民法典中婚姻家庭法體系性構(gòu)造-婚姻法論文-法律論文-法學(xué)論文

民法典中婚姻家庭法體系性構(gòu)造-婚姻法論文-法律論文-法學(xué)論文——文章均為WORD文檔，下載后可直接編輯使用亦可打印——

【第三篇】論文題目：婚姻家庭本質(zhì)與民法體系中的婚姻家庭法

摘要：從婚姻以及家庭制度的起源、發(fā)展、演變的歷史中，可以發(fā)現(xiàn)婚姻與家庭密不可分。很大的程度上，婚姻是家庭的基礎(chǔ)，家庭是婚姻的歸宿。因此，在歷史視角中，研究婚姻以及家庭的基本屬性，能夠進一步明確婚姻家庭的本質(zhì)屬性?；橐鐾ㄟ^近代社會中合同關(guān)系的演變，現(xiàn)代社會中普遍認為婚姻本質(zhì)上應(yīng)是一種身份關(guān)系。家庭從個人的容身之處逐漸演變?yōu)樯鐣闹匾慕M成單位，現(xiàn)代市民社會中的家庭本質(zhì)上是由具有婚姻或血緣關(guān)系的個人組成的共同體（團體）.據(jù)此可以說，婚姻家庭本質(zhì)上是一種基于倫理性身份而結(jié)合的團體。事實上，盡管婚姻家庭法作為我國民法體系的組成部分，已經(jīng)成為學(xué)術(shù)基本共識。我國立法機關(guān)也明確指出婚姻家庭法為民法典的婚姻家庭編。但我國民事立法傳承大陸法系的立法模式和內(nèi)容，并沒有身份法的立法理念。就大陸法系的立法而言，無論是采用民商合一立法體例的民法典，抑或是采用民商分立立法體例的民法典本身并沒有有關(guān)婚姻家庭特殊的價值理念，也沒有婚姻家庭身份性的立法要素，其民法典中身份法的立法只是簡單地將財產(chǎn)法的價值理念貫徹于婚姻家庭的制度之中。就此而論，傳統(tǒng)民法典體系視角下婚姻家庭法為財產(chǎn)法。我國民事立法從屬于大陸法系一部分，亦是如此。然而，婚姻家庭關(guān)系在本質(zhì)上是具有人倫性的情感關(guān)系。民法典也不僅僅是財產(chǎn)法典，而是集人格法、身份法、財產(chǎn)法于一體的民法典。其實，婚姻家庭法立法的身份化也是現(xiàn)代化民法典的要求?；橐黾彝ツ転槭忻裆鐣峁﹤惱淼暮侠硇?。而且婚姻家庭法中的財產(chǎn)關(guān)系本質(zhì)上也是附屬于身份關(guān)系的財產(chǎn)關(guān)系，具有身份化的屬性。為此，我國未來民法典婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)以婚姻家庭的本質(zhì)屬性重構(gòu)民法體系中的婚姻家庭法?；橐黾彝シㄖ贫鹊臉?gòu)建不僅要重新認可并定位婚姻家庭的主體地位，而且也還應(yīng)當(dāng)秉承人倫的觀念，遵循家庭本位、家庭團體性、共財?shù)睦砟畈⑶疫m當(dāng)納入習(xí)慣法與道德規(guī)范，從而在婚姻家庭制度的設(shè)計上貫徹倫理精神，為家庭功能的重塑與家庭規(guī)則的重建提供各方面的支持。

關(guān)鍵詞：婚姻家庭；民法體系；婚姻家庭法；民法典；倫理性；民法典婚姻家庭編；

一、引言

所謂民法典的體系，是在采取法典形式時，將調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系、具有內(nèi)在有機聯(lián)系的民法規(guī)則或法條文以某種邏輯加以安排，從而形成的體系[1]1.隨著2017年3月我國《民法總則》的頒布，民法典的編纂也正式地拉開序幕。其中，《民法總則》第五章民事權(quán)利一章中，第109條規(guī)定自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護,第110條規(guī)定自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利，法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利,第112條規(guī)定自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護,第113條規(guī)定民事主體的財產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護,以此確定人格權(quán)利、身份權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的基本權(quán)利體系。就此可以說，《民法總則》以民事權(quán)利體系作為民法典的軸心，確定了人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的民法體系。民法體系下的民法典則是統(tǒng)合人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)于一體的民法典。事實上，一部體系自洽、內(nèi)容完善的中國民法典也至少應(yīng)當(dāng)包括人格權(quán)法、身份法以及財產(chǎn)法等基本內(nèi)容。但問題是，傳統(tǒng)的潘德克吞體系下民法典是財產(chǎn)法典，《民法總則》也是財產(chǎn)法總則，缺乏相配套的調(diào)整人身關(guān)系的基本規(guī)范，尤其是有關(guān)身份關(guān)系的價值理念與制度設(shè)計。因此，民法典各分編的制度設(shè)計在民法總則之中確定財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)的民事權(quán)利的基礎(chǔ)之上不應(yīng)當(dāng)再拘泥于傳統(tǒng)財產(chǎn)法典的框架，而應(yīng)當(dāng)契合總則所確定民法體系?；橐黾彝シㄗ鳛槊穹ǖ涞幕橐黾彝ゾ帲彩侨绱?。

其中，婚姻家庭又是婚姻家庭法的立法最為核心性的因素。傳統(tǒng)的民法典中高度重視家庭對穩(wěn)定社會秩序的作用，形成了以家庭為中心的身份關(guān)系和在家庭之外以市場為中心的財產(chǎn)關(guān)系。一般而論，婚姻家庭制度是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在特定的社會制度中，當(dāng)事人形成婚姻關(guān)系后，也組成了家庭，當(dāng)然婚姻關(guān)系只是家庭關(guān)系一部分，家庭關(guān)系還包括血親關(guān)系。但不可否認的是，婚姻關(guān)系乃家庭關(guān)系中最為重要也是最為基礎(chǔ)的部分。事實上，婚姻制度和家庭有著相同的根源。因此，通過婚姻制度的研究，可以深化對家庭屬性的認識，進而明確婚姻家庭的本質(zhì)屬性。為此，我們首先需要明確婚姻以及家庭的基本屬性，而后再確定婚姻家庭的基本性質(zhì)，并以婚姻家庭本質(zhì)為基礎(chǔ)明確婚姻家庭法的基本制度構(gòu)造，進而在民法典之中實現(xiàn)婚姻家庭法體系性構(gòu)造。筆者擬以此為研究視角，求教于方家。

二、婚姻以及家庭的源流變與婚姻家庭的本質(zhì)屬性

通過對婚姻的起源、發(fā)展與演變的歷史中，可以發(fā)現(xiàn)婚姻與家庭有著密切的聯(lián)系?；橐鲎鳛榻M建家庭最為古老，也是最為常態(tài)的方式。一定的程度上可以說，家庭起源于婚姻。而婚姻組建家庭后，又推動并構(gòu)成家庭起源、發(fā)展、演變的重要組成部分。家庭是穩(wěn)定當(dāng)事人的婚姻關(guān)系的主要形式。就此而論，婚姻家庭是一個整體，兩者密不可分。

（一）婚姻的起源、發(fā)展、演變與基本屬性

婚姻，通常被認為是一個表示社會制度的術(shù)語,有關(guān)婚姻的起源可能是一種原始習(xí)俗發(fā)展而成的。這種習(xí)性首先由習(xí)俗所認可，繼而得到法律的承認，并終于形成一種社會制度。[2]33-34

1.氏族社會：婚姻為附屬父權(quán)之身份關(guān)系

人類社會中，人的本能驅(qū)動不僅產(chǎn)生了習(xí)慣而且產(chǎn)生習(xí)俗和制度。在文明程度較低的原始社會中，氏族具有壓倒一切的重要性。盡管隨著文明的發(fā)展，氏族父權(quán)逐漸衰弱[3]768.但一般來說，在法國和其他歐洲國家，父權(quán)的觀念在整個中世紀以及以后很長的時間得以延續(xù)，此時期婚姻即為從屬性身份關(guān)系依附于氏族父權(quán)之中。

2.近代歐洲：婚姻為民事契約關(guān)系

思想啟蒙運動后，17世紀的歐洲自然法復(fù)興，父權(quán)逐漸讓位于契約制度，其最深層次的含義就是父權(quán)即義務(wù).事實上，思想啟蒙時代所形成的契約自由、私權(quán)神圣的思想反映在自然法之中，即一種勇敢邁進倫理之上、宗教之上的理性法[4]309.在理性主義中，康德最早提出了婚姻契約說，認為婚姻是當(dāng)事人的契約關(guān)系，婚姻合意不僅是婚姻的成立要件，也是婚姻的本質(zhì)所在，婚姻成立和基礎(chǔ)完全依照契約法判斷。后法國憲章中明確法律只承認婚姻是一種民事契約。

事實上，自然法將婚姻視為一種契約制度，即天然地由某種目的決定的，并按照某種結(jié)構(gòu)而設(shè)立的產(chǎn)物，婚姻具有完全的契約特征，即婚姻是由社會功能所決定，并且為實現(xiàn)該功能而受到法律的調(diào)整，由當(dāng)事人之間意思表示一致即可成立婚姻關(guān)系[5]5.德國、意大利、瑞士、荷蘭等歐洲國家都相繼地在立法中承認婚姻乃民事契約的屬性。盡管婚姻契約說表征著人類社會從身份到契約的進步，但是婚姻契約并不同于一般的民事契約，具濃烈的倫理性色彩[6]27-29.

3.現(xiàn)代社會：婚姻為身份關(guān)系

19世紀以后，極端的個人主義褪去，婚姻越來越被視為男女之間具有高度身份屬性的結(jié)合，因而雙方主體在心靈和精神上的聯(lián)系比契約法的確定更為重要，一般來說，感情在兩性關(guān)系中的作用是與精神素質(zhì)對的影響成正比的。據(jù)此可以說，婚姻契約說違背了身份倫理的核心觀念，婚姻不應(yīng)當(dāng)僅僅基于夫妻之間協(xié)議，更多地還有精神情感性因素?，F(xiàn)代通說即認為，婚姻是法律所規(guī)定的、將男女雙方結(jié)合為法律上的統(tǒng)一體的伴侶關(guān)系。[7]26就事實性質(zhì)而論，婚姻是一種長期持久的關(guān)系[8]1233,穩(wěn)定關(guān)系反映到法律性質(zhì)上，即是當(dāng)事人之間基于情感因素構(gòu)成的身份關(guān)系，婚姻中雙方財產(chǎn)關(guān)系也是附隨于身份的。因此，婚姻本質(zhì)上應(yīng)是一種身份關(guān)系。

（二）家庭的起源、發(fā)展、演變與基本屬性

家庭法學(xué)和家庭政策在很大程度上反映了文化和社會的發(fā)展。[7]2家族是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，隨著人類社會不斷地發(fā)展進步，文明程度愈發(fā)高級，家庭也相應(yīng)地處在不斷地發(fā)展變化之中[9]116.進而言之，這樣的變化不僅僅反映在家庭結(jié)構(gòu)以及家庭性質(zhì)的變化之上，更多地還表現(xiàn)為家庭所承載的功能的變化。

1.氏族社會：家庭屈服于氏族之下

原始社會中，盡管婚姻與家庭有著相同習(xí)俗起源，的確，這些制度和習(xí)慣的作用，在實際上是相同的,但不同的是，在前一種情況下有社會條例或法規(guī)；而后一種情況下則沒有這樣的條例或法規(guī)。[2]71可以說，古代社會中的家庭是事實意義上的存在體，并不需要條例或法規(guī)預(yù)設(shè)和授權(quán)。事實上，在早期社會中，家庭和氏族似乎是一種對立的關(guān)系。[10]22-24氏族的紐帶和力量越強大，就會削弱家庭的意識，反之，則會增強家庭意識。也就是說，在以家庭本位為主的原始社會中氏族一直壓制家庭，此時期家庭意識薄弱，并不存在所謂家庭[11].直到國家出現(xiàn)后，削弱氏族力量，家庭的紐帶才得以加強。

2.近代市民社會：家庭為個人之處所

但當(dāng)國家的活力變得越來越強的時候，當(dāng)各個家庭的人為了追求一個公共的目標而越走越近的時候，當(dāng)加重的年輕人隨著工業(yè)的發(fā)展而在經(jīng)濟上越來越于父母的時候，家庭便又失去了它的重要性。[3]768到17世紀，隨著啟蒙運動，近代各國紛紛確定了個人主義的中心地位，個人主義意味著人本身于其他事物的內(nèi)在關(guān)系[12]4,傳統(tǒng)家父權(quán)為主導(dǎo)的家庭結(jié)構(gòu)徹底地瓦解。如此一來，在個人主義個體與其他人的關(guān)系的同時，家庭社會功能的縮減正好強化了家庭作為個人處所的特征。

近代市民社會由群體主義向個人主義的重大轉(zhuǎn)變，它不是把社會或共同體看成首要的東西，而是把社會理解為為達到某種目的而自愿結(jié)合到一起的的個人的聚合體。[9]5此時期，個人不斷地氏族成為法律調(diào)整的主體，實現(xiàn)了個人的自由與平等，意義非凡。但是個人主義把家庭僅僅視為他人的個體的處所，對個人生活于其中的共同體卻視而不見[13]616.

3.現(xiàn)代市民社會：家庭是社會基本單位

近代民法是在市民社會中形成的[14]2,民法應(yīng)當(dāng)回應(yīng)市民社會中家庭的現(xiàn)代化。19世紀以后，民法中的個人主義理念在現(xiàn)代市民社會中衍生出許多弊端。家庭在功能上也發(fā)生了重大的變化，從具有生產(chǎn)功能的家庭企業(yè)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橄M主體，家庭形態(tài)呈現(xiàn)出多樣化，強調(diào)兩性平等的原則以及重視的子女權(quán)利。與此同時，家庭關(guān)系的強度和其密度也不斷增強，家庭在功能上就不僅僅是個人的處所，家庭本身也被視為具有高度身份屬性的私人領(lǐng)域，國家法律不能隨意干預(yù)[15]120-125.

事實上，在包括現(xiàn)代市場經(jīng)濟在內(nèi)的社會里，家庭對一半以上的經(jīng)濟活動承擔(dān)著責(zé)任。[16]27現(xiàn)代社會中家庭與個人一樣，都是市民社會的重要組成部分，不同的是，家庭還是個人聯(lián)合體。家庭大概是人類社會最古老、延續(xù)時間最長的團體構(gòu)造。[17]463尤其是，在現(xiàn)代社會中，家庭作為一個生活單位，具有共財?shù)奶攸c。這種共同生活、共住、共同財產(chǎn)以及共同消費的共財?shù)男袨椋沟眉彝コ蔀槊懿豢煞值募象w以及市民社會中最為基礎(chǔ)的組成部分。盡管家庭的概念隨著不同國家法律確定的親屬范圍的變化而不同，但一般而論，家庭是以婚姻血緣關(guān)系為紐帶的社會生活的組織形式[18]51.

毫無疑問，家庭對于社會穩(wěn)定和發(fā)展而言必不可少，家庭作為社會基本單位重回市民社會之中具有重要的意義和價值[15]107-116.現(xiàn)代市民社會中的法律也傾向于承認家庭的地位。德國基本法中就明確家庭為父母子女構(gòu)成的共同體。因此，可以說，家庭本質(zhì)上是由具有婚姻或血緣關(guān)系的個人組成的共同體（團體）.

（三）婚姻家庭的本質(zhì)屬性

婚姻是產(chǎn)生家庭的前提，家庭是締結(jié)婚姻的結(jié)果[9]5.婚姻家庭的價值理念不同于人格法的人格價值以及財產(chǎn)法的契約自由，體現(xiàn)為一種倫理精神?；橐黾彝ブ心荏w現(xiàn)出理性、平時、傳統(tǒng)、寬容的特色,是因為蘊含著倫理內(nèi)涵和發(fā)展方向。[19]

1.婚姻家庭法倫理精神的基礎(chǔ)

婚姻家庭的倫理精神源于人類為維護自身和繁衍家庭和諧有序的內(nèi)在需求[20],即人性。人性不僅包括人的自然