第三講現(xiàn)代西方法理學(xué)

第三講

現(xiàn)代西方法理學(xué)簡介第一節(jié)

古今之爭視野下的西方法理學(xué)第二節(jié)

并不徹底的告別──古典自然法第三節(jié)

徹底的告別──法律實證主義的興起1第一節(jié)

古今之爭視野的西方法理學(xué)2閱讀材料閱讀材料：1、沃格林：“論古典與現(xiàn)代之爭”2、貢斯當：“古代人的自由和現(xiàn)代人的自由的比較”，貢斯當：《古代人的自由和現(xiàn)代人的自由》，商務(wù)印書館。3、柏林：“兩種自由的概念”。4、休昔底德：“論雅典之所以偉大──伯里克利在陣亡將士葬禮上的演說”35、甘陽：“政治哲人施特勞斯：古典保守主義政治哲學(xué)的復(fù)興”，施特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，北京三聯(lián)書店。6、施特勞斯：《蘇格拉底問題與現(xiàn)代性》，劉小楓編，彭磊、丁耘等譯，華夏出版社，2008。7、劉小楓：“我們共和國的掌門人──伊壁鳩魯”

8、星野英一：《論私法中的人》，中國法制出版社。45一、古今之爭的提出─馬基雅維里“我的目的是寫一些東西，即對那些通曉它的人是有用的東西，我覺得最好論述一下在實際上的真實情況，而不是論述事物的想象方面。許多人曾經(jīng)幻想那些從來沒有人見過或者知道在實際上存在過的共和國和君主國。可是人們實際上怎樣生活同人們應(yīng)當怎樣生活，其距離是如此之大，以至一個人要是為了應(yīng)該怎么辦而把實際上是怎么回事放在腦后，那么他不但不能保存自己，反而會導(dǎo)致自我毀滅?！粋€君主如果要保持自己的地位，就必須準備在必要時候做不善良的事情?！保ā毒髡摗返?3頁）61、馬基雅維里批評了柏拉圖以來的古代政治哲學(xué)的政治理想主義。2、馬基雅維里還把兇德公然說成美德，把清純的人教成壞人。更可怕的是，接受教育的大多是喜歡讀書或干大事業(yè)的人，他們被教成這樣的“內(nèi)行”時，還以為自己懂得了何謂美德。7“從近代馬基雅維里……以及近代的其他許多思想家談起，權(quán)力都是作為法的基礎(chǔ)的，由此，政治的理論觀念擺脫了道德，所剩下的是獨立地研究政治的主張，其他沒有別的了?！保ā恶R克思恩格斯全集》中文第一版，第3卷，第368頁。）“如果現(xiàn)代性通過與前現(xiàn)代思想的斷裂而出現(xiàn)，那么，那些成就這一斷裂的偉大心靈必定已經(jīng)意識到他們做了些什么。那么第一個把所有先前的政治哲學(xué)當作在根本上不充分甚至不健全的東西明確加以拒斥的政治哲學(xué)家是誰呢？回答這個問題并無困難，此人便是霍布斯（霍布斯曾經(jīng)說過，傳統(tǒng)政治科學(xué)是一場夢幻而非科學(xué)，他把蘇格拉底及其后繼者看作是無政府主義者，因為他們?nèi)菰S拋開土地法、實證法，而訴諸更高的法律─自然法。）。然而，更精細的研究表明，霍布斯與政治哲學(xué)傳統(tǒng)的徹底決裂只不過接著馬基雅維里首創(chuàng)的東西說的?！保ㄊ┨貏谒梗骸艾F(xiàn)代性的三次浪潮”）8二、古今之爭的表現(xiàn)

（一）沃格林：論古典與現(xiàn)代之爭（二）施特勞斯：古今之爭的爭點首先，古今政治哲學(xué)對政治社會的起點理解不同。其次，古今政治哲學(xué)對人性的看法不同。再次，古今政治哲學(xué)對理性教育持不同態(tài)度。最后，由于對理性教育的不同態(tài)度，古今政治哲學(xué)對隱微/顯白論的理解也不同。

9（三）古代與現(xiàn)代幾個關(guān)鍵性區(qū)別1、好人vs.惡魔───“把凱撒的還給凱撒，把耶穌的還給耶穌?！保?）古代作家雖然對不同類型的人的態(tài)度不同（柏拉圖和亞里士多德），但是，在一個問題上他們是一致的，即人應(yīng)當追求成為美好的人，應(yīng)當追求美好生活。（2）現(xiàn)代作家筆下的人在霍布斯那里為虛榮自負和對暴死充滿恐懼這兩種激情（passions）支配的人成為其政治學(xué)說的主角10雖然洛克比霍布斯顯得溫和與審慎一點，他依然認為對自我保存的關(guān)切是“上帝植入人心的最初的和最強烈的欲望”，理性、勤勉的個人主義者是他最為推崇的人。在洛克的著作里他很少使用慈善、靈魂、倫理學(xué)、美德這些詞語，倒不是他否認人的這些優(yōu)點，而是他認為這些品質(zhì)對于他解釋公民社會的基礎(chǔ)不具有本質(zhì)意義?？档抡J為，解決政治的問題，即建立一個美好的社會，并非像古典哲學(xué)所認為的那樣就是要建立一個由好人統(tǒng)治或由好人組成的社會，康德帶著諷刺的口吻說，很多人認為一個體制完美的國家“必須得是一個天使的國家”，這是完全錯誤的，因為所謂好社會就是理性成功地組織良好的社會，即建立一個普遍法制的公民社會，并在國與國之間實現(xiàn)永久和平。只要理性組織得當，我們甚至可以讓惡魔組成一個好社會，他說，建立一個完美的政治制度“只不過是一個國家怎樣組織良好的問題（這一點確實是在人類能力的范圍之內(nèi)的）……這個問題不管聽起來多么艱難，即使是一個魔鬼的民族也能解決的（只要他們有此理智）……這樣一個問題是必定可以解決的。因為它并不在于人類道德的改善……”112、價值vs.事實/實然vs.應(yīng)然──實證主義的興起在哲學(xué)上的二元論一般主張世界有物質(zhì)和精神兩個來源。康德關(guān)于現(xiàn)實（REALITY）和價值（VALUE）之分的學(xué)說就是由此而來。前者關(guān)注的是“實際是什么”（WHATIS），后者關(guān)注的是“應(yīng)當是這樣”（OUGHTTOBE）。所謂的價值與事實的分離，就是科學(xué)主義和實證的理性將古典概念中的價值與事實硬生生的剝離開來，使本來神圣至善的理性下降為工具理性.123、一元主義vs.多元主義、相對主義、虛無主義價值與事實分離，不可避免的導(dǎo)致價值多元主義和相對主義。在傳統(tǒng)社會中，每個城邦都有自己敬奉的神，不過啟蒙之后，城邦的神被科學(xué)技術(shù)證明為不存在，而且啟蒙哲學(xué)家還天真的以為現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的文明和進步能夠幫助多數(shù)人消除日常艱辛。城邦的神被證明是謊言，于是城邦的價值基礎(chǔ)也就坍塌了，既然上帝不存在了，就沒有固定的準則或者永恒的真理，那么“任何事情都是許可的”，信仰問題純屬主觀判斷領(lǐng)域，不同的人，不同的群體以及不同的民族和國家都有自己價值判斷。但是，價值多元必然會有價值紛爭，為了避免因為價值問題而引發(fā)的爭吵，那么就必須承認各種價值主張都是正當?shù)?，這樣一來價值相對主義出現(xiàn)了，一切準則都是歷史的和相對的，都不過是一些偏見或者意識形態(tài)。

134、公民vs.市民──“羅馬人如果愿意蹲在墻角煮蘿卜吃，這是他們的事——我們共和國的掌門人應(yīng)該是快樂歡暢的伊壁鳩魯和臀部豐滿的維納斯，而不是道貌岸然的馬拉和沙里葉。”愛國和人道主義是兩個不相容的真理──盧梭。（1）古代世界的公民積極參與政治是一種富有獨特價值和意義的生活，成為城邦中的公民并不只是獲得自由的手段，而且它本身就是通往自由、達到人性完全發(fā)展的道路（2）現(xiàn)代世界的市民“市民乃是根植于啟蒙時代、盡可能的自由且平等、既理性又利己的抽象個人，是兼容市民及商人感受力的經(jīng)濟人?！薄且坝⒁?4(3)結(jié)論：從高到低，現(xiàn)代人的下降之路在古典世界里，人是追求善的目的的理性動物和政治動物。只有成為政治領(lǐng)域中的公民，人才能完善和提升自己，實現(xiàn)真正自由；同時，良好的政治秩序也依賴這些富有美德的公民的參與。而在現(xiàn)代世界里，人不再是道德的、政治的存在，他們是懶漢、飽食終日者、揮霍無度的頑主、貪圖安逸者，他們把平等用于就本性來說是平等的或不平等的一切事物，整日完全屈從于最低下的欲望；他們是放縱者，根據(jù)馬克思的理想，他們“上午打獵、下午打魚，傍晚從事畜牧，晚上看書”，每時每刻都做他在那一時刻碰巧喜歡的事情；他們是一群消費者，他們購買的是對先已存在的自然權(quán)利的中立而有效的保護；他們唯一目的是私人生活的安全與財產(chǎn)?？梢姡诂F(xiàn)代社會中人的標準被大大降低了——不過恰恰是因為標準降低，在實踐中才更具有可行性——現(xiàn)代的民主政治就是建立在這個“低俗但穩(wěn)固”的基礎(chǔ)之上。15從此，追求道德高尚、靈魂卓異的公民消失了，追求自然權(quán)利的個體才是現(xiàn)代社會的主角，尼采預(yù)言的“報廢的人”（thelastman）的時代來臨了?；舨妓?、洛克以來的自由主義傳統(tǒng)就是建立在這種對人的理解之上，施特勞斯將之稱為墮落的自由主義，因為這種自由主義宣揚人唯一的目的就是只要活得開心而不受管教，卻全然忘了人要追求的是品質(zhì)高貴、出類拔萃和德性完美。這真是一個莫大的諷刺，啟蒙本來要將人提高到神的地位，結(jié)果卻把人降低到了動物的地位。16

四、為何要在古今之爭的視野下討論西方法理學(xué)

要認識和理解啟蒙以來的西方法理學(xué)，尤其是奧斯丁以降的以職業(yè)教育為主旨的西方法理學(xué)的實質(zhì)，我們必須從西方所發(fā)生的古今之變中去尋找。無論是17、18世紀的古典自然法還是19世紀中后期的法律實證主義，都是在古今之變這個背景下發(fā)生的。17第二節(jié)并不徹底的告別──古典自然法181、施特勞斯：《政治哲學(xué)史》，河北人民出版社，“馬基雅維里”、“霍布斯”、“洛克”、“聯(lián)邦黨人”2、馬基雅維里：《論李維》，III.2,III.5,III.26，馮克利譯，上海人民出版社，2005。3、馬基雅維利：《君主論》，潘漢典譯，商務(wù)印書館，1993.4、施特勞斯：《關(guān)于馬基雅維里的思考》，頁455-457，申彤譯，譯林出版社，20035、霍布斯：《利維坦》，商務(wù)印書館。6、王利：保衛(wèi)“利維坦”——論霍布斯政治哲學(xué)中的現(xiàn)代國家，7、王利：《國家與正義：利維坦釋義》，華東師范大學(xué)出版社。8、洛克：《政府論》（下），商務(wù)印書館9、漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館19一、并不徹底的告別1、古典自然法，也稱為近代自然法，是盛行于歐洲16世紀到18世紀的一個法學(xué)派別。它是古代希臘羅馬的的理性自然法、中世紀的神學(xué)自然法的現(xiàn)代傳承者。不過，自然法這一概念具有歷史性，在不同的時代，自然法有不同的價值內(nèi)涵。因此，同古代理性自然法發(fā)、中世紀神學(xué)自然法相比，古典自然法的核心理念已經(jīng)發(fā)生根本變化：如果說在古代希臘和羅馬的自然法背后的理念是人、自然和宇宙所共有的理性的話，那么中世紀的自然法背后的理念就是上帝的理性，而啟蒙之后，隨著人性的復(fù)蘇和覺醒，人的主體性地位日益上升，古典自然法背后的理念就是人的理性了202、告別古代代表人物有格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、聯(lián)邦黨人，他們的觀點各有不同。不過，如果我們從古今之爭的視野來看的話，我們會發(fā)現(xiàn)同古代和中世紀自然法相比，在那些決定性的問題方面這些啟蒙思想家的自然法學(xué)說具有內(nèi)在的一致性。213、并不徹底的告別。然而，古典自然法沒有放棄古代自然法所強調(diào)自然與約定的區(qū)分，換句話說，古典自然法依然堅持法律實際是怎樣和法律應(yīng)該是怎樣的區(qū)分，從這一點上看，古典自然法沿襲了古代傳統(tǒng)。這種研究方法是人類歷史上最早出現(xiàn)的法學(xué)方法，它肇始于伯拉圖和亞里士多德對“正義”的探討，并通過流傳千年的自然法理論一直存續(xù)到今天。因此，在自然法與實在法關(guān)系問題上，古典自然法的態(tài)度和古代自然法以及中世紀自然法并無差別。22二、古典自然法的的理論要點（一）古典自然法的起點：一種較低的人性論1、霍布斯筆下的懼死的人2、洛克筆下的理性的人3、總結(jié)古典自然法認為人性本惡，但是這種惡是無辜的惡。也就是說，它無涉道德之惡。為了擺脫和克服這種自然之惡，人類理性需要人為建立一個事實上的完美政治實體，并通過法律和懲罰來防范并徹底根除人間惡。23（二）古典自然法的自然權(quán)利觀1、從自然義務(wù)到自然權(quán)利2、古典自然法的自然權(quán)利從本質(zhì)上來說是一種消極自由。古典自然法的自然權(quán)利從本質(zhì)上來說是一種消極自由“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死或虐待的權(quán)利，它是每個人表達意見、選擇并從事某一職業(yè)、支配甚至濫用財產(chǎn)的權(quán)利，是不必經(jīng)過許可、不必說明動機或事由而遷徙的權(quán)利。它是每個人與其他人結(jié)社的權(quán)利，結(jié)社的目的或許是討論他們的利益，或許是信奉他們以及結(jié)社者偏愛的宗教，甚至或許僅僅是以一種最適合他們本性或幻想的方式消磨幾天或幾小時。最后，它是每個人通過選舉全部或部分官員，或通過當權(quán)者或多或少不得不留意的代議制、申訴、要求等方式，對政府行政施加某些影響的權(quán)利?！?4請比較：1、排除干預(yù)的權(quán)利（right、claim），請求他人積極協(xié)助的權(quán)利（即民法中的請求權(quán)）2、免于干涉的權(quán)利（privilege）：一個人有做某事或者不做某事的自由ABCD是小蝦沙拉的所有者，他們對X說：“如果你愿意，你可以吃小蝦沙拉，我們允許你這樣做，但是我們并不答應(yīng)不干預(yù)你。”在這樣的情況中，X就有了特權(quán)（privilege）?吃小蝦沙拉?，但X卻沒有權(quán)利（right）“要求ABCD不干預(yù)他吃小蝦沙拉”，當然，ABCD也沒有權(quán)利(right)要求X“不吃小蝦沙拉”。3、主觀上的權(quán)利25（三）古典自然法的國家觀1、社會契約論2、穩(wěn)固而低俗的政治國家既然國家以自然權(quán)利為前提，那么國家的職能和界限都必須由自然權(quán)利來界定。同時在這種契約關(guān)系中，國家權(quán)力被預(yù)先假定為公民的天然敵人，因而必須通過自由主義立憲所創(chuàng)立的法律秩序來限制國家權(quán)力保障公民權(quán)利。同強調(diào)道德義務(wù)的傳統(tǒng)國家相比，這是一種根植于人性現(xiàn)實的國家，因為人的權(quán)利來自于強有力的個人欲求和個人情感，即追求舒適生活和成為人上人，對人來說讓他們?yōu)榱怂麄兊臋?quán)利而斗爭比讓他們履行義務(wù)要容易得多。263、有關(guān)國家權(quán)力的制度設(shè)計──以美國立憲為例（1）國家權(quán)力的縱向安排：中央與地方關(guān)系（2）國家權(quán)力的橫向安排：三權(quán)分立與制衡27進而古典自然法認為人性惡屬于無辜惡，可以通過理性教育來逐步克服。如此，它的方案是試圖通過普世理性啟蒙讓世人徹底擺脫愚昧、擺脫宗教，建立一個理性的世界。現(xiàn)代政治哲學(xué)的理性啟蒙對象是世間所有人，它相信，所有人都可以通過教育而擺脫無辜惡，擺脫蒙昧狀態(tài)。這種啟蒙教育是放之四海而皆準的理性教育，是適用于所有人的普世教育。這種教育旨在建立理性的人類新社會，最終目標就是天下大同的理想。28一、立法與權(quán)力分立原則（一）混合政體：權(quán)力分立的前身1、亞里士多德城邦內(nèi)部存在三個階層，極富、極貧和介乎兩者之間的中產(chǎn)階級。極富階層“常常傾逞強放肆，致犯重罪”，如果單純由他們執(zhí)政容易出現(xiàn)寡頭政體；極貧階層則“往往懶散無賴，易犯小罪，”若是單純由他們執(zhí)政則容易出現(xiàn)絕對的平民政體。而且富人和窮人之間容易產(chǎn)生派系沖突，這是城邦動亂之源。中產(chǎn)階級“既不像窮人那樣希圖他人的財物，他們的資產(chǎn)也不像富人那么多得足以引起窮人的覬覦”，因此，為了消除窮人和富人之間政治沖突，應(yīng)該由中產(chǎn)階級執(zhí)政，同時混合了貴族政體和民主政體因素的政體是最為現(xiàn)實可行的政體。292、波利比烏斯羅馬作家波利比烏斯進一步闡述了混合均衡政體理論。波利比烏斯認為政體和一切自然軀體一樣有其發(fā)展的自然周期，沒有一種政體會永久存在。但是與單純的君主制、貴族制和民主制相比，只有混合政體才能夠抵抗衰退。羅馬共和國的政體就是這樣的混合政體，在其中，元老院是共和國的貴族因素，公民大會是共和國的民主因素，執(zhí)政官是共和國的君主因素。3、西塞羅西塞羅指出，“有一種我認為最值得贊賞的第四種政體,它是從我所提到的那三種政體混合而成的。”“一個國家是通過不同因素之間協(xié)調(diào)而獲得和諧的，其方法是把上、中、下三個階層公正且合乎情理地混合在一起”，君主制的長處是君主對臣民的慈愛，貴族制的長處是評議會能集中貴族的智慧，而民主制下全體人民享受著平等的自由。羅馬政體是三種政體的混合，由于它比任何一種單純的政體形式更加穩(wěn)定而成為所有政體中最好的

304、馬基雅維里

馬基雅維里認為存在三種好政體：君主制、貴族制和民主制，存在三種壞政體：僭主制、寡頭制和暴民制。前三種政體各有好處：君主制的長處在于君主反應(yīng)迅速，貴族制的長處在于它體現(xiàn)了貴族的美德和智慧，民主制的長處在于所有人都能平等參與政治。但是，它們都不能持久，都可能陷入周期性腐化與衰退：君主制很容易變成僭主制，貴族制很容易演化成寡頭制，民主制很容易變成暴民制。馬基雅維里總結(jié)說，上述六種政體都不能令人滿意，三種好政體生命短暫，而三種壞政體又帶有邪惡的因素。因此，一個審慎的立法者必須避免選擇上述六種政體中的任何一種，而去選擇一種同時兼具君主制、貴族制和民主制三者好處的混合政體

。315、總結(jié)混合政體的動力是不同階層的互相牽制和平衡。社會中的不同階層有不同特質(zhì)，或者說不同階層都有其擅長的事務(wù)。王者擅長的是集權(quán)，從而能保證決定的效率；少數(shù)貴族的優(yōu)點是審慎的智慧，從而能夠保證決定的長遠性和慎重性，而多數(shù)人則承擔了日常生活的艱辛，在政治事務(wù)上雖然他們沒有什么特別的長處，但是，如果能夠讓他們在一定程度上參與政治生活表達他們對財產(chǎn)的訴求，則能夠?qū)崿F(xiàn)他們與其他階層之間一定程度的平等。32（二）近代以來的三權(quán)分立理論1、三權(quán)分立的理論（1）孟德斯鳩（2）三權(quán)分立和制衡2、三權(quán)分立的實踐英國、法國和美國333、總結(jié)（1）三權(quán)分立制度是少數(shù)人的審慎和王者的決斷力能夠在民主社會中依然保留的重要原因進入近代以來，體現(xiàn)不同階層訴求的混合政體演變成了不同的機構(gòu)劃分、人員從屬、職能區(qū)分的三權(quán)分立制度。換句話說，階層與權(quán)力機構(gòu)的硬性對接已被否定。因為現(xiàn)代社會是民主社會，民主意味著平等，王者、貴族和多數(shù)人之間的差別是不正義的，王者和少數(shù)人都是人民大眾的一員，他們沒有什么特權(quán)來代表政府中的某一機構(gòu)。但是，取消了不同階層之間差別，并不意味著平等就必然以及應(yīng)當成為唯一值得追求的事務(wù)，并不意味著審慎以及決斷力沒有價值。恰恰相反，在一個穩(wěn)健的民主社會恰恰需要少數(shù)人的審慎和君主決斷力來守護，否則，它無法長治久安。34這樣一來，我們就必須面臨一個二難：一方面，階層之間的差別已經(jīng)被民主掃平了，甚至在一個民主的社會中公然指明階層的區(qū)分是不正當?shù)?；另一方面，一個有判斷力的人都深知，在民主社會中少數(shù)人的審慎和君主的決斷力也是必不可少的，即使少數(shù)人和君主理應(yīng)成為人民中的一員，換句話來說，即使少數(shù)人和王者都消失了，但是少數(shù)人和王者所代表的好品質(zhì)萬萬不能消失，那么在一個少數(shù)人和王者不應(yīng)當存在的民主社會中，由誰來承載過去被少數(shù)人和王者所承載的價值？也許我們在現(xiàn)代三權(quán)分立的制度設(shè)計中可以找到答案35一方面，在現(xiàn)代三權(quán)分立之下，權(quán)力的劃分不再是基于階層，而是基于人員、機構(gòu)和職能的劃分，這顯然是符合民主的要求；另一方面，三權(quán)分立制度用制度設(shè)計、人員安排和機構(gòu)區(qū)分來將原來由不同階層所承載的價值重新編織起來，從而在民主的社會中依舊保留了少數(shù)人的審慎和王者的決斷力。36（2）由于現(xiàn)代三權(quán)分立制度保留了少數(shù)人和王者的品質(zhì)，因此，它能夠緩解民主政體的弊?。?）現(xiàn)代三權(quán)分立制度的價值還在于保障公民自由權(quán)利。373839（三）古典自然法的法律觀1、法典化運動2、法治理論40第三節(jié)徹底的告別──法律實證主義的興起411、強世功：《法律的現(xiàn)代性劇場》，法律出版社。2、比克斯等著：《法律實證主義：思想與文本》，清華大學(xué)出版社，2008年。3、哈特：《法律的概念》4、奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯。5、波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯。6、恩吉斯：《法律思維導(dǎo)論》7、龍衛(wèi)球：“法律實在性討論——為概念法學(xué)辯護”，8、哈特:耶林的概念天國與現(xiàn)代分析法學(xué)，

9、徐愛國：《論分析法學(xué)》，法律出版社。10、李桂林、徐愛國：《分析實證主義法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社。11、霍姆斯：《法律的生命在于經(jīng)驗：霍姆斯法學(xué)文集》，清華大學(xué)出版社。42一、古典自然法的隱退，法律實證主義的興起1、在制度層面，以國家法為核心的近代理性化法律體系的形成2、在理念層面，實證主義和歷史主義的興起（1）孔德的實證主義（2）德國的歷史主義43（3）徹底的向形而上學(xué)告別如此一來，進入19世紀法學(xué)不再是象自然法理論那樣體現(xiàn)在柏拉圖、亞里士多德、霍布斯、洛克、盧梭、黑格爾的哲學(xué)或者政治學(xué)中，而是體現(xiàn)在概念法學(xué)、利益法學(xué)、法律形式主義和分析法學(xué)中，這些形形色色的稱呼都匯集在一個新的旗幟之下，即法律實證主義。從此，法學(xué)的研究對象不再是抽象的自然權(quán)利和宏大的國家政制，而是實在法，即在單純和嚴格的意義上的所謂法律，或者是由政治上的上級對政治的下級所設(shè)定的法律。44一位法學(xué)家是這樣概括法學(xué)的這種轉(zhuǎn)向，“所有對法律理論的系統(tǒng)性研究總是一端連著哲學(xué)，另一端連著政治理論。??有些法律哲學(xué)家首先是哲學(xué)家，為了完善他們的哲學(xué)體系才成為法學(xué)家的。另外一些首先是政治學(xué)家，只是由于他們感到有必要以法律的形式來表達他們的政治思想才成為法學(xué)家。第三個群體是最近才出現(xiàn)的，他們已經(jīng)通過對法律的職業(yè)性研究和實踐，開始考慮法律的終極目的，然而他們無須接受這樣或者那樣的哲學(xué)或者政治學(xué)前提??從哲學(xué)家或者政治學(xué)家的法哲學(xué)向法律人的法哲學(xué)的轉(zhuǎn)變是隨著一個時期一來在法律研究法律技術(shù)和職業(yè)訓(xùn)練方面獲得的重大進展出現(xiàn)的?！?5二、法律實證主義在大陸法系國家──以德國法學(xué)方法論的發(fā)展為例（一）法學(xué)的歸法學(xué)，法律的歸法律——關(guān)于法律方法的名實之辯1、兩種法學(xué)方法論：研究法律的法學(xué)方法論和應(yīng)用法律的法學(xué)方法論2、為了區(qū)別，我們依然將研究法律的方法稱為法學(xué)方法（見馮象和鄭永流文章）或法學(xué)研究方法（見林來梵文章），而將如何適用法律的方法稱為法律方法（見馮象和鄭永流文章）或法律學(xué)方法（見林來梵文章）46(二)、法學(xué)方法與法律方法的關(guān)系1、法學(xué)方法與法律方法的基本概（1）法學(xué)方法的概念法學(xué)方法探求的是什么是法律這一本體性問題，從而在這一努力中形成自身的自主的完整知識體系。盡管每一種法學(xué)流派實際上只是以某種自認為是普適性的正確的立場去看待法律，它把握的只是法律總體的某一個方面，但法哲學(xué)正是在這種片面深刻地接近對法律的總體理解中成長起來。（2）法律方法的概念法律方法是指應(yīng)用法律的方法，它既致力于適用既有的法律，還致力于續(xù)造既有法律或發(fā)現(xiàn)新的法律，以達致一個公正的判斷。英美法系國家所論的法律方法（methodoflaw）以及德國、日本大陸國家所論的“法學(xué)方法論”就屬此列。472、兩者關(guān)系（1）區(qū)別認識理性vs.實踐理性什么是法律vs.如何實現(xiàn)法律理論認識vs.具體應(yīng)用形而上的本體論vs.形而下的技術(shù)48（2）聯(lián)系一方面，我們對于什么是法律的理解必然會影響到如何適用法律這一實踐問題。另一方面，法律是一種實踐性的知識，從某種意義上說，法律的具體存在方式，法律者將如何言說，法律是什么這些問題的答案，總是存在于法律應(yīng)用之中。如果法律應(yīng)用還在造就新的法律，這在實際上回答了什么是法律這一本來由法學(xué)方法回答的理論問題。49三、德國法學(xué)方法的發(fā)展脈絡(luò)1、概念法學(xué)：（1）基本觀點第一，基于立法者理性萬能的觀念，概念法學(xué)認為立法者所制定的法律是一個內(nèi)部邏輯一致的、封閉的、自主的規(guī)范體系。50第二，因此，在司法中，在借助法律解釋方法解決了判斷的大前提的確定性問題之后，剩下的便只是進行演繹推理就行了。在其中法官的角色是：“宣告及說出法律的嘴巴”（孟德斯鳩）第三，根據(jù)上述對立法者和司法者的理解，法律適用的基本立場就是考慮立法者立場，并在立法者立場上重復(fù)立法者的行為。因此，法律解釋的具體方法也僅限于薩維尼總結(jié)的語義、邏輯、歷史（主觀）和體系解釋四準則概念法學(xué)的思想在19世紀非常盛行?！皬姆ǖ溆喠⑵衿呤陙?，倘說有一案件在法律規(guī)定中完全找不到根據(jù)，這未免是奇聞?！?/p>

“超出法律以外的事件，實在恨少，法官只要運用類推解釋，就可以得到適當?shù)慕鉀Q?！?1（2）概念法學(xué)的存在問題大體上來說，概念法學(xué)的問題存在于兩個方面：一方面，概念法學(xué)將立法視為一個完美無缺的體系，這是一個神話。另一方面，概念法學(xué)將法律適用僅僅當作純粹的邏輯計算過程，忽略了法律背后的目的。如霍姆斯所批評的，“認為法律體系能象數(shù)學(xué)那樣根據(jù)一些行為的一般公理運作，只能是一個謬誤”，“認為在法律發(fā)展中唯一祈禱作用的是邏輯，是一種謬誤”。“哪里有疑問，哪里就不能僅僅指望邏輯”哈特在“耶林的概念天國和現(xiàn)代分析法學(xué)”一文總結(jié)了耶林對法律適用過程中概念法學(xué)批評。522、利益法學(xué)（1）利益法學(xué)的基本觀點——“不是邏輯優(yōu)先，而是生活價值居首?！钡谝?，在立法上，從封閉的法律觀轉(zhuǎn)向開放的法律觀，將法律看作一個開放的、有待完善的，有待具體化、未終了的規(guī)范總譜。第二，因此，在司法中，判決的聲音效果在不同程度上取決于作為演奏者的法官。第三，相應(yīng)于這種開放的法律觀，法律方法的內(nèi)容得到極大拓展。第四，值得注意的是，利益法學(xué)并不是要將概念與邏輯排斥在法律科學(xué)之外，正和權(quán)利濫用一樣，正是承認權(quán)利觀念之存在，絕非排斥權(quán)利。實際上，概念邏輯并不是全部的真理，但要求真理，不能不用概念邏輯。53正如恩吉斯在《法律思維導(dǎo)論》中說的那樣，“下面根據(jù)導(dǎo)論特點所做的闡述，是以傳統(tǒng)的法律發(fā)現(xiàn)方法為出發(fā)點，并在總體上以此為基礎(chǔ)。自本書1956年第一次出版以來，這些方法間或遭到異議。一如在我們這個世紀初，自由法學(xué)派、利益法學(xué)已為法律發(fā)現(xiàn)及其方法論指出了新的目標，那么，在當代，法律獲得的進步理論和口號也未缺席。對它們不應(yīng)不加以考慮。然而在本質(zhì)上，對于我來說，傳統(tǒng)的方法論，如由薩維尼創(chuàng)立和自薩維尼以來的方法論，仍顯得是一個足夠堅實的基礎(chǔ)，我們時代的法律者可以將之信任為其思想活動的基石?！?4因為面對生活，利益法學(xué)成就非凡。拉倫茲寫道，“當它以法律秩序自身的評價標準，根據(jù)這個標準，復(fù)雜的事實被仔細斟酌地加以判斷，現(xiàn)實的利益在評價中被考慮到，越來越多的替代僅僅以形式的邏輯推理為基礎(chǔ)的方法時，它逐漸地在事實上徹底改變了法的適用，因此，它使法官獲得了善意的良知，并使虛假的說明經(jīng)常成為多余?！保?）利益法學(xué)的問題第一，在追求法的目的時候，犧牲了法的安定性第二，從根本上來說，利益是一個價值判斷問題，那司法者可能要在多種利益面前作出選擇。那么何種利益優(yōu)先？553、評價法學(xué)一方面，拉倫茨沒有否棄法律的價值屬性，他明白，法律和它的實踐是人類活動的一部分，因此必然在所有的環(huán)節(jié)浸入人的價值因素。另一方面，拉倫茲注意到法律之所以應(yīng)該是制度實在，是以它的安定性和普遍性為理由的?，F(xiàn)代法學(xué)的課題不在其他，而在法學(xué)方法：尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在切合時代使命的目標下得以客觀地向前地實踐。56三、法律實證主義在英美法系（一）分析實證主義法學(xué)1、概述分析實證主義法學(xué)派通常泛指以19世紀A.孔德（1798～1857）的實證主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ)的西方法學(xué)流派，也稱實證法學(xué)或法律實證主義。從狹義上講，實證主義法學(xué)就是指各種分析法學(xué)派。因此又稱分析實證主義法學(xué)。分析法學(xué)派或分析實證主義法學(xué)派的創(chuàng)始人是19世紀英國的J.奧斯丁。目前，該派的主要代表人物是純粹法學(xué)派的創(chuàng)始人H.凱爾森和新分析法學(xué)派的創(chuàng)始人H.L.A.哈特。572、分析實證主義法學(xué)的三層含義（1）作為法律本源的分析實證主義法學(xué)法律是被證實的(posited),法律的有效性來源于某種社會事實的功能。法律實證主義者通過“制度事實”將法律權(quán)威的事實與規(guī)范進行統(tǒng)一。法律實證主義者將法律作為一種制度事實有兩層意義:(1)既然法律是一種制度事實,所以我們可以像認識其他社會事物一樣認識法律,法律不過是社會規(guī)則中的一部分,也就是說,我們對法律的認識是一種經(jīng)驗式認識;(2)對法律這種制度事實之正當性的判斷,不能訴諸其有效性不依賴于人類意志和制度的先驗標準。恰恰相反,制度的正當性根據(jù)不是社會理想,而是社會成規(guī)———習(xí)慣和慣例58（2）作為法律本體論的分析實證主義法學(xué)什么是法律是一個社會事實的問題,那么這個社會事實只能表征某種習(xí)慣,并且識別法律并不涉及任何道德論辯,其邏輯結(jié)論就是,對規(guī)則而言,符不符合道德價值決不是它成為法律或者具有法律約束力的一個必要條件。因此,法律之符合道德價值并不是必然的,而是偶然的,它會隨著法律被制定和實施的特殊環(huán)境的變化而變化。所以，分析實證主義法學(xué)主張區(qū)分實在法和應(yīng)然法，否認法律和道德之間的聯(lián)系，認為法律的本質(zhì)在于國家法，而不是蘊含于虛無縹緲的自然法，也不是法律的實際運作行為。法律實證主義非常強調(diào)這種分離,認此為“法律科學(xué)”的關(guān)鍵。59（3）作為法律方法論的分析實證主義認為，法律研究應(yīng)該注重從邏輯和形式上分析實在的法律概念和規(guī)范，并形成一套以邏輯分析和語言分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律方法。3、三層含義的延續(xù)（1）法律命令說（2）惡法亦法60為什么強調(diào)“法律就是法律”及法律與道德之區(qū)分在德國是邪惡的,而在其他地方卻與極開明的自由主義相伴而隨?為什么實證主義可以在許多國家?guī)硗耆梢缘种啤皭骸钡慕Y(jié)果,而在德國則是另外一個面貌?這就是問題的根本所在。（3）法律方法61（二）社會法學(xué)派1、作為法學(xué)方法論的社會法學(xué)派（1