國(guó)有公司治理的法哲學(xué)反思

國(guó)有公司治理的法哲學(xué)反思

摘要：公司治理問(wèn)題是國(guó)企改制的一個(gè)重要方面。國(guó)企改制后，國(guó)有公司治理績(jī)效的不佳仍客觀存在。本文從法哲學(xué)的角度對(duì)國(guó)有公司治理機(jī)制的根本問(wèn)題進(jìn)行了理論上的探討和反思。文章指出，代理人問(wèn)題仍是國(guó)有公司治理機(jī)制的核心問(wèn)題。有基于公司治理的復(fù)雜性以及國(guó)有公司治理的特殊性，國(guó)有公司治理問(wèn)題應(yīng)當(dāng)以專門立法加以規(guī)制，而對(duì)非國(guó)有公司的治理問(wèn)題宜以市場(chǎng)自律性機(jī)制來(lái)加以引導(dǎo)，即由各類民間性自律性團(tuán)體提供非強(qiáng)制性的治理原則來(lái)加以指導(dǎo)，由各公司根據(jù)自身情況和市場(chǎng)壓力作出自主性的治理機(jī)制安排。

關(guān)鍵詞：公司治理，公司治理結(jié)構(gòu)，公司治理機(jī)制

國(guó)有改制的根本方向就是打造現(xiàn)代公司制。在國(guó)企產(chǎn)權(quán)置換完成后，接下來(lái)順理成章地就是國(guó)有公司的治理機(jī)制的選擇，畢竟公司的“有限責(zé)任、獨(dú)立人格、分權(quán)與制衡的治理結(jié)構(gòu)，是我們認(rèn)識(shí)公司制度的起點(diǎn)和終點(diǎn)”。然而，國(guó)企公司化改造后，“新三會(huì)”（股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)）的確立卻并未解決“老三會(huì)”（黨委會(huì)、工會(huì)、職代會(huì)）所遺留下來(lái)的歷史問(wèn)題；不僅如此，因“新三會(huì)”與“老三會(huì)”的交叉重疊所導(dǎo)致的摩擦成本反而加巨了國(guó)企的內(nèi)耗。更令人不安的是，作為轉(zhuǎn)軌時(shí)期的各國(guó)公司治理的普遍現(xiàn)象——“內(nèi)部人控制”，伴隨著中國(guó)國(guó)企改制亦愈演愈烈，直至管理層收購(gòu)（MBO）被官方緊急叫停！國(guó)企改制“換湯不換藥”的殘酷現(xiàn)實(shí)，加上近期的“中航油”與“中棉儲(chǔ)”兩大國(guó)有公司的“冰海沉船”，迫使我們不得不再次深刻反思和檢討國(guó)有公司治理機(jī)制的根本問(wèn)題所在。

一、公司治理涵義的反思

“公司治理”源于英文“Corporategovernance”。迄今為止，不同的學(xué)科，甚至是同一學(xué)科，不同的學(xué)者站在不同的角度對(duì)公司治理的涵義作出了各種版本的解釋?？陀^地說(shuō)，由于“公司治理”一詞被過(guò)于頻繁地使用，極容易導(dǎo)致該術(shù)語(yǔ)原本涵義的喪失，這就如同某個(gè)商標(biāo)最終淪為一個(gè)為其所附著的該類商品的通用名稱一樣（如阿斯匹林）。是故，學(xué)界便出現(xiàn)了“公司治理”與“公司治理結(jié)構(gòu)”兩個(gè)術(shù)語(yǔ)的爭(zhēng)議。應(yīng)該說(shuō)，理論界爭(zhēng)議的初衷和目的都是善良的，都渴望對(duì)Corporategovernance有一個(gè)準(zhǔn)確地定位和詮釋，以便為國(guó)企改制后的治理機(jī)制選擇提供一個(gè)理論上的方向和注解。其實(shí)，就治理所涉及的因素而言，它是一個(gè)內(nèi)涵和外延都相當(dāng)寬泛的概念——它既涉及到人們對(duì)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)、的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)等理論性問(wèn)題，也涉及到的內(nèi)部經(jīng)營(yíng)、管理機(jī)制、外部控制等實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的方面。從實(shí)用主義的角度說(shuō)，對(duì)公司治理機(jī)制進(jìn)行任何形而上學(xué)的探討似乎都是意義不大的，在此，公司績(jī)效的表現(xiàn)很自然地成為功利主義者評(píng)判公司治理機(jī)制優(yōu)劣的近乎唯一的標(biāo)準(zhǔn)——當(dāng)然，這也是“優(yōu)勝劣汰”的市場(chǎng)選擇機(jī)制的客觀要求。所以，筆者在此并無(wú)意于亦無(wú)力對(duì)“公司治理”下一個(gè)精確的定義，或者對(duì)不同的術(shù)語(yǔ)進(jìn)行甄別，而是只希望盡可能地從不同的角度揭示和接近“公司治理”的本質(zhì)。

我們認(rèn)為，從對(duì)本質(zhì)的不同理解來(lái)看，”公司治理”可分為二個(gè)層面：即若我們將視為物質(zhì)資本所有者組成的聯(lián)合體，公司治理實(shí)質(zhì)上要解決的是因物質(zhì)資本所有權(quán)與控制權(quán)相分離而產(chǎn)生的代理人問(wèn)題（狹義的公司治理）；若我們將理解為不同利益相關(guān)者所組成的長(zhǎng)期性的關(guān)系性契約組織，則公司治理是指在物質(zhì)資本所有者、債權(quán)人、職工等利益相關(guān)者之間有關(guān)經(jīng)營(yíng)與權(quán)利的配置機(jī)制（廣義的公司治理）。從成長(zhǎng)和運(yùn)營(yíng)的角度看，“公司治理”亦可分為二個(gè)層面：從靜態(tài)看，公司治理是一種政治化、法律化的安排，具有制度性和結(jié)構(gòu)性——有關(guān)收益和風(fēng)險(xiǎn)的制度安排，有關(guān)權(quán)力分立和制衡的結(jié)構(gòu)安排和組織安排；從動(dòng)態(tài)看，公司治理是一種持續(xù)互動(dòng)的管控機(jī)制，表現(xiàn)出系統(tǒng)的無(wú)限開(kāi)放性。它總是與一定的市場(chǎng)生態(tài)環(huán)境相關(guān)。從公司治理的力量源泉來(lái)看，“公司治理”還可分為內(nèi)部治理與外部治理：公司的內(nèi)部治理體現(xiàn)于公司各機(jī)關(guān)（股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等）的分權(quán)與制衡，公司的外部治理則體現(xiàn)了公司所承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任——公司在追逐利潤(rùn)的同時(shí)還需兼顧社會(huì)的公共利益和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)規(guī)制。從上述角度說(shuō)，“公司治理”是一個(gè)異常復(fù)雜而多變的命題——將“公司治理”等同于廢除“老三會(huì)”樹(shù)立“新三會(huì)”的思路無(wú)疑過(guò)于直線和僵化，容易導(dǎo)致改制“一刀切”的思維模式和操作路徑。

在阿爾欽、德姆塞茨等人的理論基礎(chǔ)上，麥克“詹森（MichaelJensen）和威廉姆”麥克林（WilliamMeckling）等人發(fā)展了契約理論，并提出公司是一個(gè)“合同集束”的觀點(diǎn)。受經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的影響，法學(xué)界愈來(lái)愈重視公司的利益相關(guān)者理論和公司社會(huì)責(zé)任理論。從現(xiàn)代理論的角度看，公司治理在本質(zhì)上是一種契約關(guān)系，分權(quán)制衡的制度安排只是這種復(fù)雜性契約關(guān)系的核心要求和體現(xiàn)。治理結(jié)構(gòu)重在強(qiáng)調(diào)公司內(nèi)部穩(wěn)定的權(quán)力分立與制衡形式，而治理機(jī)制則意味著在穩(wěn)定的基礎(chǔ)上隨機(jī)變化以求盡可能適應(yīng)各種不確定性。所以實(shí)務(wù)中“公司治理結(jié)構(gòu)”這一術(shù)語(yǔ)的過(guò)度使用，容易使人們誤以為公司治理只是一種形式上的純技術(shù)性構(gòu)架，而忽略了其更是一種靈活而機(jī)動(dòng)的體制性安排。作為一種制度安排，“不同的公司治理模式代表著不同的制度安排，人們?cè)诓煌闹贫劝才胖凶龀鲞x擇，實(shí)際上是權(quán)衡各種制度安排的成本收益比，從中找出一種成本收益比最?。ɑ蜃钫撌菢O有風(fēng)險(xiǎn)的”。[13]

從法學(xué)的角度分析，任何過(guò)于實(shí)用主義的治理理論都難免有“事后諸葛亮”之嫌，法律制度必須形而上學(xué)地對(duì)公司治理原則和模式進(jìn)行構(gòu)建，以充分實(shí)現(xiàn)法律的規(guī)

范調(diào)整之功能，從而達(dá)成立法者所希望出現(xiàn)的社會(huì)秩序。然而公司治理機(jī)制的選擇客觀上又確實(shí)經(jīng)常面臨二律悖反的尷尬境地。比如公司治理結(jié)構(gòu)所要求的權(quán)力制衡機(jī)制的確不是其目的，制衡只是不得已的手段而已。如同三權(quán)分立的政治國(guó)家，分權(quán)與制衡只是實(shí)現(xiàn)民主的一種途徑，它絕不是最有效率的安排，但確是防止腐敗與專制的最有效的手段。但同時(shí)我們也可以看到，如果一個(gè)家能夠類似于柏拉圖在《共和國(guó)》中的描述的“哲學(xué)王”式的君主，公司（和國(guó)家一樣）實(shí)行集權(quán)式的控制往往更有效率。由于國(guó)家治理更傾向于結(jié)構(gòu)上的安全和穩(wěn)定，而公司治理則根本上是謀求商業(yè)利益（亦不得不冒商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)），所以我們并不能從普遍存在的民主共和體制推導(dǎo)出如出一轍的公司治理模式。從理論上說(shuō)，個(gè)人的有限理性會(huì)導(dǎo)致集體行動(dòng)的非理性化，故而集權(quán)的建立是必須的——權(quán)威存在的一個(gè)重要理由就是抑制集體非理性的產(chǎn)生。所以，民主治理并不意味著絕對(duì)的利益相關(guān)者全面參與并分割的剩余控制權(quán)——投入、收益、風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任應(yīng)該具有均衡性、匹配性。再比如“一股獨(dú)大”固然有問(wèn)題，但并不意味著股權(quán)高度分散就是最好——美國(guó)安然、世通丑聞導(dǎo)致了美國(guó)公司改革的索克斯法案出臺(tái)即為例證。其實(shí)，股權(quán)集中也有其優(yōu)越性的一面，它有利于控制股東通過(guò)長(zhǎng)期投資形成大量的專用性（firm-specific）資產(chǎn)來(lái)維護(hù)的信用，而這恰恰是股權(quán)過(guò)于分散的股份公司所不及之處——這些的股東行為往往顯得過(guò)于功利、投機(jī)甚至于短視——只要能獲得資本利得，他們不惜“用腳投票”！又比如說(shuō)，總經(jīng)理和董事長(zhǎng)的人選是兼任還是應(yīng)當(dāng)分離？對(duì)此，很多管理學(xué)家都主張分立，但是，美國(guó)至今仍有為數(shù)較多的的總經(jīng)理和董事長(zhǎng)是由同一個(gè)人“雙肩挑”的。畢竟“董事會(huì)是一種管理外部變量和減少環(huán)境不確定性的機(jī)制，一個(gè)有效的董事會(huì)應(yīng)是隨著環(huán)境的變化而變化的‘權(quán)變董事會(huì)’，所以不能簡(jiǎn)單地確定董事長(zhǎng)和總經(jīng)理兩職的分離與合一，而應(yīng)根據(jù)的具體情況來(lái)定”。[14]所以，公司治理機(jī)制不應(yīng)泛泛而談，它更多地是一種具體的、實(shí)證的、功利的安排——給定的條件越具體（一定的國(guó)家、一定的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和環(huán)境、公司的產(chǎn)權(quán)特點(diǎn)和發(fā)展階段等），其規(guī)律性就越明顯。離開(kāi)了這些具體條件談公司，治理極容易給人們?cè)斐杉傧蠛湾e(cuò)覺(jué)。大概正因如此，西方市場(chǎng)國(guó)家對(duì)于公司治理這一重大問(wèn)題通常不以國(guó)家立法的形式作出直接地安排和強(qiáng)制性的規(guī)定，而是以非官方的民間機(jī)構(gòu)所發(fā)布的報(bào)告（如英國(guó)的Cadburyreport）、指南（如德國(guó)的DSWguideline）、原則（principle）、聲明（statement）、建議（remendation）、守則（rule）等來(lái)引導(dǎo)公司治理機(jī)制的選擇。這顯然不同于我國(guó)由證監(jiān)會(huì)發(fā)布《上市公司治理準(zhǔn)則》（20XX年1月7日）的模式。究其原因，在成熟而發(fā)達(dá)的市場(chǎng)條件下，公司治理機(jī)制的生成路徑更多地與哈耶克的制度進(jìn)化論理性主義相符；而在不發(fā)達(dá)、不規(guī)范的市場(chǎng)環(huán)境下，公司治理機(jī)制的形成方式則更多地與威廉姆森的司法中心主義相契合——主要依賴于立法者的制度設(shè)計(jì)。需注意的是，從西方國(guó)家公司治理的實(shí)踐來(lái)看，任何一種治理結(jié)構(gòu)和模式的形成（如美國(guó)特色的董事會(huì)專門委員會(huì)制度），根本上是合約當(dāng)事人重復(fù)博弈的合作性結(jié)果，是特定市場(chǎng)環(huán)境下的競(jìng)爭(zhēng)性選擇后果。故對(duì)于私公司而言，法律不必亦不可能代替市場(chǎng)主體對(duì)合約的權(quán)利義務(wù)作出千篇一律的強(qiáng)制性安排，在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)更多地運(yùn)用授權(quán)性規(guī)范（激勵(lì)當(dāng)事人自在而為）和許可性規(guī)范（允許當(dāng)事人排除法律規(guī)定，尊重其合意）。而對(duì)于國(guó)有公司來(lái)說(shuō)，由于契約的重要主體委托人和代理人的合約行為外部性極強(qiáng)，收益和風(fēng)險(xiǎn)的配比往往極不均衡，故立法者更應(yīng)通過(guò)強(qiáng)制性的制度構(gòu)建對(duì)此加以預(yù)防——盡可能地將外部性予以內(nèi)化。從理論上說(shuō)，法律對(duì)于市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)管制總是與市場(chǎng)主體交易行為的外部性相聯(lián)的，因此法律有充分的理由對(duì)國(guó)企治理機(jī)制作出強(qiáng)制性安排，而制度進(jìn)化論模式在此發(fā)揮作用的余地并不足夠——那種試圖通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制對(duì)國(guó)企治理進(jìn)行自動(dòng)構(gòu)建和修正的觀點(diǎn)是不全面的。

由于公司治理首先是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，因而法律對(duì)于公司治理的安排和設(shè)計(jì)經(jīng)常會(huì)考慮經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)，然而任何一種經(jīng)濟(jì)學(xué)理論都是以一定的假設(shè)為前提的，這必然會(huì)迫使立法者亦應(yīng)選擇一定的立場(chǎng)。譬如，對(duì)董事制度的設(shè)計(jì)以及董事責(zé)任性質(zhì)的立場(chǎng)究竟是取“代理說(shuō)”還是“受托責(zé)任說(shuō)”或是別的什么理論（如資源依賴?yán)碚?、管理者控制理論等）。我們認(rèn)為，在不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)環(huán)境下，董事和高管人員的“有限理性”更為突出，其道德風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)會(huì)主義更為嚴(yán)重，“代理理論”顯然更符合中國(guó)當(dāng)前的發(fā)展階段和實(shí)際情況（對(duì)西方市場(chǎng)國(guó)家而言或許有些過(guò)時(shí)），更有利于解決委托人和代理人之間的逆向選擇問(wèn)題，而其他的理論或許過(guò)為超前了。所以，對(duì)董事及相關(guān)高管人員的利益機(jī)制進(jìn)行重構(gòu)對(duì)中國(guó)國(guó)企而言應(yīng)是當(dāng)務(wù)之急、重中之重，譬如如何解決大股東代表?yè)p害大股東利益、如何解決管理者過(guò)度內(nèi)部控制現(xiàn)象、如何解決管理者自我評(píng)價(jià)和自我打分——當(dāng)裁判員又是運(yùn)動(dòng)員的問(wèn)題、如何對(duì)管理者實(shí)施有效的監(jiān)督而又不影響決策的效率、如何解決監(jiān)督者自身的監(jiān)督問(wèn)題等等。對(duì)這些問(wèn)題并沒(méi)有完全現(xiàn)成的答案，甚至很多問(wèn)題對(duì)于其他國(guó)家而言也仍處于探索和改革的階段（如美國(guó)的獨(dú)立董事制度本身仍在改進(jìn)之中）。因此公司治理問(wèn)題決不是單純借鑒和引進(jìn)其他國(guó)家的現(xiàn)成制度便可大功告成，我們也不能說(shuō)自己治理的績(jī)效差僅僅是因?yàn)槿狈θ缤鞣绞袌?chǎng)國(guó)家一樣先進(jìn)的公司治理機(jī)制，這種理解顯然過(guò)于片面和膚淺。

另一方面，立法者在構(gòu)建制度時(shí)，不可避免地需要借鑒和移植他國(guó)既有的先進(jìn)制度，然而“社會(huì)中各種制度安排是彼此關(guān)聯(lián)的。不參照社會(huì)中其他相關(guān)的制度安排，就無(wú)法估價(jià)某個(gè)特定制度安排的效率。因此，在一個(gè)社會(huì)有效的制度安排在另一個(gè)社會(huì)未必有效”。[15]我國(guó)公司治理所引進(jìn)的獨(dú)立董事制度之所以引起人們的質(zhì)疑，甚至被喻為“花瓶”，其根本原因正在于此。而我們的近鄰日本在最近幾年對(duì)其商事公司法進(jìn)行修改的思路顯然值得我們反思和學(xué)習(xí)。日本通過(guò)修法，“首次以立法的形式引進(jìn)美國(guó)式的獨(dú)立董事制度，但充分考慮到獨(dú)立董事制度與監(jiān)事制度之間職能的替代關(guān)系，尊重經(jīng)營(yíng)的自主性和靈活性，未采取‘一刀切’的強(qiáng)制性統(tǒng)一規(guī)定，而是同時(shí)設(shè)置兩套方案供自主選擇”[16].日本學(xué)者濱田道代稱之為“日本通過(guò)公司法的修改，通過(guò)提供新的可供選擇的制度來(lái)推進(jìn)改革，以提高公司法治理的實(shí)效性。尤其是，法律修改并不是強(qiáng)制推行董事會(huì)的改革，而僅僅是提供可供選擇的制度，采取一種尊重各公司內(nèi)部自主性改革的姿態(tài)”[17].日本修法的思路是務(wù)實(shí)而穩(wěn)妥的，無(wú)疑這是我國(guó)今后修改公司法時(shí)值得參考和借鑒的。公司治理并不意味著監(jiān)督機(jī)構(gòu)越多越好——監(jiān)督也是有成本的，不合理的監(jiān)督機(jī)制只能使監(jiān)督成本反而可能超出了監(jiān)督所得！現(xiàn)實(shí)地說(shuō)，中國(guó)國(guó)企治理存在的多頭監(jiān)督體制客觀上并未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用和效果。出于對(duì)公司治理的相機(jī)性以及國(guó)有公司治理特殊性的考量，我們認(rèn)為在今后條件齊備、市場(chǎng)健全成熟時(shí)，國(guó)有公司治理問(wèn)題應(yīng)當(dāng)以專門立法（而非普通商事公司法）來(lái)加以規(guī)制，而對(duì)非國(guó)有的各類公司的治理問(wèn)題則宜以市場(chǎng)自律性機(jī)制加以引導(dǎo)，即由相關(guān)民間性自律團(tuán)體提供非強(qiáng)制性的治理原則來(lái)加以指導(dǎo)，由公司根據(jù)自身情況和市場(chǎng)壓力作出自主性的治

理機(jī)制安排。

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