國際貿易理論與實務第十一章

第十一章商品檢驗、仲裁、索賠和不可抗力第十一章商品檢驗、仲裁、索賠和不可抗力商品檢驗第一節(jié)索賠第二節(jié)仲裁第三節(jié)不可抗力第四節(jié)第一節(jié)商品檢驗一、商品檢驗的作用二、我國進出口商品實施檢驗的范圍三、檢驗條款的主要內容四、訂立進出口商品檢驗條款的注意事項一、商品檢驗的作用商品檢驗是國際貿易發(fā)展的產物，它隨著國際貿易的發(fā)展而成為商品買賣的一個重要環(huán)節(jié)和買賣合同中不可缺少的一項重要內容。對此，有關國家法律或政府法令已有所規(guī)定。（1）《中華人民共和國進出口商品檢驗法》規(guī)定：商檢機構和國家商檢部門，商檢機構指定的檢驗機構，依法對進出口商品實施檢驗。凡未經檢驗的進口商品，不準銷售、使用；凡未經檢驗合格的出口商品，不準出口。一、商品檢驗的作用（2）英國《1893年貨物買賣法案》規(guī)定：當貨物交付買方時，除另有協(xié)議外，買方有權要求有合理的機會檢驗貨物，以便確定它們是否與合同的規(guī)定相符。（3）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定：買方必須在按情況實際可行的最短時間內檢驗貨物或由他人檢驗貨物；還規(guī)定如果合同涉及到貨物的運輸，檢驗可推遲到貨物到達目的地后進行。二、我國進出口商品實施檢驗的范圍我國進出口商品檢驗的范圍主要有以下幾方面。(1)現(xiàn)行《商檢機構實施檢驗的進出口商品種類表》規(guī)定的商品。(2)根據《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》和《進出境動植物檢疫法》規(guī)定的商品。二、我國進出口商品實施檢驗的范圍(3)船艙和集裝箱檢驗。(4)海運出口危險品的包裝檢驗。(5)對外貿易合同規(guī)定由商檢局實施檢驗的進出口商品。三、檢驗條款的主要內容國際貨物買賣合同中的檢驗條款，主要包括檢驗時間、地點、檢驗機構、檢驗證書、檢驗依據與檢驗方法、商品復驗等。1.檢驗時間與地點檢驗時間與地點的規(guī)定，基本上有以下幾種做法。三、檢驗條款的主要內容（1）在出口國檢驗：①工廠檢驗；②裝船前或裝船時在裝運港檢驗。（2）在進口國檢驗。（3）出口國裝運港檢驗，進口國目的港復驗。（4）裝運港檢驗重量，目的港檢驗品質。三、檢驗條款的主要內容2.檢驗機構種類（1）官方機構。（2）非官方機構。（3）工廠企業(yè)、用貨單位設立的化驗室、檢測室等。三、檢驗條款的主要內容3.檢驗證書種類①品質檢驗證書；②數量檢驗證書；③重量檢驗證書；④價值檢驗證書；⑤產地檢驗證書；三、檢驗條款的主要內容⑥衛(wèi)生檢驗證書；⑦獸醫(yī)檢驗證書；⑧消毒檢驗證書；⑨驗殘檢驗證書；此外，常見的還有植物檢疫證明、積貨鑒定證書、船艙檢驗證書、貨載衡量檢驗證書等。三、檢驗條款的主要內容4.商品檢驗證書的作用（1）檢驗證書是證明賣方所交貨物的品質、數量、包裝以及衛(wèi)生條件等方面是否符合合同規(guī)定的依據。（2）檢驗證書是海關驗關放行的依據。（3）檢驗證書是賣方辦理貨運結算的依據。（4）檢驗證書是辦理索賠和理賠的依據。三、檢驗條款的主要內容5.檢驗依據與檢驗方法凡我國法律、行政法規(guī)所規(guī)定的強制性檢驗標準或其他必須執(zhí)行的檢驗標準，或對外貿易合同所約定的檢驗標準，均構成進出口商品的檢驗依據。商品檢驗的方法有很多，通常分為感官檢驗、理化檢驗，生物學檢驗等幾個方面。三、檢驗條款的主要內容6.商品復驗中華人民共和國國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局令第77號《進出口商品復驗辦法》已經于2005年5月16日國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局局務會議審議通過，現(xiàn)予公布，自2005年10月1日起施行。四、訂立進出口商品檢驗條款的注意事項(1)品質條款應定得明確、具體，不能含糊其詞，模棱兩可，致使檢驗工作失去確切依據而無法進行，或只能按照不利于出口人的最嚴格的質量標準檢驗。(2)凡以地名、牌名、商標表示品質時，賣方所交合同貨物既要符合傳統(tǒng)優(yōu)質的要求，又要有確切的質量指標說明，為檢驗提供依據。(3)出口商品的抽樣、檢驗方法，一般均按中國的有關標準規(guī)定和商檢部門統(tǒng)一規(guī)定的方法辦理，如買方要求使用自己的抽樣、檢驗方法時，應在合同中具體定明。四、訂立進出口商品檢驗條款的注意事項（4）對于一些規(guī)格復雜的商品和機器設備等進口合同，應根據商品的不同特點，在條款中加列一些特殊規(guī)定，如詳細具體的檢驗標準，考核及測試方法，產品所使用的材料及其質量標準，樣品及技術說明書等，以便貨到后對照檢驗與驗收。凡樣品成交的進口貨，合同中應加訂買方復驗權條款。（5）進出口商品的包裝應與商品的性質運輸方式的要求相適應，并詳列包裝容器所使用的材料、結構及包裝方法等，防止采用諸如“合理包裝”、“習慣包裝”等定法。如果采用這種定法，檢驗工作將難以進行。第二節(jié)索賠一、爭議與索賠的含義二、不同法律對違約行為的不同解釋一、爭議與索賠的含義所謂爭議(Disputes)是指交易的雙方認為對方未能部分或全部履行合同的責任與義務而引起的糾紛。所謂索賠(Clain)是指遭受損害的一方在爭議發(fā)出后，向違約方提出賠償的要求。在法律上是指主張權利，在實際業(yè)務中，通常是指受害方因違約方違約而根據合同或法律提出予以補救的主張。所謂理賠是指違約方對受害方所提出賠償要求的受理與處理。一、爭議與索賠的含義索賠與理賠是一個問題的兩個方面，在受害方是索賠，在違約方是理賠。交易中雙方引起爭議的原因很多，大致可歸納為以下幾種情況。1.賣方違約賣方違約指不按合同的交貨期交貨，或不交貨，或所交貨物的品質、規(guī)格、數量、包裝等與合同(或信用證)規(guī)定不符，或所提供的貨運單據種類不齊，份數不足等。一、爭議與索賠的含義2.買方違約買方違約指在按信用證支付方式條件下不按期開證或不開證；不按合同規(guī)定付款贖單，無理拒收貨物等。3.買賣雙方均負有違約責任如合同條款規(guī)定不明確，致使雙方理解或解釋不統(tǒng)一，造成一方違約，引起糾紛；或在履約中，雙方均有違約行為。一、爭議與索賠的含義從違約性質看，爭議產生的原因，一是當事人方的故意行為導致違約而引起爭議；二是由于當事人一方的疏忽、過失或業(yè)務生疏導致違約而引起爭議。此外，對合同義務的重視不足，往往也是導致違約、發(fā)生糾紛的原因之一。二、不同法律對違約行為的不同解釋1.英國的法律規(guī)定英國的《貨物買賣法》把違約分成違反要件與違反擔保兩種。所謂違反要件是指違反合同的主要條款，受害方有權因之解除合同并要求損害賠償。違反擔保，通常是指違反合同的次要條款，受害方有權因之要求損害賠償，但不能解除合同。一般認為與商品有關的品質、數量和交貨期等條件屬于要件，與商品不直接聯(lián)系的為擔保。值得注意的是，英國《貨物買賣法》卻規(guī)定，受害方有權把賣方的違反要件當作違反擔保處理，而不把它作為廢棄合同的理由。二、不同法律對違約行為的不同解釋2.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》把違約區(qū)分為根本性違約和非根本性違約。所謂根本性違約是指“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至實際上剝奪了他根據合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本性違反合同”。這種根本違反合同是由于當事人的主觀行為造成的，以至于給另一方當事人造成實質性的損害，如賣方完全不交付貨物，或買方無理拒收貨物、拒絕付款。如果由于當事人不能預知，而且處于相同情況的另外一個通情達理的人也不能預知會發(fā)生這種結果，那么就不夠成根本性違約。二、不同法律對違約行為的不同解釋綜上所述，英國《貨物買賣法》與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對違約的劃分是不同的，對違約的法律后果所做的規(guī)定卻是一致的。前者對違約的劃分是從合同條款本身來判斷的，后者是從違約的后果及其嚴重程度而確定的。二、不同法律對違約行為的不同解釋3.合同中的索賠條款進出口合同中的索賠條款有兩種規(guī)定方式，一種是異議和索賠條款，另一種是罰金條款。在一般買賣合同中，多數只訂異議和索賠條款，只有在買賣大宗商品和機械設備一類商品的合同中，除定明異議與索賠條款外，還另定罰金條款。二、不同法律對違約行為的不同解釋（1）異議與索賠條款異議與索賠條款的內容，除規(guī)定一方違反合同，另一方有權索賠外，還包括索賠的依據、索賠期限、索賠損失的辦法和賠付金額等項。二、不同法律對違約行為的不同解釋(2)罰金條款當一方未履行合同時，應向對方支付一定數額的約定金額，以補償對方的損失。罰金亦稱“違約金”或“罰則”。罰金條款一般適用于賣方延期交貨，或者買方遲延開信用證或延期接貨等場合下。罰金數額的大小是以違約時間的長短為轉移，并規(guī)定出最高限額。第三節(jié)仲裁一、仲裁的概念與特點二、仲裁的形式及作用三、合同仲裁條款的主要內容四、仲裁程序一、仲裁的概念與特點所謂仲裁(Arbitration)又稱公斷，是指買賣雙方在爭議發(fā)生之前或發(fā)生之后，簽訂書面協(xié)議，自愿將爭議提交雙方所同意的第三方予以裁決，以解決爭議的一種方式。一、仲裁的概念與特點仲裁有著顯著的特點，具體表現(xiàn)在：（1）仲裁不具有強制管轄權。（2）簽訂仲裁協(xié)議。（3）程序簡單，費用低廉。（4）仲裁具有終局性。二、仲裁的形式及作用1.仲裁協(xié)議的形式(1)在爭議發(fā)生之前訂立的仲裁。（2）在協(xié)議發(fā)生之后訂立的仲裁。兩種仲裁的形式雖然不同，但法律作用與效力卻是相同的。二、仲裁的形式及作用2.仲裁協(xié)議的作用(1)不得向法院起訴。（2）排除法院對有關案件的管轄權。（3）使仲裁機構取得對爭議案件的管轄權。上述三項作用的中心是第二條，即排除法院對爭議案件的管轄權。因此，雙方當事人不愿將爭議提交法院審理時，就應在爭議發(fā)生前在合同中規(guī)定出仲裁條款，以免將來發(fā)生爭議后，由于達不成仲裁協(xié)議而不得不訴諸法庭。這反映出在買賣合同中訂立仲裁條款的重要性。三、合同仲裁條款的主要內容1.仲裁地點的規(guī)定(1)力爭規(guī)定在我國仲裁。（2）有時規(guī)定在被告所在國仲裁。（3）規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁。三、合同仲裁條款的主要內容2.仲裁機構的選擇我國常設的仲裁機構是中國國際經濟貿易仲裁委員會和海事仲裁委員會。3.仲裁程序法的適用《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》。三、合同仲裁條款的主要內容4.仲裁裁決的效力仲裁裁決是終局的，對雙方都有約束力。5.仲裁費用的負擔由敗訴方承擔，也有的規(guī)定為由仲裁庭酌情決定。四、仲裁程序1.提出仲裁申請2.組織仲裁庭3.審理案件(1)開庭審理；(2)調解;(3)收集證據;(4)保全措施的裁定。4.作出裁決第四節(jié)不可抗力一、不可抗力的含義二、合同中的不可抗力條款三、援引不可抗力條款應注意的事項一、不可抗力的含義不可抗力又稱人力不可抗拒，它是指在貨物買賣合同簽定以后，不是由于訂約者任何一方當事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當事人既不能預見和預防，又無法避免和克服的意外事故，以致不能履行合同或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方，可以免除履行合同的責任或延期履行合同。二、合同中的不可抗力條款國際貨物買賣合同中不可抗力條款的內容雖然不盡相同，但歸納起來一般有以下幾點。1.不可抗力事故的范圍什么樣的意外事故構成不可抗力，什么樣的意外事故不能構成不可抗力，買賣雙方在磋商交易時應取得一致意見。與此同時，要貫徹國家有關方針政策要求，不能把政策不允許的內容列入不可抗力的范圍，防止國外商人用擴大不可抗力范圍的辦法推卸責任。對不可抗力條款的表述應明確具體，防止籠統(tǒng)含糊，從而造成解釋上的分歧，產生不必要的麻煩和損失。二、合同中的不可抗力條款2.不可抗力的后果不可抗力事故的后果有兩種：一種是解除合同，另一種是延期履行合同。3.發(fā)生事故后通知對方的期限和方式按照國際慣例，當發(fā)生不可抗力事故并影響合同履行時，當事人必須及時通知買方，對方亦應于接到通知后及時答復，如有異議也應及時提出。盡管如此，買賣雙方為明確責任起見，一般在不可抗力條款中還規(guī)定，一方發(fā)生事故后通知對方的期限和方式，例如“一方遭受不可抗力事故后，應以電報通知對方，并應在15天內以航空掛號信提供事故的詳情及影響合同履行程度的證明文件”。二、合同中的不可抗力條款4.證明文件及出具證明的機構在國際貿易中，當一方援引不可抗力條款要求免責時，都必須向對方提交一定機構出具的證明文件，作為發(fā)生不可抗力的證據。在國外，一般由當地的商會或合法的公證機關出具。在我國是由中國國際貿易促進委員會或其設在口岸的貿促會分會出具。二、合同中的不可抗力條款5.不可抗力條款的規(guī)定方法我國進出口合同中的不可抗力條款，基本上有以下三種規(guī)定方法。（1）概括式規(guī)定由于不可抗力的原因，致使賣方不能全部或部分裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延遲裝運本合同貨物不負有責任。但賣方須用電傳或電報通知買方并必須在15天內以