土地征收與房屋拆遷法律專題

土地征收法律制度---序言近幾年來，隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，工業(yè)化和城市化進程的加快，因土地所引發(fā)的社會問題已經(jīng)引起了社會各界的廣泛關(guān)注。所以，本節(jié)課我們從三個方面對土地征收制度進行分析：第一部分是土地征收的規(guī)范分析；第二部分是現(xiàn)行土地征收制度的缺陷及其原因剖析；第三部分是土地征收程序和土地征收補償和安置一、土地征收的規(guī)范分析

1.

征收內(nèi)涵的界定

征收，是指國家為了公共目的而強制地取得自然人和法人的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的行為。一般認為，征收具有以下法律特征：第一，主體的特定性。各國立法大多規(guī)定征收的主體只能為國家，由于國家本身是一個抽象的集合概念而非具體的主體，實踐中，征收權(quán)皆由政府來行使。第二，強制性。征收是國家主權(quán)的表現(xiàn)，一國任何財產(chǎn)的所有者都必須服從于國家的這一權(quán)力。第三，補償性。國家對于被征收財產(chǎn)的所有人給予補償，是法的公平原則的體現(xiàn)。從這個角度講，征收的實質(zhì)是強制收買。第四，公共目的性?！肮材康摹笔拐魇站哂辛撕戏ǖ睦碛桑钦魇諏嵤┑那疤釛l件。國家征收的財產(chǎn)必須是為了公共利益，否則即為違法。近代以來，國家雖依公權(quán)力在其領(lǐng)土范圍內(nèi)不需權(quán)利人同意即可將他人所有的財產(chǎn)征收為自己所有的財產(chǎn)，但一直受到公共目的性這一限制。第五，客體的廣泛性。各國法律均未特別限制征收的客體，一切財產(chǎn)都可成為征收的客體，這里的財產(chǎn)為廣義的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)和無形財產(chǎn)（權(quán)利）。征收與征用征收、征用兩者在法律性質(zhì)上是完全不同的：

首先，兩者的法律效力不同。征收主要是所有權(quán)的改變，其實質(zhì)是強制收買；征用則是使用權(quán)的改變，其實質(zhì)是強制使用。也就是說，征收是國家從被征收人手中直接取得所有權(quán)或其他權(quán)利的行為，其結(jié)果是權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移；征用則僅是緊急狀態(tài)下的強制使用，一旦緊急狀態(tài)結(jié)束，被征用的物體應(yīng)如數(shù)返還給原權(quán)利人。我國《土地管理法》規(guī)定的農(nóng)村集體所有的土地轉(zhuǎn)為國有土地的情形，實際上是征收，而其中規(guī)定的臨時用地的情況，則是征用。其次，征收、征用以后的補償是不同的。在征用的情況下，因為所有權(quán)沒有移轉(zhuǎn)，如果標的物沒有毀損滅失，就應(yīng)當返還原物，如果因使用導(dǎo)致原物毀損不能返還的，應(yīng)照價賠償而非補償。在征收的情況下，不存在返還的問題。由于征收是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，對被征收人造成的損失更大，對其的補償也更高一些。再次，征收和征用的適用條件也不同。征用一般在臨時性的緊急狀態(tài)中適用，而征收則是基于公共利益而采用的。

通說認為行政行為是指行政主體為實現(xiàn)國家行政管理目的，行使行政職權(quán)和履行行政職責(zé)所實施的一切具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。征收雖具有一般行政行為都有的強制性、主體間地位的不平等性，但征收也具有一般行政行為不具備的公共目的性、補償性以及物權(quán)變動的后果等十分鮮明的特征。更進一步的是，各現(xiàn)代國家，為了防止權(quán)力像以前國王或?qū)Ｖ平y(tǒng)治者隨意侵犯或剝奪私有財產(chǎn)權(quán)，通常都在私法中規(guī)范基于公共目的不得已進行的征收行為，以起到保護私有財產(chǎn)權(quán)的作用。所以，我認為，征收是一種行政行為，但非一般意義上的行政行為，是一種須受到私法限制的特殊的行政行為。2

土地征收內(nèi)涵的界定

征收的客體具有廣泛性，各種財產(chǎn)均可被征收，土地由于其稀缺性和不可再生性而成為最重要、最普遍的征收對象。一般而言，土地征收是指國家為了公共目的，而強制土地權(quán)利的轉(zhuǎn)移，并給予一定補償?shù)男姓袨椤?/p>

土地征收是征收的重要內(nèi)容，也具有征收的強制性、補償性、公共目的性等特征。土地征收制度的法律基礎(chǔ)是國家利益高于個人利益，因公共利益國家可對私人財產(chǎn)權(quán)予以正當剝奪。尤其是隨著社會本位思想的發(fā)展，在現(xiàn)代社會，國家因公共利益，在憲法授權(quán)的范圍內(nèi)不論個人是否同意，依照憲法和法律的規(guī)定強行征收私人財產(chǎn)，這在各國都已很普遍。

由于土地所有權(quán)是最重要的一類所有權(quán)，土地征收便成為公權(quán)力介入私權(quán)利的一種途徑，也是國家利益與私人利益都關(guān)注的焦點。為了平衡私權(quán)與公權(quán)，尤其是防止公權(quán)力對私權(quán)利的過分侵害，各國都對如何進行正當?shù)耐恋卣魇者M行了規(guī)定，現(xiàn)代各國的土地征收制度也都是在“正當性”原則所導(dǎo)引之下展開的，其核心就是對土地征收的一種限制，以充分保護私權(quán)利。

我國土地實行社會主義公有制，采用國家所有權(quán)和集體所有權(quán)的二元結(jié)構(gòu)，使得我國的土地征收制度具有自身的特點：我國的土地征收是國家對集體土地所有權(quán)征收，

所以，我國的土地征收是發(fā)生在國家和農(nóng)民集體之間的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。我國多數(shù)學(xué)者認為：土地征收具有強制性；征收法律關(guān)系的主體——國家與集體組織之間的地位是不平等的；征收的產(chǎn)生并非基于雙方的自愿和一致，而是基于國家單方面的意思表示（行政命令），且被征收的農(nóng)民集體必須服從；土地征收的爭議一般以行政訴訟程序解決。因此，土地征收行為同征收一樣，也是一種行政行為。也有學(xué)者認為，從土地征收行為目的的公益性、土地征收法律關(guān)系主體的特定性、土地征收權(quán)利的專有性、土地征收行為的合法性及土地征收措施的強制性、土地征收的補償性和土地征收后果的物權(quán)性的意義上說，土地征收是民事行為。

從中國的現(xiàn)實出發(fā)，我認為應(yīng)賦予土地征收新的內(nèi)涵，征收是一種須受到私法限制的特殊的行政行為，土地征收既不應(yīng)是單純的行政行為，也不應(yīng)是單純的民事行為，而應(yīng)是具有復(fù)合性質(zhì)的法律行為。一方面，基于土地上所產(chǎn)生的法律關(guān)系的公法性，國家因公共利益可征收農(nóng)民集體所有的土地，集體土地的所有者、使用者應(yīng)積極配合這種行政職能；另一方面，基于土地所有權(quán)作為民事權(quán)利的私法性，土地所有者、使用者存于土地之上的各種民事權(quán)益因征收所導(dǎo)致的各種損失（包括預(yù)期收益），應(yīng)得到及時、充分、有效的補償，不能因征收而受到掠奪。因此，土地征收行為應(yīng)是一種公法性、民事性兼有的復(fù)合性質(zhì)的法律行為。當前，尤其要重視土地征收行為的私法內(nèi)涵，重視征收中的私權(quán)保護。3

土地征收制度的基本內(nèi)容

各國法律土地征收制度的基本內(nèi)容大致相同，均突出地規(guī)定了國家為了公共目的而強制將私有的土地所有權(quán)收為國有并給予補償這一核心內(nèi)容，圍繞這一核心內(nèi)容，各國根據(jù)其傳統(tǒng)習(xí)慣和現(xiàn)實情況，有所側(cè)重地分別規(guī)定了土地征收的目的、征收權(quán)的行使主體、土地征收補償?shù)脑瓌t、標準及范圍、土地征收的具體程序、被征收者權(quán)利救濟的途徑等具體內(nèi)容，以使征收能順利地進行，平衡好各主體間的利益。國外征收制度給我們的啟示

第一，必須明確界定“公共利益”的內(nèi)容和范圍。在市場經(jīng)濟條件下，為了既不破壞土地市場的競爭規(guī)則，又保證有足夠的公共利益用地，各國政府都將“非公共目的”用地和“公共目的”用地區(qū)別對待：對前者的流動不過多地干預(yù)，對后者，政府則依法充分行使土地征收權(quán)，保證在需要時能獲得土地。但是，這樣做必須有一定的前提條件，即在法律法規(guī)上明確界定“公共目的”的內(nèi)容和范圍，否則就無法將兩類用地區(qū)分開來，導(dǎo)致權(quán)力濫用。這對我國尤為重要。第二，必須嚴格控制征地權(quán)。大多國家都規(guī)定征地權(quán)是政府特有的行政權(quán)力，政府行使征地權(quán)的具體表現(xiàn)通常是控制征地審批權(quán)，但是，問題的關(guān)鍵不在于審批權(quán)在哪一級政府，而在于是否能嚴格控制征地審批權(quán)。借鑒國外的經(jīng)驗，可行的做法是建立征地審批責(zé)任制，從政府首腦到職能部門負責(zé)人再到具體經(jīng)辦人員，責(zé)任層層落實；如違反法律規(guī)定，則追究相關(guān)人的行政、刑事責(zé)任。

第三，遵循市場原則，提高征地補償標準，細化補償項目、擴大補償范圍，采用多樣化的補償方式，并合理分配補償費用，給予失地者公平、合理的補償。

第四，嚴格規(guī)定土地征收的程序，最大限度的減少政府征收的自由裁量權(quán)，防止行政權(quán)力的濫用，保障失地者的權(quán)益。

二、現(xiàn)行土地征收制度的缺陷及其原因剖析

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現(xiàn)行民事基本法缺乏對土地征收的一般規(guī)定，僅在民事部門法及行政法中有些零散規(guī)定

2“公共利益”概念的模糊性導(dǎo)致土地征收目的泛化、征地范圍過寬3土地征收權(quán)的行使主體過于分散，且權(quán)力的行使缺乏監(jiān)督4

土地征收補償原則不明、補償范圍偏窄、標準偏低，農(nóng)民為“城市化”戰(zhàn)略再次作出巨大犧牲5征收過程中的農(nóng)民參與度不高，操作透明度不強6土地征收程序規(guī)范性不夠、操作性不強，難以保障被征收者的利益7征地過程中監(jiān)督機制、責(zé)任追究機制不完善土地征收的具體程序一、擬定征收土地方案；二、審查審批（《土管法》F44-46）三、征收土地方案公告四、制定征地補償、安置方案五、公告征地補償安置方案并組織實施六、清理土地和實施征收土地國家征收土地按下列流程辦理：按照法定程序經(jīng)有審批權(quán)的人民政府審批-----

由縣級以上地方人民政府土地管理部門確定征地補償安置方案------

由同級人民政府予以公告----

聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見----

(組織實施)----

被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當在公告規(guī)定的期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書到當?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T辦理征地補償?shù)怯?---

對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成的-----

由批準征收土地的人民政府裁決(上述爭議的解決不影響征收土地方案的實施。)征地補償安置標準征收土地的，按照被征收土地的原有用途給予補償。征收耕地，用地者需支付、繳納下列費用：

(1)土地補償費。為該耕地被征收前3年平均產(chǎn)值的6—10倍。

(2)安置補助費。按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)計算。需要安置的農(nóng)業(yè)人口效，按照被征收耕地數(shù)量除以征地前被征收單位人均耕地的數(shù)量計算。每一個需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補助費．為該耕地被征收前3年平均年產(chǎn)值的4—6倍。但是每公頃被征收耕地的安置補助費，最高不得超過被征收前3年平均年產(chǎn)值15倍。

(3)新菜地開發(fā)建設(shè)基金。征收城市郊區(qū)的菜地，用地單位應(yīng)當按國家有關(guān)規(guī)定繳納新菜地開發(fā)建設(shè)基金。

(4)被征收土地上的附著物和青苗補助費。該項費用的標準由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。安置補助費可以增加，但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前3年平均年產(chǎn)值的30倍。《物權(quán)法》之規(guī)定

第四十二條為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。

征收集體所有的土地，應(yīng)當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。

征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當保障被征收人的居住條件。

任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。第四十三條國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地。

第四十四條因搶險、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)。被征用的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)使用后，應(yīng)當返還被征用人。單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當給予補償。城市房屋征收法律專題---序言征收與拆遷的關(guān)系：所謂拆遷，是指有關(guān)單位因城市建設(shè)、房地產(chǎn)開發(fā)等需要，經(jīng)政府主管部門許可對現(xiàn)存房屋及其他建筑物子以拆除，并對房屋所有權(quán)者或使用者進行遷移安置和補償?shù)幕顒印谋硐笊峡?，拆遷是拆遷人通過支付拆遷補償費用而取得了對被拆遷人所有的房屋或其他建筑物進行拆除和搬遷的權(quán)利，而實際上拆遷的根本目的在于獲取被拆遷房屋及其他建筑物所附著的土地的使用權(quán)，以實現(xiàn)對該土地的再開發(fā)和再利用。

基于拆遷的目的不同，拆遷可分為公益性拆遷與商業(yè)性拆遷。二者區(qū)別在于:第一，前者是為了公共利益的需要，后者則是出于商業(yè)利益的需要;第二，前者與征收相聯(lián)系，后者則與征收無關(guān);第三，前者應(yīng)以行政機關(guān)為主導(dǎo)，帶有明顯的強制性，后者則不宜以行政機關(guān)介入，應(yīng)貫徹意思自治原則?！冻鞘蟹课莶疬w管理條例》【現(xiàn)已廢止】第2條規(guī)定:“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實施房屋拆遷，需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例?！笨梢?，我國現(xiàn)有規(guī)定對城市房屋拆遷并未進行區(qū)分，不論公益性拆遷還是商業(yè)性拆遷都適用同一拆遷程序和補償機制。這不僅造成了實踐中對私人則產(chǎn)征收的任意化和范圍的擴大化，而且‘還使政府得以“公共利益”之名實質(zhì)性地頻繁介入商業(yè)性拆遷中代拆遷人進行拆遷，從而引發(fā)出各種拆遷糾紛。

《物權(quán)法》中所涉及到的拆遷以及本節(jié)課所討論的拆遷正是公益性拆遷。《物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定:“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其不動產(chǎn)”，第3款規(guī)定:“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當依法給與拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益;征收個人住宅的，還應(yīng)當保障被征收人的居住條件。”可以看出，此處的“拆遷”乃是由征收引發(fā)的，是國家為了公共利益的需要，以法定程序強制取得城市私人的房屋及其他不動產(chǎn)，并作為新的所有人對該房屋及不動產(chǎn)進行事實處分的行為，因而也是公益性拆遷。公益性拆遷(以下簡稱“拆遷”)總是與征收相伴。在絕大多數(shù)情況下，拆遷都是因征收引起的，是征收的一項結(jié)果，而征收往往是實施拆遷的前提，或者說拆遷是征收程序的一部分。拆遷直接導(dǎo)致被拆遷人房屋所有權(quán)的喪失，其后果與征收實無一致。因此，房屋拆遷實質(zhì)上是國家以征收這一國家所有權(quán)特殊取得方式取得私人房屋的表現(xiàn)?？梢哉f，拆遷僅只是征收過程中所產(chǎn)生的一個附帶問題，并不具有獨立的法律地位，征收才是一項獨立的法律制度。拆遷法律關(guān)系分析（孫憲忠）2010年12月15日，國務(wù)院法制辦向社會頒布了《國有土地房屋征收和補償條例》。在15天之后，國務(wù)院基本上確定要正式頒布這個條例。2011年1月中，大概在14號和15號左右國務(wù)院就頒布了這個條例。這個條例現(xiàn)在不叫拆遷條例，叫做《房屋征收和補償條例》，替代了原來的拆遷條例。所以有些人還習(xí)慣把現(xiàn)在征收和補償條例還叫做新拆遷條例。我國《城市房屋拆遷管理條例》最早在1991年1月18號由國務(wù)院頒布，叫做《城市房屋拆遷管理條例》，經(jīng)過10年以后發(fā)現(xiàn)條例問題比較大，在2001年重新制定了《城市房屋拆遷管理條例》。所以從1991年到2001年，發(fā)生了比較大的修改，又再過了10年，把這個條例基礎(chǔ)上重新制定了新條例。

20年的拆遷條例發(fā)展過程很值得人們思考。為什么呢？拆遷條例尤其是近幾年來是社會關(guān)注的熱點問題，可以簡單地說，在1991年到后來的時代確立了基本方針，重發(fā)展、兼顧公平，或者是發(fā)展優(yōu)先、兼顧公平的戰(zhàn)略思想，強調(diào)公共權(quán)力優(yōu)先、公共利益優(yōu)先。后來在《物權(quán)法》制定過程當中發(fā)現(xiàn)，這個問題和《物權(quán)法》所倡導(dǎo)的民權(quán)保護的思想有很大的問題。后來在我自己參加寫《物權(quán)法》立法方案和學(xué)者建議稿時，我當時寫了一個條文24條，現(xiàn)在發(fā)展演變成42條，現(xiàn)在《物權(quán)法》42條的條文基本內(nèi)容還是我原來寫的樣子，把征收尤其是對不動產(chǎn)的征收寫在《物權(quán)法》之中，而且當時大概確定了三個原則，一是目的正當；二是程序正當；三是足額補償。所謂目的正當就是要求征收包括拆遷必須要為了公共利益，可以說在我國法律里頭就強調(diào)公共利益可能我研究的作品比較早。在此之前，比如說1991年拆遷條例根本沒有提“公共利益”這個詞，即使到2001年的方案里都沒有用“公共利益”這個詞，根本就沒有使用這個概念。但當時我就用了公共利益這個概念，而且強調(diào)像征收地這種事情必須是符合公共利益，不能為了私利。政府謀取政府利益，或者是政府跟開發(fā)商相結(jié)合謀取利益這樣的情形，在法律上本身就是違背了《物權(quán)法》。后來《物權(quán)法》頒布以后，顯得我們拆遷條例實際上跟物權(quán)法差別就太大了，導(dǎo)致了很多人用物權(quán)法來批評拆遷條例。北大有幾個老師及朋友向全國人大上書，主要原因就是下位法律和上位法律起了矛盾，基本的理念和制度上的矛盾，推動我們立法，推動我們修改新的拆遷條例，這就是北大教授的上書事件，對我們國家拆遷條例的立法也是發(fā)揮了很大的作用。后來國務(wù)院委托建設(shè)部負責(zé)做這件事，提出了最早的方案，然后交到國務(wù)院法制辦，我們在一起多次開會討論。我參加的比較多，后來大家共同來做，最后終于把這個條例頒布。

從我自己來講，雖然說現(xiàn)在社會對它的解讀還是不一樣，比如說現(xiàn)在的人批評的還是比較多，但是我覺得改進的地方很大，最大的改進就是我今天要講的第一個大問題，就是基本法律關(guān)系的改變，這是一個非常重大的進步，沒有學(xué)過法律的人認識不到這個問題的重要性，學(xué)過法律的人就知道，我們分析案件、裁判案件都要確定誰是主體，在主體中主體有什么權(quán)利，應(yīng)該承擔什么義務(wù)。學(xué)法律的人有這樣的一個基本思考，要把抽象的權(quán)利和義務(wù)要落實到具體人的身上，落實到具體法律人的身上，然后通過權(quán)利義務(wù)責(zé)任的構(gòu)造實現(xiàn)法律功能，或者實現(xiàn)法律整體上的目標。所以，法律關(guān)系這個問題是非常重要的一個基礎(chǔ)手段，但是在這個問題上，新的拆遷條例跟原來的條例，現(xiàn)在我們還是叫做拆遷條例，應(yīng)該叫做《國有土地房屋征收及補償條例》，但是我們還是習(xí)慣于叫“新拆遷條例”。就是新的拆遷條例跟舊的拆遷條例在法律關(guān)系的設(shè)計上完全不一樣，原來的拆遷法大家可以看到第四條規(guī)定，拆遷人依照本條例的規(guī)定對被拆遷人給予補償安置，被拆遷人應(yīng)當怎么完成拆遷。后面第二款說，本條例所稱的拆遷人是指取得房屋拆遷許可證的單位。第三款說本條例所稱被拆遷人是指被拆遷房屋的所有人。政府在拆遷法律關(guān)系中發(fā)揮什么作用呢？在舊拆遷條例中的第四條根本沒有提到政府的作用，認為政府只是對拆遷的事務(wù)負責(zé)監(jiān)督和管理，在道德上處于高地，沒有責(zé)任和法律上所說的權(quán)利和義務(wù)。拆遷條例在第五條只是說政府在中間處于居中協(xié)調(diào)的作用，就是說政府在拆遷人和被拆遷人中間是處于居中協(xié)調(diào)地位，而不參加其中利益確認，也不參加其中責(zé)任承擔。

可以看看舊拆遷條例，從第四條大概到第十一條都確認了怎樣頒發(fā)拆遷許可證。所謂的拆遷人就是開發(fā)商，當然拆遷人不僅僅是開發(fā)商，拆遷人的概念比開發(fā)商的概念更豐富，我們不妨把開發(fā)商這種最典型的拆遷人作為一個典型在這里分析，過去舊的拆遷條例著重分析用很多的條文來確認，看開發(fā)商怎么獲得拆遷許可證，由誰檢驗他們的資質(zhì)，以及由誰來給他們頒發(fā)證件，過去法律規(guī)定基本上是這樣。

2007年我發(fā)表了一篇論文談到了這個問題，在拆遷事務(wù)中政府不是居中協(xié)調(diào)的角色。恰恰相反，政府實際上是真正土地經(jīng)營者或者是拆遷法律關(guān)系中的真正當事人。因為在拆遷中實際上是這樣進行的，政府要把地權(quán)出讓給開發(fā)商，開發(fā)商要經(jīng)營土地或者開發(fā)土地首先要獲得地權(quán)才能夠進行，開發(fā)土地過程中首先要從政府里獲得土地使用權(quán)?，F(xiàn)在《物權(quán)法》叫做“建設(shè)用地使用權(quán)”，以前叫做“土地使用權(quán)”。但是土地使用權(quán)獲得的過程有一個基本條件，在《建設(shè)用地使用權(quán)》第14條很多條文里都明確，開發(fā)商要向政府交土地出讓金。這就是政府實際上先收了開發(fā)商土地出讓金，然后再把地權(quán)出讓給開發(fā)商，然后開發(fā)商才能夠進入市場經(jīng)營開發(fā)土地。開發(fā)商必須要向政府繳納土地出讓金，然后才能夠獲得土地經(jīng)營。我國《土地管理法》實施條例里都有明確的規(guī)定，叫做“土地一級市場的國家壟斷”，就是這個市場啟動的過程必須是由國家在這里經(jīng)營。

土地出讓金是我們今天研究的基本概念，要是寫論文的話這就叫做關(guān)鍵詞。這是第一個關(guān)鍵詞，希望大家牢牢地記住。因為土地出讓金后來演化成越演越烈的第二財政。政府千方百計為了取得高額土地出讓金想盡了很多辦法，后來就有了拍賣、“招拍掛”這樣的背景，就是把地給有錢的開發(fā)商開發(fā)，結(jié)果搞得地價越來越高，又在中間收取了高額出讓金。大家想一想這個情形就知道拆遷法律關(guān)系的設(shè)計是有很大問題。問題就在政府首先要在土地經(jīng)營中取得這么大一筆資金，然后土地才能夠進入市場經(jīng)營，如果政府沒有啟動閘門，根本就沒有土地經(jīng)營這回事，也不會有拆遷的發(fā)生。所以，真正來參與拆遷事務(wù)的人首先是政府，因為政府把老百姓的地拿來賣了高價，只不過以前的法律政策和立法、舊的拆遷條例做了程序上的變化，現(xiàn)在來看這個變化很糟糕。就是先讓開發(fā)商開發(fā)土地，把地先給了老百姓，但是實際上老百姓的地權(quán)在法律上還沒有消滅，就是說老百姓手里土地使用權(quán)證、房產(chǎn)證還在手里拿著，但是真正的地權(quán)政府又把它出讓給了開發(fā)商。所以在房屋沒有被鏟平之前，這時候地權(quán)就出現(xiàn)了雙重情形，開發(fā)商有建設(shè)用地使用權(quán)，而老百姓也有建設(shè)用地使用權(quán)，這是立法造成后來的大問題。開發(fā)商獲得了地權(quán)，然后由開發(fā)商跟業(yè)主談判，怎么樣給他們進行補償?shù)鹊?，這時候有些業(yè)主同意補償方案，拆遷就順利進行了，但是也有人不同意，這樣矛盾就出現(xiàn)了。這時候開發(fā)商認為他自己有充分的地權(quán)，而且他給政府交了高額土地出讓金，業(yè)主認為自己的地權(quán)還有，怎么就無辜的我的地權(quán)消滅了？所以這時候矛盾就出現(xiàn)了，就有了以死抗爭。大家知道《物權(quán)法》頒布最早的時候出現(xiàn)了重慶“最牛釘子戶”事件，老百姓說地權(quán)還在手里，并沒有消滅地權(quán)證，現(xiàn)在就開推土機想到我們家來推房子，這怎么可以呢？老百姓的權(quán)利還是否受法律保護？后來就發(fā)生了很大的矛盾。這是我們自己立法上的問題和法律體系關(guān)系設(shè)計所造成的。真正在中間經(jīng)營土地和依靠土地來獲得第二財政，或者獲得高地價的政府角色忽略了，放在了居中協(xié)調(diào)和道德無瑕疵的地位上，把做壞事的名聲交給了開發(fā)商，結(jié)果很多民眾也不同意了?，F(xiàn)在老百姓都知道，開發(fā)商是經(jīng)營企業(yè)，不是充分公益，我就不服你，你想怎么的。所以“釘子戶”現(xiàn)象也挺多，開發(fā)商心里也不服氣，也挺委屈，覺得給政府交了那么多錢，給這些“釘子戶”不斷要賠錢和加錢，加到什么時候為止？所以開發(fā)商有時候表現(xiàn)得急不可耐，像重慶那樣子，把老百姓的房子挖一個大坑，把老百姓逼到一個島上，別的房子都拆完了，就他們家沒有拆遷，中間留下一塊地，搞得這家人每天要爬著梯子出去，或者沒有吃、沒有喝，整天在家里只能夠吃方便面。但是還有很多地方表現(xiàn)更激烈，像有些開發(fā)商認為自己都交了錢，工程長期完成不了，投資那么多錢，利潤收不回來他們就表現(xiàn)得很急躁，有時候把老百姓騙出去，推土機把房子推倒的也有，有些甚至雇傭黑社會打老百姓的都有。過去法律許可要成立專門的拆遷公司，拆遷公司就是專門對付業(yè)主的，拆遷公司自成立開始就臭名遠揚，專門欺負老百姓，甚至這些人組織市場上打黑工的人，一夜之間把老百姓進行掃蕩，第二天也找不到這些人了，中間出了很多笑話。比如說在佛山有一次拆遷就是這樣子，老百姓晚上正吃著飯，結(jié)果一下子把他們拉出去，然后推土機過來就把他們的房子給推平了。結(jié)果第二天報紙上報道出來，政府解答說這是一些拾荒的人把人家的東西搶了，大家說這可笑不可笑？大家想想，拾荒的人怎么那么大膽子敢到別人家里搶東西，這些事情真的是太匪夷所思了。這個關(guān)鍵問題就是我們沒有把法律關(guān)系的真正主體找出來，沒有把法律關(guān)系真正理順。2007年我就發(fā)表了論文，在福建開海峽兩岸會議時就發(fā)表了論文，后來一再講這個問題。后來在國務(wù)院法制辦有一次張主任主持修改，我又跟他仔細談我的想法。開始時學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的很多朋友對這個不太理解，他們認為原來的拆遷條例在法律問題上好像沒有太大問題。在物權(quán)立法時，我們討論這個問題其實有好多市長也不同意，原因在于讓政府來做法律關(guān)系當事人時，政府不愿意。政府長期以來就是公正的角色，結(jié)果現(xiàn)在成了法律關(guān)系當事人，原來是裁判，是裁判的時候大家都要保護裁判，認為他就是正當?shù)摹，F(xiàn)在他成了運動員，他就要受別人的裁判，這樣就不愿意。而且中間還要承擔很多責(zé)任，所以這一直也是立法很大的難點。為什么拆遷條例大家都知道修改了好幾年都這么困難呢？據(jù)我自己了解，政府是很大的困難，有一些領(lǐng)導(dǎo)同志也不迅速把這個問題解決。但是這幾年來，拆遷立法到了不能不解決的時候，死了那么多人，出現(xiàn)了那么多暴力抗爭事件，國際國內(nèi)都很關(guān)注，在這種情況下，后來國務(wù)院法制辦聯(lián)合我們相關(guān)部門下大力氣解決這個問題，后來終于把這個條例起草和頒布。現(xiàn)在大家可以看到，這個法律在第四條是這樣講的，市、縣人民政府負責(zé)本區(qū)、行政區(qū)域內(nèi)的房屋征收與補償工作。市、縣人民政府確定的房屋征收部門實施本行政區(qū)域內(nèi)的征收與補償工作。市、縣人民政府有關(guān)部門應(yīng)當依照本條例的規(guī)定和本級人民政府的職責(zé)分工配合來實施和保障房屋征收工作的順利進行?，F(xiàn)在的法律是這樣規(guī)定的，就是由政府來實施征收和補償，剛才我在前面講，是拆遷人、開發(fā)商和企業(yè)實施拆遷和補償，而現(xiàn)在是政府在這里承擔法律上的責(zé)任。對于這點拿新的條文和舊的條文相比較，我覺得這個問題很重大，如果沒有學(xué)法律不會認識到這個重要意義，學(xué)習(xí)法律就了解實際上是把政府納入到法治的軌道，利用民法上的法律關(guān)系手段，又利用文明法治一般的規(guī)則來解決這個問題，所以這是法治的一個很大進步。讓政府來做法律關(guān)系的當事人，在有些學(xué)者看來有疑問，他們認為不應(yīng)該這樣做。比如說我們修改拆遷條例時，比如說在中南財經(jīng)政法大學(xué)就有一位教授曾經(jīng)發(fā)表論文批評我的論文，他說：我們怎么能用政府來做法律關(guān)系當事人呢？政府是強力部門，政府手里有行政的權(quán)力，有警察、軍隊，讓他們來做拆遷人，讓他們直接來針對老百姓，那老百姓不更慘嗎？那老百姓的權(quán)利怎么救濟和保護？沒有學(xué)習(xí)法律的人都覺得這位教授談得很有道理，但是學(xué)習(xí)法律的人都知道這位教授談得沒有道理。從法律上講，法律關(guān)系是這樣一個制度設(shè)計，權(quán)利義務(wù)和責(zé)任構(gòu)成一個密切邏輯，政府要做法律關(guān)系當事人的時候，不是只享有權(quán)利，還要履行義務(wù)，義務(wù)不履行就要承擔法律責(zé)任，民法上的法律關(guān)系制度是這樣的，絕對不許可政府只做法律關(guān)系的權(quán)利人而不做義務(wù)人，法律關(guān)系沒有說只享有權(quán)利不承擔義務(wù)的，舊的拆遷條例就是這樣子，就是政府只有收取土地出讓金的權(quán)利，而不承擔任何的義務(wù)，把拆遷的義務(wù)交給了開發(fā)商。而現(xiàn)在我們就是要用權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的構(gòu)造或者邏輯來限制政府任意作為，使民事的權(quán)利救濟得到很好的保障，我們的想法是這樣。當然這樣一種做法是否能夠得到現(xiàn)在政府部門充分理解？我不是完全有信心，但是我們應(yīng)該這樣做?，F(xiàn)在拆遷條例跟這個相關(guān)的，剛才我就說到臭名遠揚的拆遷公司，現(xiàn)在在法律上也否定了。原來拆遷條例中有一條，可以成立拆遷公司專門來解決拆遷問題，現(xiàn)在法律把這條都刪除了，不許可成立專門的拆遷公司。這都是民權(quán)保護的很大體現(xiàn)。房屋征收補償制度(一)拆遷補償?shù)膶ο蠛头秶?/p>

拆遷補償，是指拆遷人遵循等價原則，對被拆除房屋及其附屬物的所有人因拆遷所受的損失給予合理彌補。

1、對象：房屋征收補償?shù)膶ο笾饕潜徽魇辗课菁捌涓綄傥锏乃袡?quán)人。在某些情況下也可以是房屋的代管人和國家授權(quán)的國有房屋及其附屬物的管理人【一是私有房屋的代管人，即私房的產(chǎn)權(quán)人不在本地或者由于其他特殊原因而委托的全權(quán)代理人;二是國家授權(quán)的國家所有的房屋及其附屬物的管理人，即房地產(chǎn)管理局。

】。F22、范圍：征收補償?shù)姆秶侵副徊鸪姆课葜幸婪☉?yīng)得到補償?shù)姆课莸姆秶８鶕?jù)我國舊《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，拆遷補償?shù)姆秶鷥H限于合法建筑的房屋及其附屬物，即房屋所有權(quán)已被依法確認的房屋及其附屬物。違章建筑和超過批準期限的臨時建筑物不屬于拆遷補償?shù)姆秶?，依法不予補償。未超過批準期限的臨時建筑物屬于法定的補償范圍，依法應(yīng)給予適當補償。新《征收補償條例》F16\F24(二)房屋征收補償?shù)男问剑篎211、產(chǎn)權(quán)調(diào)換

2、貨幣補償(三)特別情況下的房屋征收補償：

1、拆除出租住宅房屋的補償

2、有糾紛之房屋的拆遷補償

3、設(shè)有抵押權(quán)之房屋的拆遷補償《條例》未規(guī)定對承租人補償，對承租人如何救濟？

征收導(dǎo)致所有權(quán)喪失，從法律關(guān)系上講，給予補償?shù)膽?yīng)當是被征收房屋的所有權(quán)人。實踐中承租情況較為復(fù)雜。承租人大致分為公房承租人和私房承租人。公房分為政府直管公房和單位自管公房。政府直管公房由于所有權(quán)本就屬于政府，理應(yīng)不屬于本條例適用范圍?？紤]到實踐中各地公房情況不同，形成的歷史原因不同，各地政府對承租人的保護政策也不同，對公房承租人的補償問題難以在全國層面上做出統(tǒng)一規(guī)定，還是由各地政府根據(jù)實際情況制定有關(guān)政策為宜。至于私有房屋所有權(quán)人和承租人之間形成的民事法律關(guān)系，《合同法》第94條規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可以解除合同。國家征收致租賃合同無法履行的，作為出租人的被征收人對租賃關(guān)系享有法定的單方解除權(quán)，可以直接根據(jù)《合同法》第96條規(guī)定通知承租人解除合同，自通知到達承租人時合同即解除。對承租人如何進行補償，可以在租賃合同中約定。征收權(quán)屬有爭議的房屋應(yīng)注意什么？

由于權(quán)屬存有爭議的房屋屬于產(chǎn)權(quán)不明確的房屋，應(yīng)當由征收部門提出補償安置方案，報政府同意后作出補償決定。搬遷前，征收部門應(yīng)當就被搬遷房屋的有關(guān)事項向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全，并且將征收補償資金辦理提存或者提供符合國家質(zhì)量標準的安置用房、周轉(zhuǎn)用房后方可實施征收。被征收人不接受補償安置的，可以在提存補償金并辦理證據(jù)保全后搬遷。征收設(shè)有抵押權(quán)的房屋應(yīng)注意什么？

首先要核實抵押權(quán)的有效性；其次在搬遷前，應(yīng)當通知抵押權(quán)人關(guān)于拆遷房屋的相關(guān)事項；最后，經(jīng)與抵押權(quán)人、被征收人協(xié)商，能夠解除抵押權(quán)的可以達成一致意見后，將征收補償款交付給相關(guān)權(quán)利人。進行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，應(yīng)當辦理新的抵押登記或者辦理抵押權(quán)預(yù)告登記。拆除出租住宅房屋的補償

舊《城市房屋拆遷管理條例》第27條規(guī)定，拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償。被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關(guān)系達不成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當對被拆遷人實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換……。據(jù)此，南京市在制定城市房屋拆遷管理辦法時確立了處理租賃房屋應(yīng)當遵循的基本原則：

1、等價有償?shù)脑瓌t。拆遷補償是平等民事主體之間的民事行為，應(yīng)當遵循“等價、有償”這一基本原則。拆遷租賃房屋，既不能因為安置主體為出租人和承租人而增加補償費用，也不能因為租賃糾紛的存在而降低補償標準。

2、約定優(yōu)先的原則。約定優(yōu)先是《合同法》的一項基本原則。房屋的租賃關(guān)系是房屋所有人與承租人之間的契約關(guān)系，也應(yīng)當根據(jù)約定優(yōu)先的原則，合同的存在作為拆遷補償?shù)囊罁?jù)，有約定的，從其約定；沒有約定的，應(yīng)當由租賃雙方協(xié)商解決。

3、對所有權(quán)人補償，兼顧對承租人安置的原則。房屋租賃屬于出租人與承租人之間的民事法律關(guān)系，其拆遷補償問題的解決更多地要靠租賃雙方自行解決。能夠達成一致的，對所有權(quán)人補償，所有權(quán)人按照與承租人協(xié)議的約定對承租人進行安置。但是拆遷又在一定程度上影響了租賃這一民事法律關(guān)系，賦予其更多的行政成分，使其具有強制性，對于合同中未做約定，拆遷時又協(xié)商不成的，從不影響拆遷工作的進程考慮，實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換（即實物安置），即租賃雙方繼續(xù)保持原有的那種租賃關(guān)系，因拆遷而引起合同變動的應(yīng)做相應(yīng)修改。

4、尊重歷史、實事求是的原則。租賃房屋的基本特征是承租人以交納租金作為取得房屋使用權(quán)的。但在具體實踐中，有國家私房改造的遺留問題，有的既無協(xié)議也不交租，有的雖無手續(xù)但“事實租賃”，還有涉及代管產(chǎn)、宗教產(chǎn)、文革擠占產(chǎn)等。對這類歷史遺留問題，我們在辦法中遵循尊重歷史、面對現(xiàn)實、實事求是的原則，予以妥善解決。

有糾紛之房屋的拆遷補償

主要是產(chǎn)權(quán)不明確的房屋，是指房屋的