也較強(qiáng)，比較符合地方和行業(yè)的實(shí)際，因此，只要規(guī)章規(guī)定的行政程序不與上位法相沖突，就應(yīng)將其作為司法審查的依據(jù)，相反，如果把規(guī)章規(guī)定的行政程序排除在法定程序之外，對(duì)許多行政行為的程序?qū)彶閷⑹シǘㄒ罁?jù)，大量違反規(guī)章的具體行政行為將得不到糾正，況且將規(guī)章規(guī)定的程序作為審查具體行政行為是否合法的依據(jù)，目前已逐漸成為法院的一種普遍做法；第二，不只是《立法法》，《行政許可法》、《行政處罰法》等法律也肯定了規(guī)章作為“法”的地位，例如，《行政許可法》規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定為期一年的臨時(shí)性行政許可，而《行政處罰法》則規(guī)定規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，若把規(guī)章規(guī)定的行政程序排除在法定程序之外，將造成法制的不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一。至于規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序，即使不與法律、法規(guī)、規(guī)章相沖突，也不應(yīng)作為法定行政程序，因?yàn)檫@些規(guī)范性文件的制定具有臨時(shí)性質(zhì)，穩(wěn)定性不強(qiáng)，隨意性較大，有些過細(xì)的程序規(guī)定可能嚴(yán)重影響行政效率，而有些規(guī)定還很可能忽視相對(duì)人的程序性權(quán)利（尤其是當(dāng)某類行政活動(dòng)的程序無法律、法規(guī)、規(guī)章可依時(shí)），將其作為法定程序，不利于體現(xiàn)法制的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。因此，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定之外的行政程序，都屬于“非法定行政程序”，它主要存在于法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)某類行政活動(dòng)的程序未作規(guī)定或者雖有規(guī)定但規(guī)范密度較低的場(chǎng)合，并主要表現(xiàn)為兩種形式：一是規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序；二是行政機(jī)關(guān)在行政活動(dòng)中自然形成并實(shí)際遵守的有關(guān)行政權(quán)行使程序的經(jīng)驗(yàn)和習(xí)慣，但未通過規(guī)范性文件加以規(guī)定。在近代“法治”觀念下，行政與立法相對(duì)分離，行政受法律控制，行政法被作為“控權(quán)法”而產(chǎn)生并發(fā)展。從近代到現(xiàn)代，人權(quán)觀念從“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”，[7]（p255）受此影響，“現(xiàn)代行政法的變化是行政法控權(quán)模式的革新，從注重行政結(jié)果的合乎規(guī)則性向注重行政行為的合乎程序性轉(zhuǎn)變?！盵8]（p248）盡管在法律效力上，“非法定行政程序”不具有“法定行政程序”的剛性效力，但只要“非法定行政程序”不與“法定行政程序”相抵觸，并且符合正當(dāng)程序之理念，那么它具有控權(quán)功能乃理所當(dāng)然。除此之外，“非法定行政程序”的功能主要表現(xiàn)為補(bǔ)充“法定行政程序”之不足，具體有以下三個(gè)方面：L彌補(bǔ)程序立法整體上的不足。從我國(guó)行政程序法制化的歷史來看，對(duì)行政程序極大關(guān)注進(jìn)而上升為法律規(guī)范，在我國(guó)不過始于20世紀(jì)90年代，1996年的《行政處罰法》在我國(guó)行政程序立法史上具有劃時(shí)代的意義。該法不僅在行政處罰的具體程序方面具有開拓性意義，而且明確規(guī)定，行政處罰必須依照法定程序?qū)嵤?，不遵守法定程序的，行政處罰無效。該法第55條還規(guī)定，違反法定程序的行政處罰，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令改正，可以對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。這樣，只要是程序違法，不管實(shí)體是否正確，均可對(duì)主管人員和其他直接責(zé)任人員給予行政處分。如此規(guī)定，就會(huì)使有關(guān)行政人員重視行政程序。除了行政處罰外，近年來還通過相關(guān)立法對(duì)行政復(fù)議、行政許可等行政行為進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)制。但是，大量的行政行為，諸如行政強(qiáng)制、行政指導(dǎo)、行政合同行政獎(jiǎng)勵(lì)等，尚處于程序無法可依的狀態(tài)。在這種情況下，重視“非法定行政程序的價(jià)值和作用，無疑起到了彌補(bǔ)立法整體不足的功效。規(guī)制程序裁量。在現(xiàn)代社會(huì)，行政裁量作為公共行政的一個(gè)典型特征，已經(jīng)完全滲透到行政法領(lǐng)域的每一個(gè)角落，從而成為了“行政法的核心問題”。［9］就行政程序而言，由于行政活動(dòng)的多元化與復(fù)雜化，客觀上要求行政程序保持靈活性與多樣性，以兼顧人權(quán)保障與行政效能，因而，在法定行政程序中，立法機(jī)關(guān)往往會(huì)對(duì)某些具體程序是否進(jìn)行不作僵化規(guī)定，而是賦予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)，由其根據(jù)具體情況決定程序的進(jìn)行與否，從而形成“程序裁量”。如，《行政許可法》第46條規(guī)定：“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項(xiàng)，或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告，并舉行聽證?！备鶕?jù)這一規(guī)定，某一許可事項(xiàng)即使屬于重大行政事項(xiàng)，但如果法律、法規(guī)、規(guī)章沒有規(guī)定必須進(jìn)行聽證，該許可事項(xiàng)是否進(jìn)行聽證，完全由行政機(jī)關(guān)裁量決定。在有程序裁量的場(chǎng)合，通過形成行政機(jī)關(guān)反復(fù)適用、實(shí)際遵行的“非法定行政程序”，在一定程度上可以防止程序裁量權(quán)的恣意行使與濫用，從而對(duì)法定行政程序起到良性補(bǔ)充。細(xì)化法定程序，保障行政活動(dòng)正常運(yùn)行。行政程序是由行政行為的方式、步驟以及實(shí)現(xiàn)這些方式、步驟的時(shí)間、順序所構(gòu)成的行政過程。［10］(p335)由于立法資源有限，法定行政程序往往只是對(duì)行政過程中基本的方式、步驟、時(shí)間、順序作出規(guī)定，不可能規(guī)定行政過程的所有細(xì)節(jié)。因而，在許多情況下，僅有法定程序尚不能保證行政活動(dòng)正常運(yùn)行，還需要通過非法定行政程序予以細(xì)化后，方能正常運(yùn)行。例如，《行政許可法》第26條規(guī)定：“行政許可依法由地方人民政府兩個(gè)以上部門分別實(shí)施的，本級(jí)人民政府可以確定一個(gè)部門受理行政許可申請(qǐng)并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門提出意見后統(tǒng)一辦理，或者組織有關(guān)部門聯(lián)合辦理、集中辦理?！边@一法條僅對(duì)行政許可的統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理作了基本性的程序規(guī)定，如果不明確哪些具體的行政許可須進(jìn)行統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理或集中辦理，哪個(gè)部門為牽頭部門，以及牽頭部門與協(xié)辦部門進(jìn)行工作銜接的具體程序，該法條的實(shí)施將只是空中樓閣。在實(shí)踐中，大多數(shù)地方政府是通過建立行政審批服務(wù)大廳，并制定相應(yīng)的審批大廳工作規(guī)則（實(shí)質(zhì)為非法定行政程序），來保證統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理的有效運(yùn)行。此外，非法定行政程序還具有為程序立法作準(zhǔn)備的功能。典型的實(shí)例為《政府信息公開條例》的制定。在該條例制定之前的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間，我國(guó)各級(jí)政府在實(shí)踐中推行了村務(wù)公開、警務(wù)公開、招標(biāo)公開、辦事公開等多種形式的政務(wù)公開制度，這些制度絕大多數(shù)非由法律、法規(guī)、規(guī)章建立（如村務(wù)公開系中共中央與國(guó)務(wù)院在1991年有關(guān)農(nóng)村和農(nóng)村工作的決定中提出，而警務(wù)公開系公安部1999年下發(fā)通知推行），其所規(guī)定的行政程序?qū)儆诘湫偷姆欠ǘㄐ姓绦颍?，這些制度的推行，在一定程度上保證了人民群眾的知情權(quán)，并使政府信息公開迅速成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)，為《政府信息公開條例》的制定創(chuàng)造了條件?！缎姓V訟法》將具體行政行為“違反法定程序”列為法院作出撤銷判決的法定理由之一。但是，如果非法定行政程序不與法定程序相沖突（即不違反法律、法規(guī)、規(guī)章），卻明顯失當(dāng)，那么，對(duì)于依據(jù)該非法定行政程序所作出的具體行政行為，法院可否基于某種程序上的司法審查標(biāo)準(zhǔn)判決撤銷呢？對(duì)這一問題，《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒有作出明確的回答。從實(shí)踐來看，非法定行政程序恣意違背合理正當(dāng)程序的現(xiàn)象比較普遍，僅以“法定程序”作為行政行為司法審查的程序性標(biāo)準(zhǔn)，尚不能給予相對(duì)人、其他利害關(guān)系人有效的司法救濟(jì)。此外，非法定行政程序本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)某類行政活動(dòng)的程序未作規(guī)定或者雖有規(guī)定但規(guī)范密度較低的情況下所作的程序裁量，而在行政法理論上，當(dāng)裁量權(quán)存在超范圍行使(裁量權(quán)的逾越)或者濫用(裁量權(quán)的濫用)的情形時(shí)，行政行為仍將成為法院撤銷的對(duì)象。[11](p45)因此，無論在實(shí)踐上還是理論上，非法定行政程序即便不與法定程序相沖突，法院也應(yīng)當(dāng)建立某種程序上的司法審查標(biāo)準(zhǔn)來衡量相應(yīng)的具體行政行為是否應(yīng)予撤銷。這里的關(guān)鍵問題是應(yīng)當(dāng)采取何種程序上的司法審查標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，可以將司法審查標(biāo)準(zhǔn)歸結(jié)為“正當(dāng)程序原則”，這是因?yàn)樵撛瓌t具有憲法位階的價(jià)值，“兼有指導(dǎo)立法、行政和司法的功用”。[12](p1071)有學(xué)者甚至指出：“在法律、法規(guī)和規(guī)章對(duì)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循的程序沒有明確規(guī)定的情況下，法院能否根據(jù)正當(dāng)程序原則去審查行政行為的合法性，是觀察當(dāng)前中國(guó)司法的實(shí)際職能和法律發(fā)展的一個(gè)窗口?！盵13]該學(xué)者在研究了近年來最高人民法院公布的行政案例后認(rèn)為，正當(dāng)程序原則作為“法定程序”的補(bǔ)充性司法審查標(biāo)準(zhǔn)，正在逐漸獲得我國(guó)法院認(rèn)同，開始成為中國(guó)法律的一部分。[14]例如，在張銀成訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案中，江蘇省高級(jí)法院就直接把“正當(dāng)程序”寫進(jìn)二審判決書，該判決聲稱：“行政復(fù)議法雖然沒有明確規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須通知第三人參加復(fù)議，但根據(jù)正當(dāng)程序的要求，行政機(jī)關(guān)在可能作出對(duì)他人不利的行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)專門聽取利害關(guān)系人的意見……?！雹俅颂幰玫氖恰蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2005年第3期上刊載的該案例的文字。該案例來源于江蘇省高級(jí)人民法院行政判決書，(2004)蘇行終字第110號(hào)。如學(xué)者章劍生即認(rèn)為判斷行政行為是否違反“法定程序”的標(biāo)準(zhǔn)為：法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的程序?yàn)椤胺ǘǔ绦颉?；在沒有“法定程序”情形時(shí)，可引入正當(dāng)程序之理論輔助判斷之。參見章劍生?對(duì)違反法定程序的司法審查J]?法學(xué)研究，2009,(02):150－164．當(dāng)然，確立了“正當(dāng)程序原則”的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，還必須明確該原則的具體內(nèi)容，否則因該原則具有高度的抽象性而無法為法院具體適用。對(duì)于正當(dāng)程序原則的具體內(nèi)容，不同的學(xué)者往往有不同的理解。如，日本學(xué)者普遍認(rèn)為正當(dāng)程序原則包括四項(xiàng)：告知和聽證、文件查閱、理由附記、處分基準(zhǔn)的設(shè)定和公布。[15](p115)筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，可將正當(dāng)程序原則的內(nèi)容確定為以下四項(xiàng)。L公正原則。即行政機(jī)關(guān)必須平等地對(duì)待行政程序的參與人，排除各種可能造成不平等或偏見的因素。它主要包含如下幾項(xiàng)制度：⑴回避。即與當(dāng)事人有利害關(guān)系的行政人員在行政程序中有回避的義務(wù)，以免造成有偏見的事實(shí)或嫌疑，這是“任何人不得做自己案件法官”的基本要求。⑵辯論。當(dāng)行政程序中有兩個(gè)以上利益相反的參與人時(shí)，各參與人應(yīng)有平等的發(fā)言機(jī)會(huì)與陳述權(quán)利，并可相互辯論。⑶調(diào)查。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在調(diào)查的基礎(chǔ)上以客觀證據(jù)來說明事實(shí)真相，防止行政人員的主觀武斷。公開原則。即行政機(jī)關(guān)應(yīng)通過一定的方式讓相對(duì)人、其他利害關(guān)系人了解行政程序進(jìn)行的有關(guān)情況。行政必須公開，秘密行政只會(huì)滋生腐敗。除了政府信息公開法上的公開義務(wù)外，在具體行政程序中，公開原則主要通過下列制度得到體現(xiàn)：⑴表明身份制度。行政行為人通過出示證件文書讓相對(duì)人、其他利害關(guān)系人了解自己的合法身份。⑵閱覽卷宗制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)允許相對(duì)人、其他利害關(guān)系人在行政程序中抄寫、閱覽或復(fù)印有關(guān)案卷資料，但法定不宜公開的資料除外。⑶告知制度。行政機(jī)關(guān)作出影響相對(duì)人、其他利害關(guān)系人權(quán)益的行政決定后，應(yīng)當(dāng)通過合理的途徑和形式，及時(shí)將行政決定的內(nèi)容主動(dòng)告知相對(duì)人、其他利害關(guān)系人。⑷說明理由制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說明作出行政行為的事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)及其他理由。只有在不附具理由也能使相關(guān)人明確行政機(jī)關(guān)在事實(shí)上和法律上所作的權(quán)衡的情況下，才可以在行政行為中不附具理由°[16](p107)參與原則。即行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)相對(duì)人、其他利害關(guān)系人不利的行政決定前，負(fù)有聽取當(dāng)事人意見的義務(wù)，不能片面認(rèn)定事實(shí)，剝奪對(duì)方辯護(hù)的權(quán)利。當(dāng)事人享有的這種“被聽取意見的權(quán)利”又稱為廣義上的聽證權(quán)，形式上分為正式的聽證和非正式的聽證兩種。前者指以舉行專門聽證會(huì)的形式聽取當(dāng)事人意見；后者指給予當(dāng)事人“陳述意見之機(jī)會(huì)”，[17](p1091)原則上系由當(dāng)事人以書面方式向行政機(jī)關(guān)提出事實(shí)上及法律上之見解，但在必要的情況下，當(dāng)事人亦可以言詞陳述意見。如果某一行政行為關(guān)系廣大公眾的重大利益或者不特定行政相對(duì)人的重大利益，則應(yīng)當(dāng)采用正式的聽證。[18]行政自我拘束原則。即在具體的行政程序中，行政機(jī)關(guān)對(duì)于具有相同性的事件，如無正當(dāng)理由，應(yīng)受其“行政先例”或“行政慣例”之拘束而為相同之處理。[19](p249)該原則系憲法上平等、誠信原則的體現(xiàn)。從實(shí)踐來看，由于非法定行政程序不具有“法”的剛性效力，穩(wěn)定性不強(qiáng)，行政機(jī)關(guān)往往在相同的情況下不給予當(dāng)事人同等的程序保障(如甲、乙兩事件具有相同性，行政機(jī)關(guān)在處理甲事件時(shí)進(jìn)行了聽證，而在處理乙事件卻未進(jìn)行聽證)，因此，強(qiáng)調(diào)行政自我拘束原則，有助于制約行政機(jī)關(guān)濫用程序裁量權(quán)。筆者認(rèn)為，當(dāng)非法定行政程序不違反法律、法規(guī)和規(guī)章，而違背上述正當(dāng)程序原則時(shí)，對(duì)于依據(jù)該非法定行政程序所作出的具體行政行為，法院原則上可予以撤銷，但應(yīng)視具體情況區(qū)別對(duì)待。具體而言，如果行政程序違背正當(dāng)程序原則，實(shí)體處理也違法，應(yīng)撤銷具體行政行為。如果行政程序違背正當(dāng)程序原則，實(shí)體處理真實(shí)，則要區(qū)別處理：對(duì)于輕微違背正當(dāng)程序原則的，可維持被訴具體行政行為，但法院應(yīng)指出該程序瑕疵，限令行政機(jī)關(guān)改正；如果違背正當(dāng)程序原則情形嚴(yán)重的，即使實(shí)體處理真實(shí)，也應(yīng)撤銷具體行政行為。除司法審查標(biāo)準(zhǔn)外，另一個(gè)值得關(guān)注的問題是：當(dāng)非法定行政程序不違反法律、法規(guī)和規(guī)章，而違背正當(dāng)程序原則時(shí)，法院應(yīng)以《行政訴訟法》上的何種法定理由來撤銷具體行政行為？有學(xué)者一方面肯定“法定程序”為法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序，另一方面卻又主張仍然以“違反法定程序”之理由來撤銷具體行政行為。(這種觀點(diǎn)顯然存在邏輯上的自相矛盾，不宜在司法實(shí)踐中采用。筆者認(rèn)為，應(yīng)以《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)第5點(diǎn)規(guī)定的“濫用職權(quán)”之理由來撤銷具體行政行為。這是因?yàn)?，非法定行政程序本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)在法定程序之外所作的程序裁量，而濫用職權(quán)通常與行政裁量相聯(lián)系，出現(xiàn)在法律沒有具體規(guī)定或者雖有規(guī)定但允許行政機(jī)關(guān)選擇裁量的場(chǎng)合，主要表現(xiàn)為職權(quán)的行使不符合法律規(guī)定的目的、有不適當(dāng)?shù)目紤]、顯失公正、武斷專橫等。[20](p1154—1155)此外，由于非法定行政程序主要系規(guī)章以下規(guī)范性文件設(shè)定，因此，建立行政規(guī)范性文件司法審查制度，按照正當(dāng)程序原則進(jìn)行司法審查，對(duì)于保障相對(duì)人、其他利害關(guān)系人的程序性權(quán)利具有重要意義。這一制度可以使相對(duì)人、其他利害關(guān)系人看到某一規(guī)范性文件有可能侵害自己的程序性權(quán)利時(shí)便對(duì)該文件提起訴訟，而不是等到損害結(jié)果發(fā)生以后才獲得訴權(quán)，從而體現(xiàn)法律的事前警示和防范功能，而不僅僅是事后懲戒功能。最后，需指出的是，就我國(guó)程序法制的現(xiàn)狀而言，行政強(qiáng)制、行政指導(dǎo)、行政合同行政獎(jiǎng)勵(lì)等諸多的行政領(lǐng)域尚無基本的程序法可依，非法定行政程序主要存在于這些領(lǐng)域，且往往容易忽視相對(duì)人、其他利害關(guān)系人的程序性權(quán)利，因此，加快制定一部統(tǒng)一的行政程序法典，對(duì)于壓縮非法定行政程序的存在空間，防止程序裁量權(quán)的濫用，促進(jìn)依法行政的全面推進(jìn)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義！Abstract：Atpresent，whenwestudyanddiscussadministrativeprocess，wemainlyconcern“l(fā)egaladministrativeprocess”andneglect“illegaladministrativeprocess”．IllegaladministrativeprocessisnotstipulatedbylawsandregulationsofStateCouncilandreguationsoflocalgovernments．Illegaladministrativeprocesscomesfromadministrativeconventionorisstipulatedbyadministrativedocument．Illegaladministrativeprocesscansupplementthedefectsoflegaladministrativeprocess，butitoftenneglectstherightsofpartiesinprocess．Whenillegaladministrativeprocessdon