是職務(wù)侵占還是不當(dāng)?shù)美m紛

PAGE2PAGE5是職務(wù)侵占犯罪還是不當(dāng)?shù)美m紛曹榕在審判實踐中，存在為數(shù)不多的刑民交叉案件的情形。刑民交叉案件是指民商事糾紛涉嫌刑事犯罪的案件或刑事案件中牽連經(jīng)濟(jì)糾紛的案件，而并不專指傳統(tǒng)意義上的刑事附帶民事案件。刑事偵察的范圍包括罪犯犯意的產(chǎn)生、犯罪的過程、形成的后果或結(jié)果，以及相關(guān)聯(lián)的因素，最終形成證據(jù)鏈條。在犯罪嫌疑人零口供的情形下，也能夠定罪量刑，通過對罪犯的法律懲罰，保護(hù)社會的安定。刑事審判是依據(jù)公訴或自訴的犯罪事實和后果的相關(guān)證據(jù)，按照罪刑法定原則實施的。民商事審判是通過審查法律事實的經(jīng)過與結(jié)果來確定責(zé)任，而案件的起因與相關(guān)聯(lián)的因素不是民商事審判中審查的必要內(nèi)容。刑事、民事審判雖然都必須審查案件的法律事實，都依據(jù)結(jié)果或后果追究法律責(zé)任或承擔(dān)法律責(zé)任，但在案件審查的范圍上是有很大區(qū)別的。所以，刑事審判與民事審判是不能夠相互替代和取代的。下面的案例就說明了民刑交叉案件在實踐中的判斷與適用的區(qū)別。[案情]：某物業(yè)公司前經(jīng)理馬XX讓辦公室文員XX去財務(wù)室將給付個體司機XXX的排渣費15000元錢代其取出，十幾日后馬XX辭職離開公司。司機XXX一個月后來找馬XX要求給付排渣費，公司始發(fā)現(xiàn)從財務(wù)室取走的排渣費15000元錢并未給付，物業(yè)公司新任經(jīng)理經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)是文員XX簽名從財務(wù)室取出的排渣費，在未與馬XX聯(lián)系求證的情況下，認(rèn)為是文員XX占有了該筆排渣費，遂向刑警隊報案。文員XX在刑警隊的調(diào)查中講述：去財務(wù)室取排渣費是馬XX交辦的，交給其的請款單上領(lǐng)導(dǎo)簽批齊全，馬XX并當(dāng)面給會計XXX打電話交代辦理事宜，排渣費取出后是在馬XX的辦公室交給其的。刑警隊最終作出不予受理報案的決定。物業(yè)公司隨后即向法院以不當(dāng)?shù)美赣善鹪V文員XX。另查：馬XX離職時未進(jìn)行審計，也未作任何工作交接；物業(yè)公司向刑警隊報案時，只舉報文員XX一人有嫌疑，未舉報馬XX有嫌疑；司機XXX說前兩次的排渣費結(jié)算后均是由馬XX交給他的，從未有其他人給付排渣費的情形；物業(yè)公司至起訴文員XX時，未實際向司機XXX支付排渣費。[分歧]：對原告的民事訴訟請求，產(chǎn)生了以下兩種分歧意見：第一種意見認(rèn)為：文員XX代馬XX從公司財務(wù)取出15000元排渣費，有會計和文員XX本人的簽名為證，文員XX自稱在馬XX的辦公室交給了馬XX，沒有任何證據(jù)證明。因此，只能認(rèn)定15000元排渣費還在文員XX的手中，應(yīng)按不當(dāng)?shù)美陌赣蓪徖怼Ｃ袷掳赣芍械牟划?dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實。不當(dāng)?shù)美氖聦嵃l(fā)生后，依據(jù)法律規(guī)定，造成他人損失的一方，應(yīng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。實踐中判斷不當(dāng)?shù)美囊罁?jù)主要是不當(dāng)?shù)美某闪⒁海?）一方受益。是指因一定事實，使一方的財產(chǎn)總額增加。財產(chǎn)的增加包括積極錢的經(jīng)手人分別是會計、文員XX、馬XX三人。排除了會計貪占的可能性之后，剩下的有兩個人，其中馬XX在此事發(fā)后不久即辭職離開公司，而且未作任何工作交接，按常理馬XX貪占了15000元錢的可能性最大；另一人文員XX一直在公司工作，并因此事被物業(yè)公司辭退，也存有貪占的可能性。其次，物業(yè)公司在向刑警隊舉報文員XX，在提起民事訴訟中只起訴文員XX，均不提及馬XX，疑點頗多，似乎有難言之隱或不可告人的目的，但在實踐中卻正好因缺少了關(guān)鍵的關(guān)系人，增加了查清事實真象的難度。再次，在刑警隊作出對文員XX不予受理報案的決定后，物業(yè)公司仍然認(rèn)定是文員XX貪占了15000元錢，就更顯得缺少法律依據(jù)和事實依據(jù)，剩下的只有公司的主觀臆斷和推斷。民事訴訟原則是“誰主張誰舉證”。在本案中，物業(yè)公司依據(jù)領(lǐng)款憑證上領(lǐng)取人是文員XX簽字的證據(jù)，推定是文員XX貪占了排渣費，又推定馬XX沒有拿到排渣費。文員XX說將排渣費交給了馬XX，但沒有直接證據(jù)，只有通話錄音。馬XX不認(rèn)可文員XX將排渣費交給了他的說法，又沒有證據(jù)證明。按照民事訴訟證據(jù)規(guī)則，不難確定是文員XX從財務(wù)室取出了排渣費，但難以確認(rèn)的是文員XX從財務(wù)室取出排渣費后，到個體司機XXX沒有要到排渣費這一過程中所發(fā)生的事實真相。筆者認(rèn)為第二種意見抓住了本案的焦點問題，馬XX和文員XX均構(gòu)成職務(wù)侵占罪的嫌疑，應(yīng)適用審判原則“先刑后民”的規(guī)定，才能在查實是共同犯罪還是單獨作案后，追究嫌疑人的刑事責(zé)任，一并解決民事糾紛。此案件符合刑法罪名中職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，理由是：（1）此事件的客體是個體司機XXX應(yīng)得私有財產(chǎn)的所有權(quán)；15000元錢取出的是馬XX與文員XX所在單位物業(yè)公司財務(wù)的應(yīng)付款項，物業(yè)公司沒有再次支付該筆款項，就沒有侵犯物業(yè)公司的合法財物。只是物業(yè)公司的應(yīng)付款沒有到收款人的手中。（2）馬XX讓文員XX去財務(wù)室代其取出排渣費，都是職務(wù)行為。此前兩次與個體司機XXX結(jié)算的排渣費都是馬XX辦好領(lǐng)款手續(xù)后，自己去財務(wù)室領(lǐng)錢后親手交給個體司機XXX的。這次馬XX讓文員XX去財務(wù)室代其取出排渣費，也交代文員XX領(lǐng)錢后交給其。文員XX去財務(wù)室取出排渣費，是完成領(lǐng)導(dǎo)臨時交辦的工作任務(wù)，也是職務(wù)行為。因此，馬XX和文員XX均是利用職務(wù)上的便利，將物業(yè)公司的15000元錢取出。且15000元錢已達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的構(gòu)成要件。（3）馬XX與文員XX均為物業(yè)公司聘用的工作人員，且都不屬于從事公務(wù)的國家工作人員。均具備了職務(wù)侵占罪特殊主體的資格。（4）馬XX與文員XX均可能存有侵占15000元錢的故意。馬XX此后的辭職行為，應(yīng)不是一時起意，而是籌劃以久。若如此，其在該案中給付排渣費事的所作所為，就應(yīng)是一起籌劃周密的行動。設(shè)想一下：馬XX讓文員XX代其去財務(wù)室取錢，文員XX就必須在財務(wù)單據(jù)上留下簽名，文員XX在將錢交給他時，無法索要交付憑證，數(shù)日后他突然離開，即使懷疑到是他將此錢帶走，卻無法取得相關(guān)證據(jù)，但他留有蛛絲馬跡。若是突然起意辭職，也有可能是“順手牽羊”將此錢帶走，讓公司無證據(jù)查到他的名下。也許他會認(rèn)為，公司不敢查，若真查辦，他就把公司的底都兜出來，來它個“魚死網(wǎng)破”，一起完蛋?；蛟S還有種種可能，驗證著物業(yè)公司不向刑警隊舉報馬XX，民事訴訟時也不起訴馬XX的等等理由。馬XX在此案中的表現(xiàn)表明其更有條件、更為明顯地存有侵占15000元錢的故意。文員XX年輕，工作時間不長，容易見錢起意，這是其犯意的基礎(chǔ)，且馬XX此事后不久即離開公司，或許她會心懷僥幸地認(rèn)為公司難以查證錢的下落。另外，若馬XX愿分一杯羹給其，誘其共同侵占15000元錢，也不是沒有可能。還有，由于她在平日工作時得罪了上級、同事，趁此事報復(fù)也是有可能的。再者，公司的內(nèi)部競爭激烈、人事關(guān)系復(fù)雜及個人性格差異，也存有一定的原因，而這些均是公司處置敏感問題必須考量的因素。（5）此案件最大的疑點在負(fù)責(zé)人馬XX從未向文員XX追問過15000元錢的去向，而文員XX在物業(yè)公司追查時及以后曾多次向馬XX電話追問15000元錢交接的情形，馬XX在電話里說：“我現(xiàn)在記不得了”，“我沒經(jīng)手的那我就不管那么多了”，但還記得他給個體司機XXX“算了兩次賬”。15000元錢不是一個很大的數(shù)目，卻也不是一個微不足道的數(shù)額，負(fù)責(zé)人馬XX有始無終的作為以及在與文員XX的電話通話中的明顯搪塞本身就存有很大、很多的疑點。（6）刑警隊不予受理報案的決定也揭示了物業(yè)公司的舉報缺失重要關(guān)系人而無法形成證據(jù)鏈條，因而對此案件無法全面排查衡量并提出犯罪的證據(jù)，進(jìn)而查清、查明有罪的人。繼而在刑事審判中適用刑事審判原則的證據(jù)鏈條證明犯罪事實，適用“疑罪從無”排除犯罪嫌疑。隨著社會的發(fā)展進(jìn)程，人民法律意識的增強，違法犯罪活動形式呈多樣化、復(fù)合性的形式出現(xiàn)也會越來越多，各類刑民交叉、行民交叉的案件就會越來越多。因此，對審判工作的要求就越來越高，審判人員不僅要善于從“案件之中”來研究案件，而且還要善于從“案件之外”和“案件之上”多角度、全方位地分析、思考、判斷相關(guān)問題。審判人員要從我國的國情出發(fā)，必須要兼顧和平衡法律效果和社會效果，并最大限度地實現(xiàn)兩者的統(tǒng)一，才能最大限度地減少錯案、誤判，為和諧社會服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展護(hù)航。2012年11月25日初稿12月5日定稿附：人民法院報“司法實踐”欄文章一篇刑民交叉案件審理中的問題尚志東張西張小濤王文信刑民交叉案件的界定問題刑民交叉案件是指民商事糾紛涉嫌刑事犯罪的案件或刑事案件中牽連經(jīng)濟(jì)糾紛的案件，而并不專指傳統(tǒng)意義上的刑事附帶民事案件。刑事訴訟法對后者有明確規(guī)定，僅限于公民因人身權(quán)利受到侵害而遭受物質(zhì)損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的情形。案件的刑事、民事兩部分由同一審判組織審理，既可一并作出判決，也可分開進(jìn)行判決，不存在案件移送的問題。判斷刑民交叉案件，是以案件涉及的法律關(guān)系和適用的法律規(guī)范的不同為根據(jù)的。只有同時涉及到兩個法律關(guān)系即民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系的案件，才體現(xiàn)出刑民交叉，由此便產(chǎn)生了案件刑事與民事分立處理的問題。分立處理是因為案件不同性質(zhì)部分適用的法律規(guī)范不同，而不同法律規(guī)范的適用反映在司法層面的操作上，表現(xiàn)為公、檢、法三機關(guān)司法職能的分工不同，只能是各司其職、各負(fù)其責(zé)，而不能超越職權(quán)互相替代，一手包辦。正是由于民商事案件的審判和刑事案件的偵查、起訴乃至審判適用的訴訟程序和法律規(guī)范不同，自然審理刑民交叉案件中的民商事部分的審判組織不能越俎代庖一并審理刑事部分，只能也必須是遵循刑事案件的訴訟程序和權(quán)限分工，將案件的刑事部分移送公安或檢察機關(guān)。這樣，就產(chǎn)生和形成了刑民交叉案件在處理上的移送的情況和問題。刑民交叉案件的移送問題法院在審理民商事糾紛案件時，發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的，依據(jù)案件受理范圍和管轄分工的相關(guān)規(guī)定，或移送公安機關(guān)或移送檢察機關(guān)。案件移送分為以下三種情形：1、全案移送。即案件本身即是一個徹頭徹尾的刑事案件，只是錯立為民事案件罷了，故需要將案件全部移送，或移送公安機關(guān)或移送檢察機關(guān)。這類案件其實只是個表現(xiàn)形式的問題，即僅表現(xiàn)在立案問題上，案件原本即是一個刑事案件，只是由于在立案程序?qū)彶樘幚砩系氖韬龊湾e誤，將刑事案件基于當(dāng)事人的民事立案請求誤立為民商事案件。這在案件的處理上不存在刑民交叉的問題，全案移送即可將問題得以解決。2、刑事部分移送。即案件基于同一法律事實，但涉及到民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系兩個法律關(guān)系，將涉嫌刑事法律關(guān)系的部分即案件的刑事部分進(jìn)行移送。3、刑事犯罪線索和材料的移送。審理民商事糾紛案件，發(fā)現(xiàn)涉及刑事犯罪線索，應(yīng)將涉嫌刑事犯罪進(jìn)行報案并將犯罪線索材料進(jìn)行移送，即將涉嫌刑事犯罪線索的材料移送有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)立案、偵察和起訴。刑民交叉案件刑、民部分處理的關(guān)系問題在刑民交叉案件的處理上，一直以來奉行的是先刑后民的處理程序和處理原則。其實，刑民交叉案件在處理程序和相互關(guān)系上，是先刑后民還是刑民并行抑或是先民后刑進(jìn)行處理？這既要遵循案件不同性質(zhì)部分即刑事部分和民事部分在適用訴訟程序上的各自的訴訟原則和訴訟規(guī)律，又要考慮案件不同性質(zhì)部分在認(rèn)定事實和實體處理上是否相互依存和相互影響來決定。民事訴訟的訴訟原則是“誰主張誰舉證”。從這個意義上講，一般地說刑民交叉案件民事部分的審理并不絕對依賴于刑事部分的處理。因為民事訴訟案件所要和所能查明的事實是以當(dāng)事人的舉證情況和舉證程度為根據(jù)和條件的，而不絕對以當(dāng)事人的訴訟請求和辯解意見為根據(jù)。在正常的民事訴訟情況下，如果一方為規(guī)避法律，逃避刑事責(zé)任的追究，其持有證據(jù)但惡意不予提供，則可適用民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，首先在案件民事部分的處理上使惡意方受到民事法律上的制裁。至于案件刑事部分的處理，則完全取決于對案件的偵查程度和證據(jù)的收集情況。刑民交叉案件民事部分之所以不再和刑事部分一并全案移送而是進(jìn)行分開審理，正是考慮到案件民事部分的處理所適用的訴訟原則與刑事訴訟不同。遵循民事訴訟的訴訟原則和證據(jù)規(guī)則，民事案件的審理并不必然依賴于刑事案件的處理。何況刑事訴訟中的案件證據(jù)并不能夠完全替代民事訴訟的案件證據(jù)。案件民事部分的審理對案件刑事部分的事實查清具有積極意義和相輔作用。民事部分案件事實的全面查清，正能折射出其背后的刑事犯罪問題。所以不能一概地、主觀武斷地對于刑民交叉案件一律適用先刑后民的處理原則。如果一概適用先刑后民原則，就有違民事訴訟“誰主張誰舉證”的這一訴訟原則和性質(zhì)。在案件的民事部分按照民事訴訟的舉證原則完全能夠作出判決結(jié)論的情況下，卻一味套用先刑后民的處理原則，中止案件民事部分的審理，既不科學(xué)又不合理，更不利于及時、有效保護(hù)案件權(quán)利人的正當(dāng)、合法權(quán)益。只有當(dāng)案件民事部分的審理和裁判在一定程度上賴以刑事部分的事實查清和認(rèn)定為據(jù)時，才可中止案件民事部分的審理而等待案件刑事部分的處理。民事責(zé)任不因刑事責(zé)任的追究而免除刑民交叉案件所涉及的民事法律關(guān)系是基于案件行為人的民事行為和經(jīng)濟(jì)活動形成的。行為人之間基于合同的約定或依照法律的規(guī)定，必然產(chǎn)生特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但在履行合同的過程中，一方有違法行為賓涉嫌了刑事犯罪，這是其單方行為引發(fā)的另一法律關(guān)系即