考點(diǎn)串講班民法（韓祥波）-遠(yuǎn)程

2010年民法授課提綱

韓祥波

串講點(diǎn)一：自然人的生與死一權(quán)利能力

【第9條】公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止,具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承

擔(dān)民事義務(wù)。

一、出生、出生之前

考點(diǎn)一：出生時(shí)間證明

【民通意見第1條】公民的民事權(quán)利能力自出生時(shí)開始。出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn)；

沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。

考點(diǎn)二：胎兒繼承應(yīng)得份（繼承法第28條）

考點(diǎn)三：侵犯胎兒利益的侵權(quán)責(zé)任

二、死亡、死亡之后

（一）推定死亡

互有繼承關(guān)系的多人在同一事件中死亡的時(shí)間推定

（1）推定沒有繼承人的人先死——如何理解？

（2）輩份不同，推定長輩先死亡；

（3）幾個(gè)死亡人輩份相同，推定，彼此不繼承，由他們各自的繼承人分別繼

承

例題【200"61王某與李某系夫妻，二人帶女兒外出旅游，發(fā)生車禍全部遇難，但無法

確定死亡的先后時(shí)間。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A推定王某和李某先于女兒死亡

B推定王某和李某同時(shí)死亡

C王某和李某互不繼承

D女兒作為第一順序繼承人繼承王某和李某的遺產(chǎn)

（二）宣告死亡

1、法律要件

A.下落不明滿4年；意外事故滿2年；意外事故經(jīng)公安機(jī)關(guān)證明不能存活的

考點(diǎn)：時(shí)間起算（民通意見第28條、民通第154條）

B.利害關(guān)系人申請(qǐng)

考點(diǎn)：宣告死亡利害關(guān)系人的蠅（民通意見第25條）配偶；父母、子女；兄弟姐妹、

祖父母外祖父母子孫女外子孫女；其他有民事權(quán)利義務(wù)的人。

C.法院判決

公告期間1年或3個(gè)月（民訴168條，意外事故經(jīng)公安機(jī)關(guān)證明不能存活的）

2、法律效果：

A人格消滅，以判決宣告之日即死亡II

B事實(shí)未死的行為效力

C婚姻關(guān)系解除

D繼承發(fā)生

E單方可以決定送養(yǎng)子女

3、“死去活來”的后果

A.婚姻關(guān)系：已婚的，不能恢復(fù)；否則，自行恢復(fù)。

B.收養(yǎng)關(guān)系

C.財(cái)產(chǎn)關(guān)系：——繼承財(cái)產(chǎn)的返還，經(jīng)營所得0

——惡意利害關(guān)系人獲得財(cái)產(chǎn)的，返還原物、孳息，并賠償損失。

——第三人合法取得不返還。

例題：【200”51】關(guān)于宣告死亡，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A宣告死亡的申請(qǐng)人有順序先后的限制

E有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事行為有效

C被宣告死亡的人與其配偶的婚姻關(guān)系因死亡宣告的撤銷而自行恢復(fù)

D被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求依《繼承法》取得其財(cái)產(chǎn)者返還原物或給予適當(dāng)補(bǔ)償

(三)死者人格利益的保護(hù)

考點(diǎn)一：請(qǐng)求權(quán)歸屬——近親屬保護(hù)說

考點(diǎn)二：死者身后的精神損害賠償侵權(quán)：精神解釋3、7

1、誰來主張？——兩個(gè)層次的近親屬，有先后順位之分。配偶、父母子女；沒有者

可有其他近親屬提起。

2、典型情形

(1)侮辱、誹謗、貶損、丑化

(2)非法披露、利用死者隱私

(3)非法利用遺體、遺骨

串講點(diǎn)二：自然人行為能力與監(jiān)護(hù)

一、行為能力

核心是意思能力，判斷標(biāo)準(zhǔn)：年齡和精神狀態(tài)

1.完全民事行為能力

考點(diǎn)：16——18周歲的例外，以勞動(dòng)收入作為主要生活來源

2.限制行為能力

考點(diǎn)：民事法律行為的效力

f合同行為：效力未定

,單方行為：無效

例題：阿Q之子小Q(13歲)嫌自己的手機(jī)不趕潮流趁機(jī)賣法之。

3.無行為能力

考點(diǎn)：例外的完全有效的行為

(1)純獲益行為(民通意見第6條)

典型類型：贈(zèng)與合同中的受贈(zèng)人；人身保險(xiǎn)合同中的受益人

(2)零用錢行為

二、監(jiān)護(hù)【民通16、17】【民通意見14、15、16、17]

（-）類型

1、類型之一：法定監(jiān)護(hù)

2、類型之二:指定監(jiān)護(hù)

3、類型之三:委托監(jiān)護(hù)

（二）監(jiān)護(hù)職責(zé)

法定代理、監(jiān)督一被監(jiān)護(hù)人致人損害的責(zé)任問題、保護(hù)——非為被監(jiān)護(hù)人利益，不得

處分其財(cái)產(chǎn)。|捐款的問題

★（三）被監(jiān)護(hù)人致人損害的民事責(zé)任體系（民通133,意見158、161條）

?般規(guī)定：盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的可以適當(dāng)減輕責(zé)任。減輕之后，承擔(dān)主要還是次要責(zé)任？

例題：【199A1精神病患者甲在其老婆的陪同下外出散步，頑童乙前來挑逗，甲受到

刺激追趕之。甲妻見狀，竭力阻攔無效，甲將乙頭部打破。問乙的醫(yī)藥費(fèi)如何承擔(dān)？

A完全由甲妻承擔(dān)B主要由甲妻承擔(dān)，但乙的監(jiān)護(hù)人也應(yīng)適當(dāng)承擔(dān)

C完全由乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)D主要由乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，甲妻也適當(dāng)承擔(dān)

考點(diǎn)1：父母離異時(shí)的責(zé)任承擔(dān)？（民通意見第158條）

共同生活一方承擔(dān)，確有困難，責(zé)令另一方共同承擔(dān)。

考點(diǎn)2：委托監(jiān)護(hù)人與法定監(jiān)護(hù)人的責(zé)任如何分擔(dān)？（民通意見第22條）

原則上有法定監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，約定除外；被委托人確有過錯(cuò)，o

考點(diǎn)3：轉(zhuǎn)承責(zé)任人的賠償責(zé)任（民通意見第161條）

注意:侵權(quán)時(shí)不滿18周歲，訴訟時(shí)已滿18周歲的

A.有經(jīng)濟(jì)能力的，本人承擔(dān)責(zé)任

B.無經(jīng)濟(jì)能力的，仍由原監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，

C.行為時(shí)已滿18,本人承擔(dān)，沒收入撫養(yǎng)人墊付，有困難，延期。

考點(diǎn)4：教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任：對(duì)于無民事行為能力人，過錯(cuò)推定；對(duì)于限制行為能力人，

一般過錯(cuò)責(zé)任；第三人侵權(quán)的，教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)與過錯(cuò)程度相應(yīng)的。（侵權(quán)法第

38、39條）

典型例題：

甲、乙為限制行為能力人丙的父母，因感情不和離異，丙與母親甲共同生活。

I.在學(xué)校期間，由于老師李某看管疏忽，打傷同學(xué)丁。丁父母以學(xué)校、老師李某和甲、

乙為被告，其間責(zé)任如何承擔(dān)？

2.假設(shè)甲需要出差，于是將監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)托給其妹戊，戊答應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)。一日，其

妹因疏忽未及時(shí)到學(xué)校接丙，導(dǎo)致丙將同學(xué)丁打傷，該醫(yī)藥費(fèi)應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)？

3.假設(shè)行為人丙1980年9月1日出生，1998年6月1日在校打傷同學(xué)，畢業(yè)后進(jìn)入

工廠工作。1999年，受害人提起訴訟，該責(zé)任是否由丙本人承擔(dān)？

串講點(diǎn)三：法人的責(zé)任能力

一、責(zé)任能力（內(nèi)外有別）

1、對(duì)法定代表人的行為負(fù)責(zé)——包括越權(quán)行為

2、對(duì)工作人員的職務(wù)行為負(fù)責(zé)——包括侵權(quán)行為

3、對(duì)從事的非法活動(dòng)負(fù)責(zé)——超越經(jīng)營范圍、抽逃資金等

4、法人分立時(shí)關(guān)于債務(wù)約定的效力【合同法90條】

附注：合伙人之間約定的效力同樣內(nèi)外有別！

例題：【200A4&甲、乙、丙三人各自出資10萬元、6萬元、4萬元合伙從事汽車零配

件經(jīng)營，其間因經(jīng)營管理不善，對(duì)丁負(fù)債10萬元，丙遂退出合伙，并拿出1萬元由甲、乙

代為償還對(duì)丁債務(wù)?，F(xiàn)在丁應(yīng)如何追償其債權(quán)？（）

A可以分別向甲、乙、丙三人要求償還5萬元、3萬元、2萬元

B只能要求丙償還1萬元，其余部分向甲、乙追償

C可以只向甲或只向乙要求償還全部10萬元，但不能要求丙單獨(dú)償還10萬元

D可以向甲、乙、丙中任何一人要求償10萬元

二、法人的獨(dú)立責(zé)任

建立在獨(dú)立財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)之上的獨(dú)立責(zé)任！

1、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)——獨(dú)立于出資人——不同于合伙和分支機(jī)構(gòu)

注意：合伙財(cái)產(chǎn)屬于合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)屬于總公司財(cái)產(chǎn)的組成部

分---責(zé)任財(cái)產(chǎn)

2、獨(dú)立責(zé)任：|法人承擔(dān)的絕對(duì)不是有限責(zé)任

（1）、成員（股東）有限責(zé)任

（2）、法人以其所有財(cái)產(chǎn)（包括分支機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)）對(duì)外承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任

（3）、分支機(jī)構(gòu)可以承擔(dān)相對(duì)的獨(dú)立責(zé)任——無法承擔(dān)的仍需法人承擔(dān)。

例題：【2008-3德勝公司注冊(cè)地在薩摩國并在該國設(shè)有總部和分支機(jī)構(gòu)，但主要營業(yè)

機(jī)構(gòu)位于中國深圳，是一家由臺(tái)灣地區(qū)凱旋集團(tuán)公司全資設(shè)立的法人企業(yè)。由于決策失誤，

德勝公司在中國欠下700萬元債務(wù)。對(duì)此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A該債務(wù)應(yīng)以深圳主營機(jī)構(gòu)的全部財(cái)產(chǎn)清償

B該債務(wù)應(yīng)以深圳主營機(jī)構(gòu)和薩摩國總部及分支機(jī)構(gòu)的全部財(cái)產(chǎn)清償

C無論德勝公司的全部財(cái)產(chǎn)能否清償，凱旋公司都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

□當(dāng)?shù)聞俟镜娜控?cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，由凱旋公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

串講點(diǎn)四：重要的理論分類

一、事實(shí)行為與法律行為

1是否以"意思自治”為理念、以“意思表示”中心

2效果是法定還是人定

3行為能力適用與法律效力有無關(guān)系

例題：【200上14小劉從小就顯示出很高的文學(xué)天賦，九歲時(shí)寫了小說《隱形翅膀》,

并將該小說的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓給某網(wǎng)站。小劉的父母反對(duì)該轉(zhuǎn)讓行為。下列哪一說法是正確

的？

A小劉父母享有該小說的著作權(quán)，因?yàn)樾⑹菬o民事行為能力人

B小劉及其父母均不享有著作權(quán)，因?yàn)樵撔≌f未發(fā)表

C小劉對(duì)該小說享有著作權(quán)，但網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效

D小劉對(duì)該小說享有著作權(quán)，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效

二、法律行為（合同）的分類

1、單方與雙方法律行為——贈(zèng)與

2、財(cái)產(chǎn)行為與身份行為

★3、諾成性行為與實(shí)踐性行為——是否除意思表示一致外尚需交付標(biāo)的物行為才能成立（或

生效）

典型的實(shí)踐性行為為：

（1）＞保管合同

（2）、民間借貸合同

（3）、定金合同

★4、處分行為與負(fù)擔(dān)行為

「處分行為——直接發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)或消滅效果的行為——交付標(biāo)的物、設(shè)立抵押權(quán)、拋棄

J所有權(quán)

［負(fù)擔(dān)行為——發(fā)生給付義務(wù)效果的行為

例題：【2008-（四川）51］關(guān)于民事法律行為，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（）

A某演員將其演出收入捐贈(zèng)給慈善機(jī)構(gòu)的行為是單方行為

B陳某去世前設(shè)立遺囑的行為是身份行為

C王某以自己的房屋為他人設(shè)立抵押權(quán)的行為是負(fù)擔(dān)行為

D李某受領(lǐng)趙某錯(cuò)誤交付標(biāo)的物的行為是實(shí)踐行為

三、物的分類

I.主物與從物

單獨(dú)為一物；對(duì)主物發(fā)揮輔助效用；為同一主體所有

例題：根據(jù)物的分類，F(xiàn)列物與物的關(guān)系中，屬于主物與從物關(guān)系的是：

A房屋與門窗

B桌子與椅子

C球與球拍

D電視機(jī)與遙控器

E電腦與電腦包

F輪胎與汽車

G鞋子與襪子

2.原物與孳息

（1）類型：天然孳息與法定孳息

（2）分離尚為孳息。

例題：【2002—54下列各選項(xiàng)中，哪些屬于民法上的孳息？

A出租柜臺(tái)所得租金

B果樹上已成熟的果實(shí)

C動(dòng)物腹中的胎兒

D彩票中獎(jiǎng)所得獎(jiǎng)金

3、特定物與種類物

4、貨幣與有價(jià)證券

貨幣——“占有即所有”

有價(jià)證券——適用票據(jù)法證券法等特別法

四、債的分類

1、財(cái)物之債與勞務(wù)之債

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：標(biāo)的不同。

區(qū)分意義：是否可以強(qiáng)制執(zhí)行。

2.特定之債與種類之債

特定：天然、意定。

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：標(biāo)的物是特定物還是種類物

區(qū)分意義：替代履行

3.簡(jiǎn)單之債與選擇之債

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：債的標(biāo)的有無選擇性

區(qū)分意義：選擇權(quán)的行使：選擇其一行使，約定兩者皆可選擇，沒有約定者推定

____________享有選擇權(quán)。

4.單一之債與多數(shù)人之債

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：債的主體是否為多個(gè)

區(qū)分意義：多數(shù)人之債的特殊性

5.按份之債與連帶之債

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：多數(shù)債權(quán)人或債務(wù)人之間的關(guān)系

區(qū)分意義：使對(duì)一方當(dāng)事人中一人發(fā)生的事項(xiàng)，對(duì)本方其他當(dāng)事人同樣發(fā)生效力

考點(diǎn)：連帶債務(wù)人內(nèi)部協(xié)議的效力

例題：【2008-（四川）54甲、乙與丙簽訂了一份購銷合同，約定丙供給甲、乙原油

3000噸，每噸價(jià)格為2500元，原油運(yùn)到甲、乙所在地車站后，甲和乙按46比例分配并

按該比例付款。關(guān)于該合同之債的種類，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A多數(shù)人之債B按份之債C簡(jiǎn)單之債D特定之債

五、占有的分類

1.自主占有和他主占有：立足于心態(tài)，不考慮權(quán)屬。

2.直接占有和間接占有

3.有權(quán)占有和無權(quán)占有：立足于權(quán)屬，不考慮心態(tài)。

4.善意占有和惡意占有這是對(duì)無權(quán)占有的再分類。

例題：【200-力甲遺失一部相機(jī)，乙拾得后放在辦公桌抽屜內(nèi)，并張貼了招領(lǐng)啟事。

丙盜走該相機(jī)，賣給了不知情的丁，丁出質(zhì)于戊。對(duì)此，下列哪一種說法不正確？

A乙對(duì)相機(jī)的占有屬于無權(quán)占有

B丙對(duì)相機(jī)的占有屬于他主占有

C丁對(duì)相機(jī)的占有屬于自主占有

D戊對(duì)相機(jī)的占有屬于直接占有

串講點(diǎn)五：民事法律關(guān)系

一、基于法律行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系

（-）意思表示：必須具有受法律約束的意思。

1、構(gòu)成要素：

（1）內(nèi)心的效果意思

發(fā)生一定的私法效果（合同、遺囑、婚姻等）的意思

（2）外在的表示行為：

——明示：口頭、書面、肢體語言

——默示：推定與沉默，民通意見66

例題：【200A1］教授甲舉辦學(xué)術(shù)講座時(shí)，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名

及價(jià)格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽

到而設(shè)，遂在上面簽名。對(duì)乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？

A乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示

B乙的行為構(gòu)成重大誤解，在此基礎(chǔ)上成立的買賣合同可撤銷

C甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后

確認(rèn)

D乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同

2.意思表示與法律行為

(1)在單方法律行為：一個(gè)意思表示一個(gè)法律行為，意思表示的生效就是法律行為的

_________,如遺囑

(2)在雙方/多方法律行為：多個(gè)意思表示的合意

(-)不具有受法律約束的表示：好意施惠

司法考試之中的典型形態(tài)：

1、邀請(qǐng)朋友吃飯

例題：【200A51］下列哪些情形構(gòu)成意思表示？

A甲對(duì)乙說：我兒子如果考上重點(diǎn)大學(xué)，我一定請(qǐng)你喝酒

B潘某在尋物啟示中稱，愿向送還失物者付酬金500元

C孫某臨終前在日記中寫道：若離人世，愿將個(gè)人臧書贈(zèng)與好友汪某

D何某向一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)投幣購買飲料

2、搭便車3、答應(yīng)嫁給你或者娶你4、到站叫醒

例題：［200汁221甲、乙在火車上相識(shí)，甲怕自己到站時(shí)未醒，請(qǐng)求乙在硼喚醒自

己下車，乙欣然同意?；疖嚨竭_(dá)A站時(shí)，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時(shí)下車，為此

支出了額外費(fèi)用。甲要求乙賠償損失。對(duì)此，應(yīng)如何處理？

A由乙承擔(dān)違約責(zé)任B由乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

C由乙承擔(dān)締約過失責(zé)任D由甲自己承擔(dān)損失

(三)好意行為進(jìn)入侵權(quán)法領(lǐng)地構(gòu)成法律關(guān)系

1、強(qiáng)行勸酒2、邀請(qǐng)鄰居未成年兒童去游泳

3、開車出車禍(故意或重大過失)4、答應(yīng)別人后又故意不叫醒對(duì)方

例題：［200-1］下列哪種情形成立民事法律關(guān)系？

A甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜

B甲對(duì)乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你

C甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療

D甲應(yīng)同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡

二、民事法律關(guān)系必須在平等主體之間

考點(diǎn)：平等主體的判斷—看是否為平等的交易關(guān)系。

注意：1、國有土地使用權(quán)出讓合同、政府采購合同

2.有合同未必是民事關(guān)系

例題：【2002-14某縣政府為鼓勵(lì)縣屬酒廠多創(chuàng)稅利，縣長與酒廠廠長簽訂合同約定:

酒廠如果完成年度稅收100萬元的指標(biāo)，第二年廠長和全廠職工都可以加兩級(jí)工資。該合同

屬于什么性質(zhì)的行為？

A雙方民事法律行為B無效民事行為

C附條件民事法律行為D不屬于民事法律行為

串講點(diǎn)六：法律行為（合同）的成立與生效

一、含義

1.成立的含義：意思表示的完成即為法律行為的成立（事實(shí)判斷）

2.生效的含義：意思表示的合法（價(jià)值判斷）：

（1）主體——合格（2）標(biāo)的——內(nèi)容——合法（3）意思表示——真實(shí)

3.成立與生效的關(guān)系

（1）一般情況：成立之后，立即生效。

（2）例外：成立，但不能生效。包括兩種情形：

第一，附條件、附期限。

第二，需要審批的法律行為（合同）——包括三種：（）（）（）o

二、“有病”的法律行為

（-）效力待定的法律行為（合同）

一—原因：限制行為能力人超出能力訂立的合同；無權(quán)代理；無權(quán)處分；債務(wù)承擔(dān)（需要債

權(quán)人決定）。

一—命運(yùn)：自始有效；自始無效。

--誰來決定？是合同之外的第三人，追認(rèn)。

1、如果追認(rèn)，自追認(rèn)時(shí)還是成立時(shí)生效？2、追認(rèn)方式有二：明確表示接受；開始履行！

?被決定者的機(jī)會(huì)：催告：要求追認(rèn)或者拒絕。撤銷：在沒有追認(rèn)的前提下，可以通過

單方通知撤銷。

考點(diǎn)：卜項(xiàng)法律行為效力的判斷、無權(quán)處分與善意取得之間的關(guān)系。

例題：【2002-53甲因出國留學(xué)，將自家一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期間乙一直

將該字面掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，后來乙因做生意急需錢,

便將該幅字畫以3萬元價(jià)格賣給丙。甲回國后，發(fā)現(xiàn)自己的字畫在丙家中，詢問情況后，向

法院起訴。下列有關(guān)該糾紛的表述中哪些是正確的？

A乙與丙之間的買賣合同居于無效合同

B乙與丙之間的買賣合同屬于效力未定的合同

C甲對(duì)該幅字畫享有所有權(quán)

D丙對(duì)該幅字畫享有所有權(quán)

（-）可變更、可撤銷的法律行為（合同）

一一原因：欺詐、脅迫、重大誤解、乘人之危和顯失公平。

-—命運(yùn)：開始就是有效的；被撤銷前一直就是;最終很可能也是有效的：

最終只有一種情況下是自始無效的，即被撤銷的。

-—-權(quán)利主體：受欺詐、受脅迫、被乘人之危者；顯失公平和重大誤解的雙方。

有效的情形：a放棄撤銷權(quán)的b超過除斥期間的c選擇變更的

考點(diǎn)1：一年的撤銷期間和訴訟時(shí)效的關(guān)系。不同的權(quán)利主張受到不同的限制。

例題：【2002-0甲向首飾店購買鉆石戒指2枚，標(biāo)簽標(biāo)明該鉆石為天然鉆石，買回后即被

人告知實(shí)為人造鉆石。甲遂多次與首飾店交涉，歷時(shí)一年零六個(gè)月，未果?，F(xiàn)甲欲以欺詐為

由訴請(qǐng)法院撤銷該買賣關(guān)系，其主張能否得到支持？

A不可以，因已超過行使撤銷權(quán)的1年期間

B可以，因首飾店主觀上存在欺詐故意

C可以，因未過2年訴訟時(shí)效

D可以，因雙方系因重大誤解訂立合同

考點(diǎn)2：撤銷權(quán)的行使主體

例題：【200?56乙公司以國產(chǎn)牛肉為樣品，偽稱某國進(jìn)口牛肉，與甲公司簽訂了買賣合

同，后甲公司得知這一事實(shí)。此時(shí)恰逢某國流行瘋牛病，某國進(jìn)口牛肉滯銷，國產(chǎn)牛肉價(jià)格

上漲。下列哪些說法是正確的？

A甲公司有權(quán)自知道樣品為國產(chǎn)牛肉之日起一年內(nèi)主張撤銷該合同

B乙公司有權(quán)自合同訂立之日起一年內(nèi)主張撤銷該合同

C甲公司有權(quán)決定履行該合同，乙公司無權(quán)拒絕履行

D在甲公司決定撤銷該合同前"乙公司有權(quán)按約定向甲公司要求支付貨款

（三）無效的法律行為（合同）

一—原因：欺詐脅迫損害國家利益、惡意串通損害第三人利益、合法形式非法目的、違反

法律行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定、違反公共利益。

一—命運(yùn)：開始就是無效的、最終也是無效的。

考點(diǎn)1：部分無效

考點(diǎn)2：與可撤銷中欺詐的微妙關(guān)系

例題：【2007—4甲被乙打成重傷，支付醫(yī)藥費(fèi)5萬元。甲與乙達(dá)成如下協(xié)議：'乙向甲賠

償醫(yī)藥費(fèi)5萬元，甲不得告發(fā)乙”。甲獲得5萬元賠償后，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，后乙被判刑。

下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A甲、乙之間的協(xié)議有效

B因甲乘人之危，乙有權(quán)撤銷該協(xié)議

C甲、乙之間的協(xié)議無效

D乙無權(quán)要求甲返還該5萬元賠償費(fèi)

例題：甲為一乘客，老煙民，熟知各種香煙價(jià)格。乙為一小販，在火車站叫賣香煙"中華香

煙，50元一條?！奔仔廊毁I之。經(jīng)查，該煙為假煙，甲乙之間的行為性質(zhì)如何認(rèn)定？

A無效民事行為，理由為欺詐。

B可撤銷民事行為，理由為欺詐。

C無效民事行為，理由是違反法律規(guī)定。

D有效民事行為，理由是雙方達(dá)成了合意

三、效力瑕疵共存的問題

司法考試中有明確體現(xiàn)。多個(gè)效力瑕疵可以共存。

例題：【200人94一房三買：甲一一乙，交付；甲一一丙，登記；甲一一丁。對(duì)此，

丁可以：

A合同因履行不能而無效。

B合同因欺詐而可撤銷。

C合同因無權(quán)處分而效力待定。

D如果合同被撤銷則甲向丁承擔(dān)締約過失責(zé)任。

串講點(diǎn)七：民事權(quán)利

一、依客體分類：財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、綜合性權(quán)利

財(cái)產(chǎn)權(quán)——物權(quán)、債權(quán)。人身權(quán)^人格權(quán)、身份權(quán)

考點(diǎn)一：人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)分

意義：責(zé)任方式不同134條；是否包含精神損害賠償不同。

格外注意：特殊財(cái)產(chǎn)損害的精神賠償。結(jié)婚紀(jì)念品、傳家寶、其他。

【侵權(quán)法第二十二條】侵害他人,造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可

以請(qǐng)求精神損害賠償。

【精神損害解釋第四條】具有的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性

滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民

法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。

例題：【200A44某廣告公司于金某出差時(shí)，在金某房屋的院墻上刷寫了一條婦女衛(wèi)

生巾廣告。金某1個(gè)月后回來，受到他人恥笑，遂向廣告公司交涉。該案應(yīng)如何處理？

A廣告公司應(yīng)恢復(fù)原狀

R廣告公司應(yīng)賠償其精神損害

C廣告公司應(yīng)向金某支付使用院墻1個(gè)月的費(fèi)用

D廣告公司應(yīng)為金某恢復(fù)名譽(yù)

考點(diǎn)二：人格權(quán)與身份權(quán)的區(qū)分

人格權(quán)：人人平等，人皆有之。主要包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、

隱私權(quán)、榮譽(yù)權(quán)。

身份權(quán)：基于特定身份而享有的權(quán)利，非人皆有之。

考察方式總結(jié)：

（1）考察肖像權(quán)。

（民通100條）掌握三個(gè)要件：營利、未經(jīng)允許、利用他人肖像。

（民通意見139條）以營利為目的，做廣告、商標(biāo)或者裝飾櫥窗等。

（2）以肖像權(quán)為核心，考察版權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)。

（3）肖像權(quán)與表演者權(quán)的關(guān)系。

（4）名譽(yù)權(quán)與隱私權(quán)的關(guān)系。

例題：【200A2噂樸某系知名美容專家。某醫(yī)院未經(jīng)樸某同意，將其作為醫(yī)院美容專

家在醫(yī)院網(wǎng)站上使用了樸某照片和簡(jiǎn)介，且將樸某名字和簡(jiǎn)介錯(cuò)誤地安在了其他專家的照片

旁。下列哪一說法是正確的？

A醫(yī)院未侵犯樸某的姓名權(quán)

B醫(yī)院未侵犯樸某的肖像權(quán)

C醫(yī)院侵犯了樸某的肖像權(quán)和姓名權(quán)

D醫(yī)院侵犯了樸某的榮譽(yù)權(quán)

二、依權(quán)能（作用）分類：支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)

考點(diǎn)一：形成權(quán)

1、概念：依____________表示變動(dòng)雙方法律關(guān)系的權(quán)利,是單方?jīng)Q定權(quán)，因此，效力

非常強(qiáng)。比如，追認(rèn)效力待定合同。?

2、形成權(quán)的基本類型

（1）追認(rèn)權(quán)（合同法47、48、51條）

（2）選擇權(quán)（合同法403條）

1【第47條】限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同

或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。

相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追

認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

(3)解除權(quán)(合同法94條)

(4)抵銷權(quán)(合同法99條)

(5)撤銷權(quán)(合同法47、48、|54、74)、186、192、193條)2

(6)遺贈(zèng)的接受與拒絕(繼承法第25條)

3、形成權(quán)的行使

(1)形成權(quán)必須才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，不行使則沒有法律后果。

例題：【2007—11］甲將其父去世時(shí)留下的畢業(yè)紀(jì)念冊(cè)贈(zèng)與其父之母校，贈(zèng)與合同中約

定該紀(jì)念冊(cè)只能用于收藏和陳列，不得轉(zhuǎn)讓。但該大學(xué)在接受乙的捐款時(shí)，將該紀(jì)念冊(cè)饋贈(zèng)

給乙。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A該大學(xué)對(duì)乙的贈(zèng)與無效，乙不能取得紀(jì)念冊(cè)的所有權(quán)

B該大學(xué)對(duì)乙的贈(zèng)與無效，但乙已取得紀(jì)念冊(cè)的所有權(quán)

C只有經(jīng)甲同意后，乙才能取得紀(jì)念冊(cè)的所有權(quán)

D該大學(xué)對(duì)乙的贈(zèng)與有效，乙已取得紀(jì)念冊(cè)的所有權(quán)

(2)形成權(quán)的行使方式

一般需要叨確表示,法律有規(guī)定的情況下，默示亦可。

默示的情形：受遺贈(zèng)人的沉默則視為拒絕接受。

(3)形成權(quán)行使的限制

受的限制。此期間可法定可約定。

4、司考中的關(guān)于形成權(quán)的常見問題

(1)效力待定合同中相對(duì)人的催告權(quán)是否是形成權(quán)？

答曰：否！催告行為并不能直接導(dǎo)致法律關(guān)系的變化！

2【第48條】行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同，未經(jīng)被

代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，有行為人承擔(dān)責(zé)任。

相對(duì)人可以催告被代理人在_±旦內(nèi)追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，

善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利,撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

【第54條】卜.列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

(-)因重大誤解訂立的；

(~)在訂立合同時(shí)顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)

請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

【第55條】有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

(-)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán):

(二)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

【第74條】因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法

院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形

的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

【第75條】撤銷權(quán)白債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起二^內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日

起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的,該撤銷權(quán)消滅。

【第186條】贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)

性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定。

【第192條】贈(zèng)與人有下列情形之一的，贈(zèng)與人可以撤銷贈(zèng)與：

(一)嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人或者贈(zèng)與人的近親屬

(-)對(duì)于贈(zèng)與人有撫養(yǎng)義務(wù)而不履行

(三)不履行贈(zèng)與合同的約定義務(wù)

贈(zèng)與人的撤銷權(quán)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起二^四行使。

【第193條】因受贈(zèng)人的違法行為致使贈(zèng)與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈(zèng)與人的繼承人或者法定

代理人可以撤銷贈(zèng)與。

贈(zèng)與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起六個(gè)月內(nèi)行使。

(2)監(jiān)護(hù)人對(duì)于限制行為能力人純獲利益的合同的追認(rèn)是否是形成權(quán)？

答曰：否！純獲利益的合同根本不需要追認(rèn)！

(3)撤銷權(quán)作為形成權(quán)在司考中的特殊性。

通常認(rèn)為，撤銷權(quán)是形成權(quán)，但是，在司考中，合同法74條規(guī)定的“債權(quán)人撤銷權(quán)”

是否形成權(quán)？

例題：【200A5&下列關(guān)于民事權(quán)利中的形成權(quán)的表述，哪些是正確的？

A形成權(quán)只能通過明示方式行使

B效力待定合同中相對(duì)人的催告權(quán)并非形成權(quán)

C債權(quán)人撤銷權(quán)屬形成權(quán)

D形成權(quán)不受訴訟時(shí)效期間的限制

考點(diǎn)二：支配權(quán)與請(qǐng)求權(quán)

1、概念：

支配權(quán)，直接支配客體的權(quán)利。人物、智力成果等，如物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)

請(qǐng)求權(quán)：請(qǐng)求他人為或不為一定行為的權(quán)利。人一人，如債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)

2、特征：

第一、支配權(quán)與請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利義務(wù)主體范圍：義務(wù)人不特定，故而稱為對(duì)世權(quán)、絕對(duì)權(quán);

后者權(quán)利義務(wù)主體特定，因而被稱為對(duì)人權(quán)、相對(duì)權(quán)。

第二、是否具有排他性。支配權(quán)具有排他性。債權(quán)請(qǐng)求權(quán)具有相容性，不具有排他性。

3、考察角度：

(1)財(cái)產(chǎn)的一物二賣，兩個(gè)債權(quán)的相容和平等，而所有權(quán)只能歸屬于一人。

(2)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配，各自按比例清償，但設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先。

考點(diǎn)三：抗辯權(quán)

1、概念：對(duì)于請(qǐng)求權(quán)說不的權(quán)利。

2、司法考試的角度：抗辯權(quán)與否認(rèn)對(duì)方權(quán)利的區(qū)別。

區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)：是否承認(rèn)對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，抗辯是承認(rèn)的。

3、主要的抗辯權(quán)：

(1)永久性抗辯權(quán)一的抗辯

(2)一時(shí)的抗辯權(quán)f合同法中同時(shí)履行抗辯、先履行抗辯、不安抗辯，一般保證人的

先訴抗辯權(quán)

例題【2008-51］關(guān)于民事權(quán)利，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A甲公司與乙銀行簽訂借款合同，乙對(duì)甲享有的要求其還款的權(quán)利不具有排他性

B丙公司與丁公司協(xié)議，丙不在丁建筑的某樓前建造高于該樓的建筑，丁對(duì)丙享有的

此項(xiàng)權(quán)利具有支配性

C債權(quán)人要求保證人履行，保證人以債權(quán)人未對(duì)主債務(wù)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁為由拒

絕履行，保證人的此項(xiàng)權(quán)利是抗辯權(quán)

D債權(quán)人撤銷債務(wù)人與第三人的贈(zèng)與合同的權(quán)利不受訴訟時(shí)效的限制

三、依據(jù)權(quán)利產(chǎn)生原因不同分為原權(quán)與救濟(jì)權(quán)：民事權(quán)利的保護(hù)

1、概念

(1)原權(quán)：基于合法的法律事實(shí)引起的法律關(guān)系：出生、合同等。是屬于正常狀態(tài)下

的權(quán)利。

(2)救濟(jì)權(quán)：原權(quán)受到侵害后，法律賦予的進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)利。是對(duì)于原權(quán)的回復(fù)。通

俗理解：請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利。違約、侵權(quán)等請(qǐng)求權(quán)。

（3）請(qǐng)求權(quán)是原權(quán)還是救濟(jì)權(quán)？

基于合同而產(chǎn)生的，請(qǐng)求對(duì)方履行合同的請(qǐng)求權(quán)——原權(quán)。

甲的狗將乙咬傷，乙請(qǐng)求甲進(jìn)行損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)一一救濟(jì)權(quán)。

例題：下列表述正確的是：

A請(qǐng)求權(quán)都是原權(quán)

B請(qǐng)求權(quán)都是救濟(jì)權(quán)

C有的請(qǐng)求權(quán)是原權(quán)

D有的請(qǐng)求權(quán)是救濟(jì)權(quán)

2、權(quán)利如何救濟(jì)？

權(quán)利救濟(jì)的方式包括?：公力救濟(jì)和私力救濟(jì),在司考民法中，私力救濟(jì)比較重要！

（1）私力救濟(jì)的種類

自衛(wèi)行為一正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)

自助行為★★★

（2）自助行為的構(gòu)成要件

第一，為保護(hù)自己的請(qǐng)求權(quán)（主要是債權(quán)）

第二，情況緊急，別無選擇

第三，在必要和相當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)強(qiáng)制侵害人的人身、財(cái)產(chǎn)

第四，盡快納入公力救濟(jì)途徑

例題：甲經(jīng)常在乙經(jīng)營的酒店招待朋友，但常常拒付餐費(fèi)離去，乙多次到甲家催要未果。

一日，甲又來乙的酒店就餐，用餐完畢未付餐費(fèi)即欲離去，乙見狀揪住他不讓走。對(duì)乙行為

的如下說法正確的是？

A乙若以甲未付前幾次餐費(fèi)為由不讓甲離去，屬于自助行為

B乙若以甲未付此次餐費(fèi)為由不讓甲離去，屬于自助行為

C無論乙以甲未付前幾次餐費(fèi)，還是以甲未付此次餐費(fèi)為由不讓甲離去，均屬于自助

行為

D無論乙以甲未付前幾次餐費(fèi)，還是以甲未付此次餐費(fèi)為由不讓甲離去，均不屬于自

助行為

串講點(diǎn)八：委托代理與行紀(jì)

一、代理權(quán)的發(fā)生與終止

發(fā)生：?jiǎn)畏降氖跈?quán)行為

終止：（1）代理事務(wù)完成或代理期間屆滿

（2）代理人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力

（3）被代理人死亡：四種例外

①代理人不知；②繼承人承認(rèn)；③約定完成時(shí)終止：④死前進(jìn)行且為繼承人利益的。

二、狹義無權(quán)代理與表見代理

（-）效力之比較

1、狹義無權(quán)代理：被代理人，追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)——效力待定

2、表見代理：被代理人，無追人權(quán)、撤銷權(quán)——有效

（二）構(gòu)成之比較

1、狹義無權(quán)代理：（1）、無權(quán)代理；（2）、相對(duì)人不知其為無權(quán)代理

2、表見代理：（1）、無權(quán)代理；（2）、相對(duì)人其為有權(quán)代理--------表見事實(shí)

3、考點(diǎn)總結(jié)：（1）、表見代理構(gòu)成的經(jīng)典情形：曾經(jīng)的授權(quán)與雇傭

（2）、表見代理不構(gòu)成的情形：借用、盜用他人名義

附注：需要第三人自己舉證證明

例題：【2007T甲公司業(yè)務(wù)經(jīng)理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費(fèi)由公司按月結(jié)清。后

乙因故辭職，月底餐廳前去結(jié)帳時(shí)，甲公司認(rèn)為，乙當(dāng)月的幾次用餐都是招待私人朋友，因

而拒付乙所簽單的餐費(fèi)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A甲公司應(yīng)當(dāng)付款

B甲公司應(yīng)當(dāng)付款，乙承擔(dān)連帶責(zé)任

C甲公司有權(quán)拒絕付款

D甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

三、本代理與復(fù)代理**

1、復(fù)代理的特征：

①復(fù)代理人的代理權(quán)限以原代理人的權(quán)限為限

②代理人以自己名義選任第三人為復(fù)代理人：代理人的|復(fù)任收

③復(fù)代理人是腋代理人的代理貝而非原代理人的代理人

④復(fù)代理人所為法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。

2、復(fù)代理的產(chǎn)生

■'一般情況：經(jīng)被代理人同意——事前授權(quán)或者事后追認(rèn)

Y

、情況緊急：為被代理人的利益，不經(jīng)同意亦可。

3、復(fù)代理中的責(zé)任

①一般情況下，復(fù)代理人的行為有本人承擔(dān)責(zé)任，法律效果直接歸于被代理人

②例外情況下，代理人對(duì)于復(fù)代理人的行為承擔(dān)責(zé)任

「|經(jīng)同意，代理人僅在-_的范圍內(nèi)負(fù)責(zé)，復(fù)代理人有過錯(cuò)承擔(dān)二

I未經(jīng)同意，代理人對(duì)被代理人負(fù)全部責(zé)任，情況緊急的復(fù)代理除外。

例題：【200上（四川）53關(guān)于復(fù)代理，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（）

A復(fù)代理人是代理人基于復(fù)任權(quán)而選任的

B復(fù)代理人的代理行為后果直接由本人承擔(dān)

C委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理必須取得被代理人同意

D委托代理人轉(zhuǎn)托不明給第三人造成損失的，轉(zhuǎn)托代理人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任

四、行紀(jì)合同

考點(diǎn)：兩個(gè)規(guī)則

（―）自賣與自買【合同法419】

1、具有市場(chǎng)定價(jià)的商品；2、仍然可以要求委托人支付報(bào)酬；3、委托人有相反的意思表示

的除外

（二）關(guān)于行紀(jì)人的買賣價(jià)格【合同法418】

1、低賣或高買：經(jīng)委托人同意；否則，要補(bǔ)足價(jià)格差額

2、低買或高賣：約定；習(xí)慣：歸委托人（可增加報(bào)酬）

3、委托人對(duì)價(jià)格有特別指示的，行紀(jì)人不得違背該指示賣出或者買入

例題：【2009-61］甲將10噸大米委托乙商行出售。雙方只約定，乙商行以自己名義對(duì)外銷

售，每公斤售價(jià)兩元，乙商行的報(bào)酬為價(jià)款的5%下列哪些說法是正確的？

A甲與乙商行之間成立行紀(jì)合同關(guān)系

B乙商行為銷售大米支出的費(fèi)用應(yīng)由自己負(fù)擔(dān)

C如乙商行以每公斤2.5元的價(jià)格將大米售出，雙方對(duì)多出價(jià)款的分配無法達(dá)成協(xié)議,

則應(yīng)平均分配

D如乙商行與丙食品廠訂立買賣大米的合同，則乙商行對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)

串講點(diǎn)九：訴訟時(shí)效

一、范圍、效力

1.適用范圍：債權(quán)請(qǐng)求權(quán)

★★★例外情況：【司法解釋第1條】

(1)支付存款本金及利息請(qǐng)求權(quán)；

(2)兌付國債、金融債券及向不特定對(duì)象發(fā)行的企業(yè)債券本息請(qǐng)求權(quán)；

(3)基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請(qǐng)求權(quán);(保護(hù)公司債權(quán)人)

2.效力：

(1)適用具有強(qiáng)制性，不得約定排除或預(yù)先放棄；【司法解釋第2條】

(2)產(chǎn)生抗辯權(quán)3

3、與范圍和效力相關(guān)的系列考點(diǎn)

(1)當(dāng)事人仍可起訴(法院不得以超過訴訟時(shí)效為由不予受理)。喪失勝訴權(quán)？

(2)法院____________主動(dòng)釋明和援引訴訟時(shí)效。

(3)自愿履行仍有效，不得反悔，受領(lǐng)的保持力。

(4)一審期間提出，不得在二審期間提出(除非有新證據(jù))。

(5)對(duì)方提出訴訟時(shí)效已過的抗辯的——法院查明——判決(而非裁定)駁回原告的

訴訟請(qǐng)求(而非駁回起訴)。

二、期間、起算

I.期間：

(1)二年。【民法通則135條】普通時(shí)效

(2)三年：環(huán)境污染損害賠償請(qǐng)求權(quán)【《環(huán)境保護(hù)法》第42條)、油污損害賠償請(qǐng)求權(quán)

(《海商法》第265條】

(3)四年：國際貨物買賣和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同請(qǐng)求權(quán)【《合同法》第129條】

(4)二十年：一般不可變期間-------般訴訟時(shí)效期間屬可變期間；特殊條件下，法

院可延長。【民通137條】

(5)一年。【民法通則136條】包括四種：

①身體傷害

②出售不合格商品未聲明

③延付或者拒付租金

④寄存財(cái)物丟失或者毀損

★需要注意的問題：第二種情形和《產(chǎn)品質(zhì)量法》第45條'規(guī)定發(fā)生競(jìng)合時(shí)適用。從四

個(gè)方面來把握：

①和產(chǎn)品質(zhì)量有關(guān)的侵權(quán)責(zé)任時(shí)效為兩年

②產(chǎn)品責(zé)任訴訟時(shí)效?般情況下最長保護(hù)期為10年。(不適用20年)

3結(jié)合抗辯權(quán)部分進(jìn)行理解。

4《產(chǎn)品質(zhì)量法》第45條，因產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)效為2年，自當(dāng)事人知道或者

應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害之日起計(jì)算；因產(chǎn)品缺陷造成損害要求賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付

最初消費(fèi)者滿10年喪失；但是尚未超過明示的安全使用期的除外。

③有明示安全使用期的，以此為準(zhǔn)。

④具體案例中的時(shí)效適用取決于當(dāng)事人的選擇。（結(jié)合《合同法》122條理解）5

例題：張某從超市購得一臺(tái)熱水器，質(zhì)量有問題但商場(chǎng)沒有聲明。安裝完成之后，張某

未及使用出國進(jìn)修，兩年之后歸來。使用熱水器洗澡，因漏電而受傷。為此花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)2

萬元。根據(jù)我國相關(guān)法律關(guān)于訴訟時(shí)效之規(guī)定，張某起訴超市獲得賠償?shù)脑V訟時(shí)效為：

A1年B2年C1年和2年D1年或者2年

2.起算

一般表達(dá)：知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害之日起（侵害事實(shí)、加害人）。

特殊表達(dá):再次請(qǐng)求分割夫妻公共財(cái)產(chǎn)的，從財(cái)產(chǎn)之次口起計(jì)算訴訟時(shí)效；

一般保證合同，對(duì)于債務(wù)人訴訟判決生效之日。

（1）合同之債

①定有清償期的：清償期屆滿之日

★②未定清償期的：寬限期屆滿之卜1,但債務(wù)人在債權(quán)人第一次主張權(quán)利之時(shí)明確表示

不履行的，自表示不履行義務(wù)之日起計(jì)算（第6條）

★③分期履行的合同：最后一期屆滿之日

★④合同撤銷后返還之債：之日

（2）侵權(quán)之債

★①人身侵權(quán)賠償：當(dāng)即發(fā)現(xiàn)，侵害發(fā)生之日：當(dāng)時(shí)未發(fā)現(xiàn)，傷勢(shì)確診之日

★②知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)：超過2年，侵權(quán)仍在持續(xù)并在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的——法院判決停止

侵權(quán)行為

★（3）不當(dāng)?shù)美畟褐蛘邞?yīng)知道事實(shí)及對(duì)方當(dāng)事人之日

★（4）無因管理之債：

管理人：行為為結(jié)束并且知道本人之日

本人：知道或應(yīng)知管理人及損害事實(shí)之日

★（5）司考中期間起算的命題陷阱

①至（最）遲應(yīng)在哪一天起訴？

屆滿——原日期加一年或者兩年。

②何時(shí)起訴可能得不到法院的支持？

原日期加一年或者兩年再加一天。

例題1:[2008-5J關(guān)于訴訟時(shí)效，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A訴訟時(shí)效僅適用于請(qǐng)求權(quán)

B一般訴訟時(shí)效期間屬可變期間

C訴訟時(shí)效期間均從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算

D訴訟時(shí)效期間屆滿后所受領(lǐng)的給付構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

例題21200aa2001年4月1日，范某從曹某處借款2萬元，雙方?jīng)]有約定還款期。

2003年3月22日，曹某通知范某還款，并留給其10天準(zhǔn)備時(shí)間。下列哪種說法是正確的？

A若曹某于2003年4月1日或其之后起訴，法院應(yīng)裁定不予受理

B若曹某于2005年4月1日或其之后起訴，法院應(yīng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求

C若曹某于2005年4月2日或其之后起訴，法院應(yīng)裁定駁回其起訴

D若曹某于2005年4月2日或其之后起訴，法院應(yīng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求

5《合同法》122條，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要

求其承擔(dān)違約責(zé)任，或者依照其他法律承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三、中止、中斷

1.中止的事由【民通第139條】

(1)訴訟時(shí)效屆滿最后6個(gè)月內(nèi)

(2)存在不可抗力或其他障礙：權(quán)利人不能行使權(quán)利！|

其他障礙主要情形如下：

①權(quán)利被侵害的無或者限制行為能力人沒有法定代理人或其死亡、喪失行為能力的

②繼承開始后未確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人：

③權(quán)利人被義務(wù)人或者其他人控制無法主張權(quán)利

2.中斷的事由【民通第140條，《訴訟時(shí)效解釋》第13條6】：I權(quán)利人行使權(quán)利的結(jié)果!

(1)起訴，及與起訴具有同一效力的事由。

①提交起訴狀或者口頭起訴的，時(shí)效從提交訴狀和口頭起訴之日中斷。

★②向人民調(diào)解委員會(huì)或者其他調(diào)解機(jī)構(gòu)請(qǐng)求調(diào)解

★③向公檢法報(bào)案或控告

(2)權(quán)利人請(qǐng)求

①向?qū)Ψ桨l(fā)文書主張權(quán)利，對(duì)方簽收或蓋章；沒有簽收、蓋章，但能夠以其他方式證明

到達(dá)者。

②以信件或數(shù)據(jù)電文主張權(quán)利的，到達(dá)或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)對(duì)方當(dāng)事人者。

③當(dāng)事人一方為金融機(jī)構(gòu)，依法定或約定從對(duì)方當(dāng)事人賬戶中扣除欠款本息的。

④下落不明咋辦？當(dāng)事人一方下落不明，對(duì)方當(dāng)事人在國家級(jí)或者下落不明的當(dāng)事人」

方住所地的道級(jí)有影晌的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的！

(3)義務(wù)人承認(rèn)

分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請(qǐng)求延期履行、制定清償債務(wù)計(jì)劃

★(4)司法解釋中對(duì)于特殊中斷情形的特殊規(guī)定

①對(duì)同一債權(quán)中部分債權(quán)主張權(quán)利，及于剩余債權(quán)，明確表示放棄剩余債權(quán)的除外。

②對(duì)連帶債權(quán)人中的一人訴訟時(shí)效中斷，對(duì)其他連帶債權(quán)人訴訟時(shí)效也中斷。

③對(duì)于連帶債務(wù)人中的一人訴訟時(shí)效中斷，對(duì)其他連帶債務(wù)人訴訟時(shí)效也中斷。

④債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，對(duì)債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)訴訟時(shí)效均中斷。

⑤債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，訴訟時(shí)效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷。

⑥債務(wù)承擔(dān)情形下，構(gòu)成原債務(wù)人對(duì)債務(wù)承認(rèn)的，訴訟時(shí)效從債務(wù)承擔(dān)意思表示到達(dá)債

權(quán)人之日起中斷。

串講點(diǎn)十：物權(quán)效力

一、排他效力

物權(quán)排他性的含義——誰應(yīng)受到保護(hù)，誰應(yīng)受到排斥

1、不相容之排他：內(nèi)容相同者只能唯一。

A、所有權(quán)----所有權(quán)

B、以占有為內(nèi)容的用益物權(quán)——以占有為內(nèi)容的用益物權(quán)

2、相容之排他

A、所有權(quán)----他物權(quán)

B、擔(dān)保物權(quán)——擔(dān)保物權(quán)

6訴訟時(shí)效解釋笫13條，下列事項(xiàng)之?的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與提起訴訟具有同等效力：申請(qǐng)仲裁、申請(qǐng)支付令、

申請(qǐng)破產(chǎn)、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)、為主張權(quán)利而申請(qǐng)宣告義務(wù)人失蹤或死亡、申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全或訴前臨時(shí)禁令、

申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行、申請(qǐng)追加當(dāng)事人或被通知參加訴訟、在訴訟中主張抵消。

二、優(yōu)先效力

（1）物權(quán)之間的優(yōu)先效力——相容之排他

留置權(quán)、工程款優(yōu)先權(quán)（合同法第286條）等法定擔(dān)保物權(quán)意定擔(dān)保物權(quán)

（2）物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的效力：以一物多買為背景

例題：甲有玉石一塊，與4月1日和乙簽訂買賣合同，價(jià)格5萬元，約定十日后一手交

錢一手交貨。4月5日，丙愿意出7萬元購買該玉石，因此，甲當(dāng)即決定賣與丙，并當(dāng)場(chǎng)付

款交貨。問題：

①甲可否以自己的合同簽訂在先為由，要求丙將玉石交給自己？

②如果在甲乙的買賣合同簽訂之后，甲沒有將玉石賣與丙，十日之后，乙欲付款并請(qǐng)求

甲交付玉石，此時(shí)，甲可否以自己對(duì)于玉石享有所有權(quán)來對(duì)抗乙的請(qǐng)求？

例外：買賣不破租賃、物權(quán)法20條預(yù)告登記制度

三、追及效力

（-）含義：物在召喚主人

（二）限制：善意取得

串講點(diǎn)H■一：物權(quán)變動(dòng)

（無主物的先占

埋藏物的發(fā)現(xiàn)

遺失物的拾得

1添附

所c原始取得非基于法律行為取得

有善意取得

權(quán)時(shí)效取得

【公用征收

的《

取

得［.繼買承賣

方

式I繼受取得J互易

基于法律行為取得

贈(zèng)與

一、物權(quán)變動(dòng)的原因：法律行為、事實(shí)行為與事件、行政行為與法院判決。

（-）法律行為：買賣、互易、贈(zèng)與等。以買賣為例詳解。

物權(quán)變動(dòng)公式：合同+公示，公式方式包括：登記、交付。

★合同效力和物權(quán)效力的區(qū)分：

【第15條】當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律

另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

對(duì)于動(dòng)產(chǎn)：不交付，不產(chǎn)生物權(quán)效力，但合同效力不受影響。

1、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)：登記

（1）合同+登記

【第9條】不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登

記不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。國家所有的自然資源不登記。

例題［2007-9493：2007年4月2日，王某與丁某約定：王某將一棟房屋出售給丁

某，房?jī)r(jià)20萬元。丁某支付房屋價(jià)款后，王某交付了房屋，但沒有辦理產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記。丁

某接收房屋作了裝修，于2007年5月20日出租給葉某，租期為2年。2007年5月29日，

王某因病去世，全部遺產(chǎn)由其子小王繼承。小王于2007年6月將該房屋賣給杜某，并辦理

了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。請(qǐng)回答916題。

94如王某生前或王某死后其繼承人小王欲出賣房屋前向丁某請(qǐng)求返還房屋，下列選項(xiàng)

正確的是：

A王某無權(quán)請(qǐng)求丁某返還房屋B王某有權(quán)請(qǐng)求丁某返還房屋

C小王無權(quán)請(qǐng)求丁某返還房屋D小王有權(quán)請(qǐng)求丁某返還房屋

95.如杜某向丁某、葉某請(qǐng)求返還房屋，下列選項(xiàng)正確的是：

A杜某無權(quán)請(qǐng)求丁某返還房屋B杜某有權(quán)請(qǐng)求丁某返還房屋

C杜某無權(quán)請(qǐng)求葉某返還房屋D杜某有權(quán)請(qǐng)求葉某返還房屋

（2）關(guān)于登記的相關(guān)考點(diǎn)

①登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一

②登記機(jī)關(guān)的責(zé)任

③按件收費(fèi)，不得按照面積、體積或價(jià)款的比例收費(fèi)

④權(quán)屬證書與登記簿不一致的，以后者為準(zhǔn)，除非后者被證明確有錯(cuò)誤

⑤異議登記★★★

【物權(quán)法第19條】不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異

議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請(qǐng)人在異議登記之II起十五II內(nèi)不起訴,異議登記失

效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請(qǐng)人請(qǐng)求損害賠償。

★權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤的，可以申請(qǐng)更正登記。

★不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。

★不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記。

★登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請(qǐng)人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。

★異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請(qǐng)人請(qǐng)求損害賠償。

問題：異議登記期間，不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人是否喪失處分權(quán)？轉(zhuǎn)讓他人合同是否

有效？是否發(fā)生物權(quán)（變動(dòng)）效力？

答曰：異議登記期間，不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人并未喪失處分權(quán)-----轉(zhuǎn)讓與他人

的合同-----------------?發(fā)生物權(quán)（變動(dòng)）效力！

例題：【2008-（四川）51某房屋登記的所有人為甲，乙認(rèn)為自己是共有人，于是向

登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)更正登記。甲不同意，乙又于3月15日進(jìn)行了異議登記。3月20日，丙打算

買甲的房屋，但是到登記機(jī)構(gòu)查詢發(fā)現(xiàn)甲的房屋存有異議登記，遂放棄購買。乙申請(qǐng)異議登

記后，發(fā)現(xiàn)自己的證據(jù)不足，遂對(duì)此事置之不理。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A異議登記后，未經(jīng)乙同意，處分該房屋的，不發(fā)生物權(quán)效力

B異議登記于3月31日失效

C甲有權(quán)向乙請(qǐng)求賠償損失

D甲有權(quán)向登記機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償損失

⑥預(yù)告登記：登記債權(quán)；公示效力?！铩铩?/p>

【物權(quán)法第20條】當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)

物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，

處分該不動(dòng)產(chǎn)的，。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起

二個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的,預(yù)告登記失效。

例題：甲向乙開發(fā)商購買預(yù)售房屋一套，支付部分價(jià)金。為防止開發(fā)商再轉(zhuǎn)賣該房屋，

1月1日，甲辦理了預(yù)告登記。3月1日房屋建成可以辦理房產(chǎn)證，但甲由于忙于司法考試

復(fù)習(xí)一直無暇去房產(chǎn)部門辦理登記手續(xù)。8月1日，乙開發(fā)商又將該房屋出售與不知情的丙,

并辦理了房產(chǎn)登記，丙隨即入住。下列說法正確的是：

A由于甲已經(jīng)辦理了預(yù)告登記，故甲可以要求丙返還該房屋

B雖然甲的預(yù)告登記合法有效，但丙基于對(duì)登記公示方式的信任，可善意取得該房屋

C甲的預(yù)告登記已失效，丙可取得該房屋

D假設(shè)該房屋由于遭雷擊起火而毀損滅失，風(fēng)險(xiǎn)由丙承擔(dān)

2、動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)：交付

【第23條】動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定者除外。

【第24條】船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車等物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登