刑法嚴懲非法集資行為之反思

刑法嚴懲非法集資行為之反思一、本文概述非法集資行為，作為一種嚴重破壞金融秩序、侵害公眾利益的犯罪行為，一直以來都是我國刑法打擊的重點。然而，在現(xiàn)實中，非法集資案件依然頻發(fā)，反映出我國在此領(lǐng)域的刑事立法和司法實踐中存在一些問題。本文旨在通過對刑法嚴懲非法集資行為的反思，探討現(xiàn)行刑法在應(yīng)對非法集資行為時的不足，并提出相應(yīng)的完善建議。文章首先將對非法集資行為的定義、特點及其社會危害性進行概述，明確非法集資行為的性質(zhì)和影響。然后，文章將分析我國刑法對非法集資行為的立法現(xiàn)狀，包括相關(guān)罪名的設(shè)定、刑罰的適用等方面。接著，文章將結(jié)合具體案例，深入剖析刑法在嚴懲非法集資行為中存在的問題，如立法漏洞、司法實踐中的困境等。文章將提出完善刑法嚴懲非法集資行為的建議，以期為我國打擊非法集資犯罪、維護金融秩序提供有益參考。二、非法集資行為的定義與特點非法集資，是指未經(jīng)許可向公眾集資，通常承諾給予高回報，但資金運用不透明、風(fēng)險極高，且往往伴隨著欺詐行為。這種行為不僅損害了投資者的利益，也擾亂了金融市場的正常秩序。未經(jīng)許可：非法集資往往未經(jīng)金融監(jiān)管部門的批準，擅自進行集資活動，違反了國家的金融管理法規(guī)。承諾高回報：為了吸引公眾投資，非法集資者通常會承諾給予投資者高于市場平均水平的回報率，這種高回報往往是不切實際的，甚至是虛假的。資金運用不透明：非法集資者通常不會向投資者披露資金的具體運用情況，資金的流向和使用情況極為不透明，增加了投資風(fēng)險。涉及面廣、影響大：非法集資往往涉及眾多投資者，一旦出現(xiàn)問題，可能引發(fā)群體性事件，對社會穩(wěn)定造成嚴重影響。欺詐性強：許多非法集資行為都伴隨著欺詐行為，如虛構(gòu)項目、偽造文件等，嚴重損害了投資者的權(quán)益。針對非法集資行為的這些特點，刑法對其進行了嚴厲打擊。然而，在嚴懲非法集資行為的我們也需要對刑法介入的合理性、效果以及可能產(chǎn)生的副作用進行深入的反思，以期在保護投資者權(quán)益和維護金融市場秩序之間找到更加平衡和有效的路徑。三、刑法對非法集資行為的嚴懲現(xiàn)狀在我國，刑法對非法集資行為的懲治力度不斷加強，以維護金融秩序和社會穩(wěn)定。近年來，針對非法集資的高發(fā)態(tài)勢，刑法通過一系列司法解釋和立法修訂，逐步構(gòu)建起嚴密的刑事法網(wǎng)。刑法對于非法集資行為，主要依據(jù)《中華人民共和國刑法》的相關(guān)規(guī)定進行定罪量刑。其中，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪是打擊非法集資行為的主要罪名。前者主要針對未經(jīng)許可向公眾集資，擾亂金融秩序的行為；后者則針對以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為。在嚴懲非法集資行為方面，刑法體現(xiàn)了從嚴從重的立場。對于非法集資數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重、社會影響惡劣的案件，刑法規(guī)定了較高的法定刑，并允許在法定刑幅度內(nèi)從重處罰。同時，刑法還規(guī)定了單位犯罪的雙罰制，即對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任。然而，刑法在嚴懲非法集資行為的同時，也面臨著一些挑戰(zhàn)和問題。一方面，非法集資行為往往具有隱蔽性和復(fù)雜性，給刑法的適用帶來了一定的困難；另一方面，一些地方在打擊非法集資過程中存在執(zhí)法不嚴、司法不公等問題，影響了刑法的實施效果。因此，為了更有效地懲治非法集資行為，需要進一步加強刑法的適用力度和執(zhí)法公正性。這包括加強司法解釋工作，明確非法集資行為的認定標準和量刑規(guī)范；加強跨部門協(xié)作和信息共享，提高打擊非法集資行為的效率和準確性；還需要加強社會宣傳教育，提高公眾對非法集資行為的識別和防范能力。刑法在嚴懲非法集資行為方面發(fā)揮著重要作用，但仍需不斷完善和改進。通過加強刑法的適用力度和執(zhí)法公正性，我們可以更好地維護金融秩序和社會穩(wěn)定，保護人民群眾的合法權(quán)益。四、刑法嚴懲非法集資行為的反思盡管刑法在嚴懲非法集資行為方面起到了積極的作用，保護了公眾的財產(chǎn)權(quán)益和市場的穩(wěn)定，但我們也應(yīng)當對其進行深入的反思。第一，刑法的嚴懲手段是否真的能有效遏制非法集資的發(fā)生？從實際情況來看，非法集資往往伴隨著高額的利益誘惑，部分投資者在追求利益的過程中忽視了風(fēng)險，這在一定程度上加劇了非法集資的發(fā)生。因此，僅僅依靠刑法的嚴懲可能并不能完全遏制非法集資的發(fā)生，還需要通過提高公眾的風(fēng)險意識，加強金融監(jiān)管等多種手段來共同應(yīng)對。第二，刑法的嚴懲是否會造成過度懲罰，影響市場的活力？刑法對于非法集資的懲罰力度往往較大，這在一定程度上可能會抑制市場的創(chuàng)新活力。因為市場主體在進行金融創(chuàng)新和探索時，可能會因為擔(dān)心觸犯刑法而猶豫不決，從而影響了市場的活力和效率。因此，我們需要在保護公眾利益和維護市場活力之間找到一個平衡點。第三，刑法的嚴懲是否會導(dǎo)致權(quán)力的濫用？在嚴懲非法集資的過程中，如果權(quán)力沒有得到有效的監(jiān)督和制約，就可能會出現(xiàn)權(quán)力的濫用現(xiàn)象。例如，部分執(zhí)法機構(gòu)可能會濫用權(quán)力，對市場主體進行過度懲罰，從而損害了市場的公平和正義。因此，我們需要建立健全的權(quán)力監(jiān)督機制，確保刑法在嚴懲非法集資行為的也能夠保護市場主體的合法權(quán)益。雖然刑法在嚴懲非法集資行為方面發(fā)揮了重要的作用，但我們也應(yīng)當對其進行深入的反思，尋找更好的解決方案來應(yīng)對非法集資的問題。這需要我們在保護公眾利益、維護市場活力和保障市場公平和正義之間找到一個平衡點，以實現(xiàn)社會的和諧穩(wěn)定和經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。五、完善非法集資刑法規(guī)制的建議面對非法集資行為的嚴峻形勢，刑法作為社會秩序的守護者，其規(guī)制作用的發(fā)揮至關(guān)重要。然而，現(xiàn)行的刑法規(guī)定在應(yīng)對非法集資時，也暴露出一些問題和不足。為此，本文提出以下建議，以完善非法集資的刑法規(guī)制。第一，明確非法集資的定罪標準。當前，非法集資的定罪標準較為模糊，導(dǎo)致司法實踐中存在定罪難、量刑不當?shù)葐栴}。因此，有必要對非法集資的構(gòu)成要件進行明確界定，包括集資行為的性質(zhì)、集資對象的范圍、集資規(guī)模的認定等，以確保定罪標準的統(tǒng)一性和明確性。第二，加強非法集資的刑事處罰力度。針對當前非法集資犯罪日益猖獗的情況，應(yīng)當加大對非法集資行為的刑事處罰力度，提高刑罰的威懾力。同時，對于涉及非法集資的金融機構(gòu)和從業(yè)人員，應(yīng)當實行嚴格的資格罰和市場禁入措施，以防范類似行為的再次發(fā)生。第三，完善非法集資的監(jiān)管機制。非法集資行為的滋生與監(jiān)管不力密切相關(guān)。因此，應(yīng)當加強對金融市場的監(jiān)管力度，建立健全非法集資的監(jiān)測、預(yù)警和處置機制。同時，加強跨部門、跨地區(qū)的協(xié)作配合，形成合力打擊非法集資犯罪的良好局面。第四，提高公眾對非法集資的防范意識。非法集資的受害者往往是因為缺乏防范意識而上當受騙。因此，應(yīng)當加強對公眾的金融知識普及和風(fēng)險防范教育，提高公眾對非法集資的辨識能力和防范意識。鼓勵公眾積極參與舉報非法集資行為，形成全社會共同參與打擊非法集資的良好氛圍。完善非法集資的刑法規(guī)制需要從多個方面入手，包括明確定罪標準、加強刑事處罰力度、完善監(jiān)管機制以及提高公眾防范意識等。只有這樣，才能有效地遏制非法集資行為的蔓延勢頭，維護金融市場的健康穩(wěn)定和社會的和諧安寧。六、結(jié)論在反思《刑法嚴懲非法集資行為》這一議題時，我們必須明確一個觀點：法律的制定和執(zhí)行是為了維護社會的公平和正義，非法集資行為因其對金融市場的破壞性和對投資者權(quán)益的侵害性，無疑需要得到法律的嚴懲。然而，我們也需要理性地看待刑法在此過程中的作用與局限。刑法的嚴厲打擊對于遏制非法集資行為的蔓延、保護公眾利益具有重要的作用。通過嚴厲的刑事處罰，可以向社會傳遞出明確的信號，即非法集資行為是不被容忍的，從而引導(dǎo)公眾遠離非法集資，增強風(fēng)險意識。同時，對于非法集資的組織者和參與者，刑法的制裁可以起到懲罰和震懾的作用，減少類似行為的再次發(fā)生。然而，我們也應(yīng)當認識到，刑法并非萬能之藥，不能解決所有問題。在打擊非法集資行為的過程中，我們還需要完善金融監(jiān)管制度，提高監(jiān)管效能，加強投資者教育，提高公眾的風(fēng)險識別能力。我們還需要建立健全的民事賠償制度，使受害者在遭受損失后能夠得到及時、有效的救濟。刑法在嚴懲非法集資行為方面發(fā)揮了重要作用，但也需要與其他手段相結(jié)合，共同構(gòu)建一個完善的法律體系。只有這樣，我們才能有效地遏制非法集資行為的發(fā)生，保護公眾利益，維護金融市場的健康穩(wěn)定。參考資料：非法集資是指實施使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大，從而構(gòu)成的犯罪。非法集資并不是一個獨立的罪名，在實踐中從事非法集資活動的行為人一般根據(jù)具體情形以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪論處。2022年5月12日，“中國這十年”系列主題新聞發(fā)布會第三場在國新辦舉行。會上，中國人民銀行副行長陳雨露表示，互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的專項整治工作順利完成，立案查處了非法集資案件5萬起。第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。第一百九十二條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！皢挝环盖翱钭锏?，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號，2010年11月22日由最高人民法院審判委員會第1502次會議通過，自2011年1月4日起施行。）第一條，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。第二條，實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；第三條，非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在250萬元以上的；非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。第四條，以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當區(qū)分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。第五條，個人進行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)當認定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在30萬元以上的，應(yīng)當認定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當認定為“數(shù)額特別巨大”。單位進行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當認定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在150萬元以上的，應(yīng)當認定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在500萬元以上的，應(yīng)當認定為“數(shù)額特別巨大”。集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當計入詐騙數(shù)額。第六條，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計超過200人的，應(yīng)當認定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。第七條，違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。第八條，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰：明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準，包括沒有批準權(quán)限的部門批準的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式。（三）向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人。（四）以合法形式掩蓋其非法集資的實質(zhì)。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，最大限度地實現(xiàn)其騙取資金的最終目的。（五）責(zé)任形式為故意，其中以非法占有為目的騙取公眾存款的，以集資詐騙罪或其他相應(yīng)犯罪論處。根據(jù)《關(guān)于進一步打擊非法集資等活動的通知》（銀發(fā)289號）的相關(guān)規(guī)定，“非法集資”歸納起來主要有以下幾種：（一）通過發(fā)行有價證券、會員卡或債務(wù)憑證等形式吸收資金。比較常見的是：以發(fā)行或變相發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金等權(quán)利憑證或者以期貨交易、典當為名進行非法集資。通過認領(lǐng)股份、入股分紅、委托投資、委托理財進行非法集資。通過會員卡、會員證、席位證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進行非法集資。（二）對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進行等份分割，通過出售其份額的處置權(quán)進行高息集資。最新的變化是：通過出售其份額并承諾售后返租、售后回購、定期返利等方式進行非法集資。（三）利用民間會社形式進行非法集資。最近的變化：利用地下錢莊進行集資活動。（四）以簽訂商品經(jīng)銷等經(jīng)濟合同的形式進行非法集資。常見的是：以商品銷售與返租、回購與轉(zhuǎn)讓、發(fā)展會員、商家加盟與“快速積分法”等方式進行非法集資。（七）利用果園或莊園開發(fā)的形式進行非法集資。例如，借種植、養(yǎng)殖、項目開發(fā)、莊園開發(fā)、生態(tài)環(huán)保投資等名義非法集資。（八）利用現(xiàn)代電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)造的“虛擬”產(chǎn)品，如“電子商鋪”、“電子百貨”投資委托經(jīng)營、到期回購等方式進行非法集資。暴利引誘，是所有詐騙犯罪分子欺騙群眾的不二法門。不法分子為吸引更多的群眾，往往許諾投資者以獎勵、積分返利等形式給予高額回報。為了騙取更多的人參與集資，非法集資者開始是按時足額兌現(xiàn)先期投入者的本息，然后是拆東墻補西墻，用后集資人的錢兌現(xiàn)先前的本息，等達到一定規(guī)模后，便秘密轉(zhuǎn)移資金，攜款潛逃。不法分子以種植仙人掌、螺旋藻、蘆薈、火龍果、冬蟲夏草，養(yǎng)殖螞蟻、黑豚鼠、梅花鹿、家禽再回收等名義，騙取群眾資金；有的以開發(fā)所謂高新技術(shù)產(chǎn)品為名吸收公眾存款；有的編造植樹造林、集資建房等虛假項目，騙取群眾“投資入股”；有的以商鋪返租等方式，承諾高額固定收益，吸收公眾存款。不法分子有的利用電子黃金、投資基金、網(wǎng)絡(luò)炒匯等新的名詞迷惑群眾，假稱為新投資工具或金融產(chǎn)品；有的利用專賣、代理、加盟連鎖、消費增值返利、電子商務(wù)等新的經(jīng)營方式，欺騙群眾投資。為給犯罪活動披上合法外衣，不法分子往往成立公司，辦理完備的工商執(zhí)照、稅務(wù)登記等手續(xù)，以掩蓋其非法目的，而無實際經(jīng)營或投資項目。這些公司采取在豪華寫字樓租賃辦公地點，聘請名人作廣告等加大宣傳，騙取群眾信任。不法分子租用境外服務(wù)器設(shè)立網(wǎng)站或設(shè)在異地，發(fā)展人頭一般用代號或網(wǎng)名。有的還通過網(wǎng)站、博客、論壇等網(wǎng)絡(luò)平臺和QQ、MSN等即時通訊工具，傳播虛假信息，誘騙群眾上當。一旦被查，便以下線不按規(guī)則操作等為名，迅速關(guān)閉網(wǎng)站，攜款潛逃。在潛逃前還發(fā)布所謂通告，要下線人員記住自己的業(yè)績，承諾日后重新返利，借此來穩(wěn)住受騙群眾。許多非法集資參與者都是在親戚、朋友的低風(fēng)險、高回報勸說下參與的。犯罪分子往往利用親戚、朋友、同鄉(xiāng)等關(guān)系，以高額利息誘惑，非法獲取資金。有些已經(jīng)加入的傳銷人員，在傳銷組織的精神洗腦或人身強制下，為了完成或增加自己的業(yè)績，不惜利用親情、地緣關(guān)系拉攏親朋、同學(xué)或鄰居加入，有的連自己的父母、配偶和子女都不放過，造成親情反目，導(dǎo)致人間悲劇。人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)認定非法集資的“非法性”，應(yīng)當以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認定。單位實施非法集資犯罪活動，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應(yīng)當認定為單位犯罪。個人為進行非法集資犯罪活動而設(shè)立的單位實施犯罪的，或者單位設(shè)立后，以實施非法集資犯罪活動為主要活動的，不以單位犯罪論處，對單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪活動的人員應(yīng)當以自然人犯罪依法追究刑事責(zé)任。判斷單位是否以實施非法集資犯罪活動為主要活動，應(yīng)當根據(jù)單位實施非法集資的次數(shù)、頻度、持續(xù)時間、資金規(guī)模、資金流向、投入人力物力情況、單位進行正當經(jīng)營的狀況以及犯罪活動的影響、后果等因素綜合考慮認定。辦理非法集資刑事案件中，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當全面查清涉案單位，包括上級單位（總公司、母公司）和下屬單位（分公司、子公司）的主體資格、層級、關(guān)系、地位、作用、資金流向等，區(qū)分情況依法作出處理。上級單位已被認定為單位犯罪，下屬單位實施非法集資犯罪活動，且全部或者大部分違法所得歸下屬單位所有的，對該下屬單位也應(yīng)當認定為單位犯罪。上級單位和下屬單位構(gòu)成共同犯罪的，應(yīng)當根據(jù)犯罪單位的地位、作用，確定犯罪單位的刑事責(zé)任。上級單位已被認定為單位犯罪，下屬單位實施非法集資犯罪活動，但全部或者大部分違法所得歸上級單位所有的，對下屬單位不單獨認定為單位犯罪。下屬單位中涉嫌犯罪的人員，可以作為上級單位的其他直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任。上級單位未被認定為單位犯罪，下屬單位被認定為單位犯罪的，對上級單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪的人員，一般可以與下屬單位按照自然人與單位共同犯罪處理。上級單位與下屬單位均未被認定為單位犯罪的，一般以上級單位與下屬單位中承擔(dān)組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、協(xié)調(diào)職責(zé)的主管人員和發(fā)揮主要作用的人員作為主犯，以其他積極參加非法集資犯罪的人員作為從犯，按照自然人共同犯罪處理。認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應(yīng)當依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務(wù)流程等證據(jù)，結(jié)合其供述，進行綜合分析判斷。犯罪嫌疑人、被告人使用詐騙方法非法集資，符合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定的，可以認定為集資詐騙罪中“以非法占有為目的”。辦案機關(guān)在辦理非法集資刑事案件中，應(yīng)當根據(jù)案件具體情況注意收集運用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下證據(jù)：是否使用虛假身份信息對外開展業(yè)務(wù)；是否虛假訂立合同、協(xié)議；是否虛假宣傳，明顯超出經(jīng)營范圍或者夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項目及盈利能力；是否吸收資金后隱匿、銷毀合同、協(xié)議、賬目；是否傳授或者接受規(guī)避法律、逃避監(jiān)管的方法，等等。非法吸收或者變相吸收公眾存款構(gòu)成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內(nèi)部人員吸收的資金應(yīng)當與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數(shù)額：在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的；向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的。非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復(fù)投資的數(shù)額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。2003年8月18日，被告人程某通過抽逃出資的方式成立了空殼公司——桐公司（以下簡稱宏公司）。在經(jīng)營宏公司期間，被告人程某拖欠了巨額債務(wù)。被告人程某采用高價購進、低價銷售的方法經(jīng)營汽車，陸續(xù)套取現(xiàn)金用于歸還欠款，以應(yīng)對債權(quán)人的催討。隨著“高進低出”銷售方式的累積，被告人程某的到期債務(wù)不斷增多。被告人程某單獨或伙同被告人俞某虛構(gòu)經(jīng)營汽車需要周轉(zhuǎn)資金的理由，采用支付高額利息等方式，先后向29人騙取人民幣共計46萬元。其中，被告人程某指使被告人俞某騙取人民幣共計46萬元。浙江省杭州市中級人民法院經(jīng)審理后認為，被告人程某單獨或指使被告人俞某以非法占有為目的，以高額利息為誘餌，虛構(gòu)資金用途，采取用后筆集資款兌付前筆集資款部分本金和利息的方法，向不特定的人員騙取巨額集資款，其行為不僅侵犯了他人的財產(chǎn)所有權(quán)，而且破壞了國家的金融管理秩序，均已構(gòu)成集資詐騙罪。被告人程某集資詐騙數(shù)額特別巨大，給國家和人民利益造成特別重大損失，依法應(yīng)予嚴懲。鑒于被告人程某認罪態(tài)度較好，尚不屬于立即執(zhí)行死刑的犯罪分子，對被告人程某判處死刑，緩期二年執(zhí)行，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。判處被告人俞某無期徒刑，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。被告人程某、俞某在法定期限內(nèi)沒有上訴，檢察院沒有抗訴，經(jīng)浙江省高級人民法院復(fù)核并核準原判。作為詐騙犯罪的一種，集資詐騙犯罪有著巨大的社會危害性，嚴重擾亂了金融秩序。在司法實踐中，由于集資詐騙犯罪不具有類似貸款詐騙犯罪那樣的多發(fā)性，許多問題還沒有達成相當程度的共識。隨著金融監(jiān)管制度的完善以及金融機構(gòu)防范能力的提高，針對強勢群體的金融犯罪勢必減少，而針對防范意識能力相對薄弱的公民個人的犯罪在逐漸增多，這種此消彼長的嚴峻現(xiàn)實迫切要求我們在審判實踐中準確認定集資詐騙犯罪?，F(xiàn)今，學(xué)界一般認為集資詐騙犯罪不同于普通詐騙犯罪之處，并不在于受騙者的多眾性或不特定性，而在于前者形式上表現(xiàn)為一種資本的運作過程，即通過發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式，將社會公眾的資金集中起來，使被害人成為形式上的投資者（股東、債權(quán)人）。所以，集資詐騙罪的形式表現(xiàn)為股權(quán)式集資與債權(quán)式集資。本文擬就債權(quán)式集資詐騙犯罪中存在的幾個問題并結(jié)合以上案例作一探討，以期使集資詐騙犯罪的相關(guān)問題在認識上得到統(tǒng)一。這是個頗具爭議的問題，實踐中主要存在以下幾種數(shù)額：一是總數(shù)額，即行為人用詐騙手段非法集資的數(shù)額；二是實際損失數(shù)額，即總數(shù)額減去案發(fā)前行為人以本金或利息名義返還給被害人的數(shù)額；三是實際獲利數(shù)額，即行為人使用詐騙手段非法集資后，除去返還本息、回報以及投資損失后，行為人實際非法獲取的數(shù)額。值得一提的是，有的學(xué)者認為實際損失數(shù)額應(yīng)是指：“行為人使用欺騙手段非法集資案發(fā)后，經(jīng)司法機關(guān)追償贓款最終實際給被害人造成的損失數(shù)額?！币陨蠈τ趯嶋H損失數(shù)額概念的兩種界定的分水嶺在于案發(fā)前后的時間性，前者將實際損失數(shù)額限制在案發(fā)前的損失，后者對于實際損失數(shù)額的認定則相對寬泛，但是在實踐中不具有操作性。在通常情況下，案發(fā)后實際追贓的司法行為一般處于公安偵查階段，但是既然將實際損失數(shù)額界定為最終損失，則人民法院判決生效后的執(zhí)行階段也不應(yīng)被忽略，這樣一來，就導(dǎo)致被害人最終的損失數(shù)額始終處于一種不確定的狀態(tài)，無法準確認定。在另一個方面，我們在判決中認定的犯罪數(shù)額，反映了行為人的社會危害性程度，通常是犯罪既遂的數(shù)額，而司法機關(guān)的追贓行為則是國家機關(guān)依職權(quán)進行的主動行為，相對來說，被告人的被追贓后交出贓款則是被動的，以被告人的被動性上交贓款為由扣除其犯罪數(shù)額，于情于法均不妥。《全國法院審理金融案件工作座談會紀要》（以下簡稱座談會紀要）指出：“在具體認定金融詐騙犯罪的數(shù)額時，應(yīng)當以行為人實際騙取的數(shù)額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應(yīng)計入金融詐騙的犯罪數(shù)額。但應(yīng)當將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除?！鄙鲜鰷仕痉ń忉尡砻魉痉▽嵺`采取了實際損失數(shù)額的觀點。行為人在實施金融詐騙活動中支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應(yīng)被認定為行為人的投資損失或者作案成本，不能從行為人的犯罪數(shù)額中扣除，否則與通行的司法操作相違背。至于行為人在案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額，雖然有的是以借款利息的形式出現(xiàn)，但是從有利于被告人的原則出發(fā)以及在現(xiàn)行司法體制下，對被害人的間接損失不予保護的刑事政策下，對被告人在案發(fā)前歸還的數(shù)額應(yīng)從中扣除。在金融詐騙犯罪中，行為人的非法占有目的的認定一直是個難題。主觀心理內(nèi)容是不得而知的，只有通過外在行為才可以逆推出行為人的主觀故意，但也不是絕對的。實踐中一般認為，通過詐騙方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還并具有如下情形之一的，可以認定為具有非法占有目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。值得注意的是，并不是在占有資金后，利用資金進行違法犯罪活動的，都可以認定為具有非法占有目的。刑法第三百八十四條規(guī)定的挪用公款罪，其中“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的”，構(gòu)成挪用公款罪。這里的非法活動即指賭博、走私等違法犯罪活動，而挪用公款罪并不要求行為人具有非法占有的目的，可見認定行為人具有非法占有的目的，不僅要對行為人占有資金后的使用資金行為進行評價，還要關(guān)注行為人占有資金是否通過詐騙手段。用以上列舉的七種情形判斷行為人是否具有非法占有為目的，已經(jīng)涵蓋了現(xiàn)實生活中會出現(xiàn)的一般情況。仔細分析這些情形，除了第一種情形表述的是行為人的履約能力狀況，其他六種情形都圍繞資金的利用情況來展開。在債權(quán)式集資詐騙案件中，行為人通常編造虛假的借款理由，并且在取得借款后，將借款用于他途。在認定行為人是否具有非法占有的目的時，最難也是最容易產(chǎn)生爭議的地方就是通過行為人對于資金的利用來判斷行為人的主觀故意。若行為人向債權(quán)人允諾高息，但能將借款用于事先約定的投資項目且努力履約，即使行為人在借款時提供虛假證明文件或者編造虛假理由并出現(xiàn)履約不能，我們也不能認定行為人具有非法占有的目的。故行為人有否回報投資者的意圖和行為就成為考察行為人是否具有非法占有目的的重要參考依據(jù)。這個問題在審判實踐中十分復(fù)雜，也有許多分歧。一般來說，在認定行為人的非法占有故意時，應(yīng)考量以下兩點：行為人本身的履約能力。這一點在審判實踐中可以從行為人在借款時是否負債、行為人成立的公司是否“空殼”公司等方面來判定，且涉及到行為人取得資金的方式的正當性問題，往往只要能證實這一點，就可以證明行為人的非法占有目的。值得注意的是，行為人沒有資金并不意味著不能履約；相反而言，行為人有貨源也并不意味著沒有犯罪意圖。行為人對資金的利用狀況。判斷因素有：（1）資金分配比例與資金用途，例如行為人將少量資金用于投資或者生產(chǎn)經(jīng)營活動，而將大部分資金用于個人消費或者揮霍的，可以認定行為人的非法占有故意。行為人有時未按照約定的用途來使用資金，將資金轉(zhuǎn)投他處，但若行為人具有令人信服的客觀理由，且行為人使用資金系可回轉(zhuǎn)，則不能輕率認定行為人具有非法占有的目的。（2）貨物銷售方式。在市場行情穩(wěn)定的形勢下，“高進低出”的銷售方式不能被允許，這時候行為人的犯罪故意非常明顯。（3）用于賭博、走私等違法犯罪活動。有學(xué)者認為，從事販毒走私等活動，一旦集資款被用作這樣的活動就會轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锟铐棧赴l(fā)后會被國家沒收也是行為人意料之中，故此也可以推定行為人主觀上具有以非法占有為目的；以及炒股等高風(fēng)險活動，這種行為是否能盈利存在很大的偶然性，不能說明行為人具有回報投資者的意圖，但若行為人由于虧損而不能彌補損失，從維護被害人利益的角度出發(fā)，應(yīng)認定行為人主觀上具有非法占有目的。（4）履約努力。行為人控制資金后，有能力履約而只是消極地部分履約或者怠于履約，或者故意使合同不履行，亦可推斷出行為人的非法占有目的。座談會紀要已經(jīng)明確在認定金融詐騙犯罪數(shù)額時，應(yīng)將行為人案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除?？陀^上，這一規(guī)定促成了習(xí)慣性的司法操作的形成；在理論上，也表明行為人最初通過詐騙方法從而掌控的資金數(shù)額并不是最終被認定的犯罪既遂數(shù)額。即行為人的詐騙行為已經(jīng)實施完畢，而集資詐騙犯罪并沒有既遂。這與傳統(tǒng)的實行行為理論似乎存在悖逆，在當今刑法理論界與實務(wù)界卻沒有引起足夠的重視，在理論上亟待圓滿成為本文探討此問題的動力。如何理解集資詐騙犯罪的實行行為，則成為解決問題的關(guān)鍵所在。犯罪的實行行為，是指刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面且具有侵害法益的緊迫危險性的行為。行為與責(zé)任同時存在是傳統(tǒng)刑法理論的重要原則。這一原則持續(xù)而又深刻地引導(dǎo)和影響著刑事定罪與量刑，也為筆者在分析并解決集資詐騙犯罪的有關(guān)困惑上提供理論依據(jù)。在債權(quán)式集資詐騙犯罪中，行為人通過向不特定的對象實施詐騙行為從而獲得資金，在整個詐騙過程中，行為人總是不斷地借款、還款，直至案發(fā)（公安機關(guān)立案介入）。集資詐騙犯罪具有對象的復(fù)雜性的特點，這種對象的復(fù)雜性不僅僅是行為人作案的需要，也是行為人掩蓋犯罪的需要。如前所述，這種犯罪常態(tài)決定了這些對象不必然為受害者，有可能成為受益者。對于這些受益者，我們不可能認定其為刑事審判中的被害人，因此行為人最初通過詐騙手段從這些受益者處獲得資金的行為并不能成為刑法意義上的實行行為。這里存在的問題是，在詐騙伊始，我們不能確定誰會成為受益者，