【淺析正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別和界限6800字（論文）】

STYLEREF樣式1結論淺析正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別和界限目錄第1章理論概述 1第2章防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi) 52.1防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的聯(lián)系 32.2防衛(wèi)過當在民法和刑法上的區(qū)別應用 3第3章防衛(wèi)界限 23.1如何定位防衛(wèi)界限 33.2確定定位防衛(wèi)界限的價值 3第4章昆山反殺案件 34.1昆山反殺案基本情況 34.2認定主要事實 34.3案件定性及理由 3結論 6參考文獻 7引言隨著我國法治建設的不斷發(fā)展，公民法治意識逐步增強，權利觀念逐步完善。防衛(wèi)權就是越來越受到公民重視的主要權利之一。但從許多司法案例來看，正當防衛(wèi)的權利概念模糊不清，前提和限度的判斷標準各不相同，容易導致案件處理困難，司法審判有失公正。防衛(wèi)界限，即正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦?，是分別二者的關鍵，決定了防衛(wèi)行為是應受保護的合法行為還是超出界限應收懲罰的違法行為，因此準確界定防衛(wèi)界限是無法逃避的重中之重。理論概述1.1正當防衛(wèi)的概述《中華人民共和國刑法》第二十條：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。換句話來說就是，我國的正當防衛(wèi)的立法應根據(jù)侵害的對象以及合法利益的不同進行類型化，從防衛(wèi)權的主體出發(fā)，為司法確定明確的判斷標準，避免其司法判決嚴重違反國民規(guī)范意識以及出現(xiàn)截然不同的結局。這是我國正當防衛(wèi)權利的要義之一，在法條中明文規(guī)定。1.2防衛(wèi)過當?shù)母攀稣敺佬l(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，此種情況被稱為防衛(wèi)過當。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。第二章防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)2.1防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的聯(lián)系防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)是兩個既有本質區(qū)別又有密切聯(lián)系的概念，刑法規(guī)定了對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。1、防衛(wèi)過當在客觀上有危害性、在主觀上有罪過。從總體上說是一種非法侵害行為，這是區(qū)別于正當防衛(wèi)的本質特征也是刑法規(guī)定防衛(wèi)過當負刑事責任的根據(jù)。2、防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)一樣，都具有行為的防衛(wèi)性，這是它們的密切聯(lián)系之所在。成立防衛(wèi)過當，必須是在不法侵害正在進行，為了制止不法侵害保護合法權益，針對不法侵害人的前提下進行的。只有正當行為明顯超過必要限度造成重大損害的，才使防衛(wèi)由正當變?yōu)檫^當，由合法變?yōu)榉欠??；诜佬l(wèi)過當?shù)奶厥庑?，刑法明文?guī)定對于防衛(wèi)過當行為應當減輕或者免除處罰。行為人的行為不能超過一定的限度理論上講,正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權利,其行為要有一定的限制。即行為人在正當防衛(wèi)過程中應承擔適當?shù)淖⒁饬x務，否則會造成權利的濫用,產生無益于社會的負面作用。如行為人在公共汽車上發(fā)現(xiàn)小偷正在竊取自己財物而拔刀將其捅死,行為人發(fā)現(xiàn)疾馳的火車即將軋到在鐵路上玩耍的小孩,而將巨石置于鐵軌上以阻止火車前進導致火車脫軌的行為,根據(jù)我國法律的規(guī)定前者屬于正當防衛(wèi)過當,后者屬于緊急避險過當,依法均應承擔法律責任。所以正當防衛(wèi)不能沒有一定的限制。然而正當防衛(wèi)行為一般是在比較緊急的情況下實施的,要求正當防衛(wèi)行為人承擔過高的注意義務顯然與行為時的緊急情況不相符,也有悖于情理法理。只要行為人盡了一個理智人在緊急情況下應盡的注意義務,即不影響正當防衛(wèi)成立,而不能過于苛求正當防衛(wèi)在自救過程中的過錯責任。所以即使行為人有過錯,只要沒有超過必要的限度，一般不能追究。在本案中,于海明奪刀自救不能成為影響正當防衛(wèi)成立的障礙。劉海龍飲酒客觀上導致其思想及其行為能力的降低,對于海明進行各種傷害，已經違背了一個理智人的正常選擇。2.2防衛(wèi)過當在民法和刑法上的區(qū)別應用無論是民事領域還是刑事領域，防衛(wèi)過當都是違反了正當防衛(wèi)的限度條件，超過了正當防衛(wèi)的程度的情形。"這也就說明了防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)是兩個有本質區(qū)別又有著密切聯(lián)系的兩個概念。因此，研究防衛(wèi)過當在民法和刑法中的區(qū)別應用,其實就是研究正當防衛(wèi)在民法和刑法中的應用。對此，筆者將從以下幾個角度，研究正當防衛(wèi)在民法和刑法中的區(qū)別應用。一、必要限度的含義無論是成罪的防衛(wèi)過當還是不成罪的防衛(wèi)過當，要正確把握兩者的限度條件，都需要正確理解什么是“必要限度”以及如何確定“必要限度”。有學者認為必要限度存在的意義就是為了確定防衛(wèi)行為是否合法而對防衛(wèi)損害輕重的界定?！翱偨Y來看，必要限度一般指防衛(wèi)行為人合理的相信為避免侵害行為所須的界限。二、成罪的防衛(wèi)過當?shù)南薅葪l件的認定本文中成罪的防衛(wèi)過當指防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中所行使的行為明顯超過必要限度，給不法侵害人造成重大損害并且既應負刑事責任又應負民事責任的行為，即刑法上的防衛(wèi)過當。認定成罪的防衛(wèi)過當?shù)南薅葪l件主要要正確理解什么是“明顯超過必要限度”以及什么是“重大損害”。三、不成罪的防衛(wèi)過當中限度條件的認定本文中不成罪的防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中所行使的行為超過必要限度，但沒有明顯超過必要限度，給不法侵害人造成不應有的損害但尚未達到重大損害，并且只須承擔民事責任的行為，即民法上的防衛(wèi)過當。認定不成罪的防衛(wèi)過當主要要正確理解何為“沒有明顯超過必要限度”以及何為“造成不應有的損害但尚未達到重大損害”。另外還要正確區(qū)分正當防衛(wèi)不同的立法模式，以更好的探討不成罪的防衛(wèi)過當?shù)乃痉ㄟm用。第三章確定防衛(wèi)界限3.1如何定位防衛(wèi)界限如何確認定防衛(wèi)界限成為目前急需解決的問題。刑法第20條第2款對防衛(wèi)界限進行了規(guī)定，即“明顯超過必要限度造成重大損害”，但是由于該規(guī)定較為原則，導致學界對于“明顯超過必要限度”、“重大損害”以及“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”之間關系的理解存在一定爭議，司法實踐中對于防衛(wèi)界限的具體認定標準也并不一致?；诖?，本文從具體案例出發(fā)，通過對社會影響較大的昆山反殺案的分析，對我國刑法理論及司法實踐中的防衛(wèi)界限認定問題進行著重探討，以期實現(xiàn)對防衛(wèi)界限認定問題的進一步明晰，并希望能夠對我國司法審判貢獻自己的微薄之力。何為“超過必要限度，但沒有明顯超過”與何為“造成不應有的損害”，且“未達到重大損害”，關于何為“超過必要限度，但沒有明顯超過”與何為“造成不應有的損害”,且“未達到重大損害”的判定，其具有一定的客觀性和相對性，但其判斷上具有困難性。從理論上來講，正當防衛(wèi)的必要限度達到足以制止不法侵害即可，但實質上判斷客觀情況是否超過必要限度與理論不同。判斷是否超過必要限度本身就很難，還要具體判定兩者之間的界限更是一種模糊判斷。而這里不成罪的防衛(wèi)過當本質上是一種侵權行為，而不是犯罪行為，這時就很難把握度。理論層面，早期學說強調防衛(wèi)人所實施的防衛(wèi)行為的強度必須與不法侵害行為的強度相差不能過于懸殊，即二者之間應當相適應，認為“應始終以不法侵害的強度（包括行為性質、方法手段、工具、作用力量的程度、作用部位以及行為人的特點等等)，來約束防衛(wèi)行為的強度，使之不超過不法侵害的強度?！边@種防衛(wèi)行為的強度必須與不法侵害行為的強度相適應的觀點由于過于片面,所以在之后的發(fā)展中并沒有占據(jù)主流地位，但卻被以后的通說即相當說所吸收，成為構成相當說的重要基礎。目前我國關于防衛(wèi)界限的學說主要包括基本相適應說、必需說和相當說這幾種學說，其中基本相適應說與相當說得到更多學者的認同，也有少部分學者堅持必需說。對于防衛(wèi)界限的認定，每種學說的觀點既有它們的合理之處，也存在著不完善的地方。在司法實踐中，需要根據(jù)案件的具體情況具體分析，看此種行為的社會危害程度是否超過了一定的“度”，判定是否發(fā)生了質變，演變成了犯罪行為。從嚴格意義上來講，侵權行為和犯罪行為的界限，往往只存在法益侵害程度的區(qū)別。若意志發(fā)生轉化，防衛(wèi)人所實施的行為也不會構成防衛(wèi)過當，而是以報復為目的實施犯罪行為，構成故意犯罪。比如，不法侵害人甲拿刀砍乙，乙在防衛(wèi)過程中將甲砍傷倒地不起，此時乙知道甲無法再實施侵害行為，自己的權益不會再受到損害，若乙繼續(xù)砍甲，乙的后續(xù)行為就直接轉化為故意犯罪，而不是防衛(wèi)過當。3.2準確定位防衛(wèi)界限的價值第一，減少防衛(wèi)過當?shù)陌l(fā)生，同時提高公民抵制不法侵害的積極性，增強對權益的保護。防衛(wèi)權是公民在合法權益受到侵害而國家公權力難以及時發(fā)揮作用時所享有的依靠私力進行救濟的權利，該權利是存在界限的，然而在現(xiàn)實情況中，公民可能會因為情況緊急或者自身認知缺陷等原因導致防衛(wèi)行為超出防衛(wèi)界限，受到相應懲罰。防衛(wèi)界限定位不準確或者認定不合理，會使公民面對不法侵害時因擔心受到懲罰而無法做出積極的抵制行為，使得被損害的權益得不到有效的保護。第二，有助于維護法律權威，提高認同感?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若千重大問題的決定》強調，“法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰。人民權益要靠法律保障，法律權威要靠人民維護?！睆娜嗣竦臋嘁娉霭l(fā)，準確的定位防衛(wèi)界限，公正的進行司法判決，如此一來，法律權威能夠更好地受到維護，公民對于法律的認同感也會更強。第三，節(jié)約司法成本，提高司法效率。盡管法律對不法侵害行為規(guī)定了詳細的處罰措施，但基本都屬于事后處罰，當國家力量介入時，防衛(wèi)人的合法權益已經受到了不法侵害行為的損害,而且某些損害無論是從物質上還是精神上都是難以彌補的，國家只能通過運用司法資源的方式盡可能地去彌補這些損失。但是相對于國家對不法侵害行為進行懲罰和對公民權益進行救濟的被動性與滯后性，防衛(wèi)人主動實施防衛(wèi)行為卻能夠及時、有效地制止不法侵害，防止損害的發(fā)生或進一步擴大，從而減少了公權力的介入，避免了司法資源的過度使用，節(jié)約了司法成本。另一方面，司法機關在對防衛(wèi)案件進行判斷時需要考慮多方面的要素，費時費力，效率較低，司法機關對防衛(wèi)行為進行判斷時能夠更為方便快捷，從而極大地提高司法效率。第四，有助于維護社會穩(wěn)定。不法侵害行為不僅給防衛(wèi)人造成了物質財產損失和精神上的損害，另一方面也會引起一系列的連鎖反應，從而影響整個社會的和諧穩(wěn)定。法官在審理案件時需要注重社會效果，這是近年來存在于審判實務中的一種思維模式。另一方面，隨著公民法律意識和權利意識的逐步提高，出于監(jiān)督及維護自身權益的目的，公民對于法院審判結果的關注度也在逐步提升,這對法官重視社會效果提出了更高的要求。但是，目前在法官圈里仍然存在一定程度上的輕視社會效果的思維，對于一些社會關注度較高、影響力較大的案件，審判人員輕視社會效果的思維可能會導致其做出與群眾期待相反的判決而引起較大的爭議，與群眾的普遍認知相對立，一般會說明其審判結果缺乏合理性。在有定位明確的防衛(wèi)界限情況下，法官和公民也有據(jù)可依，有利于維護社會的穩(wěn)定。第4章昆山反殺案件4.1昆山反殺案基本情況2018年8月27日21時30分許，劉海龍駕駛寶馬轎車在昆山市震川路西行至順帆路路口，與同向騎自行車的于海明發(fā)生爭執(zhí)。劉海龍從車中取出一把砍刀連續(xù)擊打于海明，后被于海明反搶砍刀并捅刺、砍擊數(shù)刀，劉海龍身受重傷，經搶救無效死亡。涉案人員情況劉海龍，男，36歲，甘肅省鎮(zhèn)原縣人，暫住昆山市陸家鎮(zhèn)某小區(qū)，案發(fā)前在昆山市陸家鎮(zhèn)某企業(yè)打工。于海明，男，41歲，陜西省寧強縣人，暫住昆山市青陽路某小區(qū)，案發(fā)前在昆山市某酒店工程部工作。案發(fā)時劉某某(男)、劉某(女)、唐某某(女)與劉海龍同車。劉某某參與毆打于海明，被依法行政拘留十日；劉某、唐某某下車勸解，未參與案件。于海明同行人員袁某某，未參與案件。翻譯：2018年8月27日晚上9:30左右，劉海龍將一輛寶馬轎車開往昆山市振川路以西至順帆路交叉口。他與同方向騎自行車的于海明有爭議。劉海龍從車上拉出一把砍刀，不斷打向于海明。后來他被砍刀砍死，于海明被刺傷并砍了好幾次。劉海龍受重傷，經搶救無效死亡。參與人員的處境劉海龍，男，現(xiàn)年36歲，來自甘肅省鎮(zhèn)遠縣，現(xiàn)居住在昆山市陸家鎮(zhèn)的一個社區(qū)，在事故發(fā)生前曾在昆山市陸家市的一家公司工作。于海明，男，現(xiàn)年41歲，來自陜西省寧強縣，現(xiàn)居住在昆山市慶陽路社區(qū)，在事故發(fā)生前曾在昆山市一家酒店的工程部門工作。案發(fā)時，劉XX（男），劉XX（女）和唐XX（女）與劉海龍在同一輛車上。劉XX參與了對于海明的襲擊，依法被行政拘留十天；劉和唐下了車，趨向一致，但他們沒有參加此案。于海明的同事袁某某未參加此案。4.2認定主要事實1.案件起因。案發(fā)當晚，劉海龍醉酒駕駛皖AP9G57寶馬轎車(經檢測，血液酒精含量87mg/100ml)，載劉某某、劉某、唐某某沿昆山市震川路西行至順帆路路口時，向右強行闖入非機動車道，與正常騎自行車的于海明險些碰擦，雙方遂發(fā)生爭執(zhí)。2.案件經過。劉某某先下車與于海明發(fā)生爭執(zhí)，經同行人員勸解返回車輛時，劉海龍突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經勸架，劉海龍仍持續(xù)追打，后返回寶馬轎車取出一把砍刀(經鑒定，該刀為尖角雙面開刃，全長59厘米，其中刀身長43厘米、寬5厘米，系管制刀具)，連續(xù)用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，并在爭奪中捅刺劉海龍腹部、臀部，砍擊右胸、左肩、左肘，刺砍過程持續(xù)7秒。劉海龍受傷后跑向寶馬轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽車(經勘查，汽車左后窗下沿有7厘米長刀痕)。劉海龍跑向寶馬轎車東北側，于海明返回寶馬轎車，將車內劉海龍手機取出放入自己口袋。民警到達現(xiàn)場后，于海明將手機和砍刀主動交給處警民警(于海明稱，拿走劉海龍手機是為了防止對方打電話召集人員報復)。3.案件后果。劉海龍?zhí)与x后，倒在距寶馬轎車東北側30余米處的綠化帶內，后經送醫(yī)搶救無效于當日死亡。經法醫(yī)鑒定并結合視頻監(jiān)控認定，在7秒時間內，劉海龍連續(xù)被刺砍5刀，其中，第1刀為左腹部刺戳傷，致腹部大靜脈、腸管、腸系膜破裂；其余4刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共5處開放性創(chuàng)口及3處骨折，死因為失血性休克。于海明經人身檢查，見左頸部條形挫傷1處，左胸季肋部條形挫傷1處。4.3案件定性及理由2018年9月1日，昆山市公安機關以于海明的行為屬于正當防衛(wèi)、不負刑事責任為由對該案作出撤銷案件決定。檢察機關認為：我國刑法第二十條第三款規(guī)定“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！备鶕?jù)上述規(guī)定和查明的事實，本案中，死者劉海龍持刀行兇，于海明為使本人人身權利免受正在進行的暴力侵害，對侵害人劉海龍采取制止暴力侵害的行為，屬于正當防衛(wèi)，其防衛(wèi)行為造成劉海龍死亡，不負刑事責任。公安機關對此案作撤案處理符合法律規(guī)定。主要理由如下：(一)劉海龍的行為屬于刑法意義上的“行兇”。根據(jù)《刑法》第二十條第三款規(guī)定，判斷“行兇”的核心在于是否嚴重危及人身安全。司法實踐中，考量是否屬于“行兇”，不能苛求防衛(wèi)人在應急反應情況下作出理性判斷，更不能以防衛(wèi)人遭受實際傷害為前提，而要根據(jù)現(xiàn)場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷。本案中，劉海龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續(xù)擊打，其行為已經嚴重危及于海明人身安全，其不法侵害應認定為“行兇”。(二)劉海龍的不法侵害是一個持續(xù)的過程?？v觀本案，在同車人員與于海明爭執(zhí)基本平息的情況下，劉海龍醉酒滋事，先是下車對于海明拳打腳踢，后又返回車內取出砍刀，對于海明連續(xù)數(shù)次擊打，不法侵害不斷升級。劉海龍砍刀甩落在地后，又上前搶刀。劉海龍被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象。于海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中。(三)于海明的行為出于防衛(wèi)目的。本案中，于海明奪刀后，7秒內捅刺、砍中劉海龍的5刀，與追趕時甩擊、砍擊的兩刀(未擊中)，盡管時間上有間隔、空間上有