論中國國際私法的立法取向

免費法律咨詢3分鐘100%回復上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題/souask/文章來源：中顧法律網(wǎng)論中國國際私法的立法取向[摘要]建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標，對我國國際私法立法提出了新的要求。為重構(gòu)和完善我國的國際私法立法，學者們提出了所謂“趨同論”和“特色論”等不同主張。這些主張的差異，一方面淵源于它們所受到的不同哲學社會思潮的影響，另一方面則是由其觀察問題的側(cè)重面不同所致。基于對中國社會現(xiàn)實復雜性和國際私法特殊性的認識，中國國際私法立法應(yīng)堅持“兩點論”，既要具有中國特色，又要借鑒國際社會的一般做法，兩者應(yīng)當有機地結(jié)合起來，而不應(yīng)有所偏頗。一、引言改革開放以來，我國國際私法立法取得了長足的進展，已經(jīng)形成了一個多層次的法律體系。①到了90年代，中央明確提出以建立社會主義市場經(jīng)濟作為我國經(jīng)濟體制改革的目標，全國人大及其常委會也把建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的法律體系作為其工作重點。實踐的發(fā)展對我國國際私法立法提出了更高的要求，同時也暴露了我國國際私法在立法方面存在的嚴重不足。其主要問題是，我國已經(jīng)形成的國際私法規(guī)范體系，深受計劃經(jīng)濟體制和屬地主義的影響，在確立了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革目標以后，現(xiàn)有的國際私法規(guī)范體系，則顯得很不完善，且其中某此具體規(guī)范與市場經(jīng)濟的要求很不適應(yīng)。②這樣，盡管由于種種原因，制訂符合社會主義市場經(jīng)濟體制需要的完備系統(tǒng)的國際私法法規(guī)的任務(wù)尚未列入中國立法機關(guān)的議事日程，但是，中國的國際私法學者們卻以極大的熱情和“舍我其誰”的責任感，開始了“重構(gòu)”、“完善和發(fā)展”中國國際私法立法的宏偉工程。其具體舉措主要有二：其一，中國國際私法學會1993年年會決定成立“中國國際私法立法起草工作小組”，負責起草《中華人民共和國國際私法(示范法)》，迄今，已產(chǎn)生了第三稿;其二，圍繞中國國際私法的立法取向問題，我國學者展開了廣泛深入熱烈的研討，從而形成了中國國際私法的立法思潮。二、兩種主要思潮述評在社會主義市場經(jīng)濟體制之下，中國需要什么樣的國際私法立法和怎樣進行國際私法立法，對此，學者們各有主張，歸納起來，主要有兩種觀點：(一)“趨同論”。持此觀點的學者認為，隨著國際經(jīng)濟技術(shù)合作與交流的不斷擴大和國際間法律文化的相互傳播，世界各國法律的趨同化走勢愈益顯著。③在這股法律趨同化的大潮中，國際私法的趨同化傾向也在不斷加強。事實上，自二戰(zhàn)以來，由于科學技術(shù)的迅速發(fā)展，國家間經(jīng)濟民事聯(lián)系的大大加強，同國際社會的普遍實踐接近或一致，日益成為各國共同追求的目標，其接近或一致的程度，也成為衡量一個國家國際私法制度健全與完善狀況的主要標準之一?！摆呁摗闭哒J為，國際私法趨同化傾向的加強不是偶然的，而是有著深刻的政治、經(jīng)濟和社會歷史原因。首先，它根植于國際政治、經(jīng)濟形勢的新發(fā)展。在當今的國際社會，各國都面臨著發(fā)展經(jīng)濟文化和科學技術(shù)的艱巨任務(wù)，因而都需要創(chuàng)造一個有利于發(fā)展的國際法律環(huán)境和國內(nèi)法律環(huán)境。這就有力地推動各國努力改善自己的國際私法制度，從而迅速地形成種種為國際社會較普遍接受的實踐。其次，國際經(jīng)濟一體化的趨勢，是國際私法趨同化傾向不斷加強的內(nèi)在的根本的原因。為了求得經(jīng)濟的迅速發(fā)展，全世界各種區(qū)域性經(jīng)濟共同體或經(jīng)濟聯(lián)盟不斷涌現(xiàn)，它們都致力于消除妨礙經(jīng)濟聯(lián)系的、因法律歧異所引起的障礙。第三，各國法律思想、法律文化的相互交流和影響，也對國際私法趨同化傾向的加強起到了不可忽視的作用。由于以電腦、電視、衛(wèi)星為主體的現(xiàn)代化傳播網(wǎng)絡(luò)覆蓋全球，因而導致了“人類社會的活動方式信息一體化”?？缥幕涣?，或曰文化融合，要是受到“后發(fā)展理論”，特別是其中以亨廷頓、佩魯、馬約爾為代表的“人文生態(tài)學派”的影響。這一理論在社會發(fā)展問題上，強調(diào)選擇獨特的發(fā)展道路，不重復不模仿，主張發(fā)展中國家應(yīng)根據(jù)自己的特點來設(shè)計自己的發(fā)展道路，不應(yīng)以發(fā)達國家的標準為標準，而應(yīng)有自己的發(fā)展標準，注意提高人的素質(zhì)，培養(yǎng)人力資源，并應(yīng)保持其政治上、文化上的自主性，即應(yīng)“從被動的依附性的發(fā)展轉(zhuǎn)向開放的內(nèi)源性的發(fā)展”。在文化問題上，“后發(fā)展理論”受20世紀的文化相對主義思潮的影響，認為各種文化都是等值的，它們之間是不可比的，對一種文化是拋棄還是保存，主要取決于文化群體是否適應(yīng)。因此，中國的國際私法立法作為引導和保障中國社會發(fā)展的措施之一，也應(yīng)具有獨特性、自主性，不應(yīng)受到外來法律文化的浸染。另一方面，是由于其觀察問題的側(cè)重面不同。這可以從以下兩個方面進行分析：第一，就對現(xiàn)實情況的認識而言。“趨同論”者看到了由于科技進步和市場經(jīng)濟的發(fā)展，當代世界作為一個整體，互相依存，互相影響，共同發(fā)展的大趨勢，他們著眼于中國國內(nèi)市場與國際市場的緊密聯(lián)系和相互依賴，強調(diào)市場經(jīng)濟是開放的經(jīng)濟、國際性經(jīng)濟，經(jīng)濟一體化成為當今世界經(jīng)濟發(fā)展的重要特征，在合作中求發(fā)展已成為各國的共同選擇，各國的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色論”都則著眼于中國的社會性質(zhì)和發(fā)展程度，強調(diào)中國是社會主義國家，屬于第三世界，有著根深蒂固的歷史傳統(tǒng)和淵遠流長的法律文化，并且認為，只有具務(wù)民族特色的東西，才能在世界上占據(jù)一席之地。第二，就對國際私法的認識而言?！摆呁摗闭哒J為，由于各國發(fā)展國際經(jīng)濟民事交流和合作關(guān)系的共同愿望，并為減少這種交流與合作的法律障礙，各國國際私法中接近的、比較協(xié)調(diào)一致的東西和屬于國際法的因素會不斷增加，從而，國際私法將在越來越大的程度上表現(xiàn)出由特殊主義向普遍主義的復歸。國際私法作為市場經(jīng)濟和對外開放的產(chǎn)物，它所調(diào)整的社會關(guān)系在世界各個國家都有著基本相同的特點和規(guī)律性，因而國際私法的本質(zhì)和目的，在世界各國也都是相同的，即解決各國法律的相互抵觸問題，求得國際民事生活的安全和穩(wěn)定?！疤厣摗闭邉t認為，國際私法首先和主要是以國內(nèi)法的形式存在的，只要有民族國家存在，國際私法因社會政治制度和法律傳統(tǒng)等的不同而必然具有的民族特性和國別差異便不會消失。每個國家在運用國際私法解決法律沖突的時候，首先考慮的還是本國的主權(quán)和利益，它所追求的國際民事生活的安全和穩(wěn)定，也首先是指其本國當事人在涉外民事交往中不受損害和免遭風險。因此，國際私法的功能，主要是實現(xiàn)其本國的對外政策目標，維護其本國及其當事人在對外交往中的權(quán)益。應(yīng)該指出，“趨同論”和“特色論”二者并不是相互對立、相互排斥的，它們在闡述各自的主張的過程中，也往往兼及相對的一面，并在某種程度上贊同和接受對方的觀點，只是它們觀察問題的角度不同，認識問題的側(cè)重面不同，因而在總的傾向上有所區(qū)別。這種在某種程度上的相互贊同和在總的傾向上的相互區(qū)別，歸根結(jié)底是由中國社會現(xiàn)實的復雜性和國際私法這一法律部門的特殊性決定的。三、中國國際私法立法應(yīng)堅持“兩點論”正是基于對中國社會現(xiàn)實的復雜性和國際私法的特殊性的認識，我們主張，中國國際私法立法應(yīng)堅持“兩點論”，即，既要具有中國特色，又要借鑒國際社會的一般做法，兩者應(yīng)當有機地結(jié)合起來，而不應(yīng)有所偏頗。(一)國際私法的中國立法應(yīng)有中國特色可以說，國際私法首先是民族的法或者國家的法，從7世紀中國唐朝《永徽律》的規(guī)定，到18世紀巴伐利亞民法典和普魯士地產(chǎn)法的條款，直至近現(xiàn)代各國的國際私法立法，都無疑問地證明了這樣兩個事實：其一，國際私法最早是以國內(nèi)立法的形式出現(xiàn)的;其二，每個國家都有自己的國際私法立法。這兩個事實則同時表明，國際私法從一開始便具有強烈的國別色彩和深厚的民族底蘊。其所以如此，主要源于下述原因：第一，國際私法的調(diào)整對象是涉外民事關(guān)系。其中的涉外因素無論是來自主體方面，還是來自客體方面，抑或是來自法律事實方面，都必須在同內(nèi)國的聯(lián)系中方有實際意義。內(nèi)國因素是涉外因素存在的條件，內(nèi)國因素與涉外因素是共生共存的。在一個民事關(guān)系中，只有內(nèi)國因素而沒有涉外因素，不成為涉外民事關(guān)系，只有涉外因素而沒有內(nèi)國因素，那么，對內(nèi)國來說，也不成為涉外民事關(guān)系。所謂“涉外民事關(guān)系”，其實是由內(nèi)國因素與涉外因素共同構(gòu)成的矛盾統(tǒng)一體。在這一對矛盾中，內(nèi)國因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起著主導作用，這是由國家主權(quán)原則決定的?；谥鳈?quán)原則，國家擁有屬地優(yōu)越權(quán)和屬人優(yōu)越權(quán)，它對在其境內(nèi)的一切人員、物品、發(fā)生的事件和在其境外的本國國民都擁有管轄的權(quán)利和保護的義務(wù)。因此，一國在處理涉外民事關(guān)系的時候，基于主權(quán)原則，首先考慮內(nèi)國利益和內(nèi)國因素，并采取相應(yīng)措施實現(xiàn)內(nèi)國的政策目標和利益要求，是理所當然的，也是各國的普遍實踐。這種相應(yīng)的措施在法律上主要體現(xiàn)為各國在制定其國際私法的過程中，總是要采用有利于其本國的制度、規(guī)則和規(guī)范，甚至要規(guī)定一些特殊的原則和程序，各國對待反致制度的不同態(tài)度，對于“公共秩序”概念的不同解釋，對于屬人法中住所地法和本國法的不同識別，⑧都證實了這種情況。所以，各國用以調(diào)整涉外民事關(guān)系的國際私法，總是存在著某種差異。第二，國際私法的任務(wù)是解決民事法律沖突，為調(diào)整涉外民事關(guān)系確定“準據(jù)法”。要完成這個任務(wù)，首先必須正視各國民事法律存在的差異以及這種差異由以產(chǎn)生的社會歷史原因。事實上，各國的國際私法立法總是作為其民事立法的組成部分或其必要的補充而存在的，這在形式上的突出表現(xiàn)，即如我國《民法通則》那樣，專辟一章，規(guī)定“涉外民事關(guān)系的法律適用”。當然，即使它以獨立法典的形式出現(xiàn)，其性質(zhì)也同樣如此。唯其如此，所以，一方面，各國的國際私法立法同基本國的民事立法的指導思想和基本原則是基本一致的;另一方面，作為“民事法律適用法”，國際私法在解決民事法律沖突時，又必須照顧到本國民事立法的制度和規(guī)則，保障本國民事立法政策和目標的實現(xiàn)，至少不應(yīng)與之相違背。這兩個方面的情況，使得各國的國際私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地帶有它脫胎出來的那個國家的“痕跡”。這在那些深受宗教傳統(tǒng)，民族風俗和心理定勢影響的領(lǐng)域，如婚姻、家庭、繼承領(lǐng)域，更是如此。正如恩格斯所說：“民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件?！雹岣鲊纳鐣?jīng)濟生活條件不同，從根本上決定了各國民事法律必然存在差異，從而便決定了作為“民事法律適用法”的各國國際私法的差異。第三，國際私法是為國家的對外政策服務(wù)的。一國的對外政策是該國統(tǒng)治集團對外政治經(jīng)濟利益的集中體現(xiàn)，它是制定國際私法的依據(jù)之一。在國際社會中，每個國家都有自己特殊的位置和處境，都有自己特殊的政治經(jīng)濟利益，因而都有自己的特殊的對外政策。為使這種對外政策在調(diào)整涉外民事關(guān)系方面得以實現(xiàn)，便應(yīng)將其反映在國際私法立法中。所以，一國的對外政策會直接間接地影響該國國際私法的內(nèi)容，這是沒有疑義的。這種影響也自然會導致國際私法的國別差異。上述情形也同樣可以用來說明國際私法的中國立法應(yīng)有中國特色這個問題。中國的國際私法立法旨在調(diào)整與中國有關(guān)的涉外民事關(guān)系，是中國法院處理涉外民事案件、確定準據(jù)法的依據(jù)，也是實現(xiàn)中國對外政策的一個工具。這些因素，決定了中國的國際私法立法從內(nèi)容到形式必然有自己的特色，而且，中國本來就是一個有著悠久歷史的國家，博大精深、淵遠流長的中華法律文化“深刻而廣泛地影響著我們這個民族對法律的態(tài)度、情感和期待”，在這種文化傳統(tǒng)中產(chǎn)生的國際私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩從整個世界范圍看，中國國際私法立法只有在原則、規(guī)則、規(guī)范、制度、體例等諸方面，有自己的特色，有自己的獨創(chuàng)，才能在國際上獨樹一幟，才能既于愧于中國的國際地位，又對世界有所貢獻。為達此目的，至少應(yīng)做到以下兩點：第一，應(yīng)在立法中注意反映中國國際私法的研究成果，尤其是反映中國國際私法學者已經(jīng)達成共識的見解和主張。一部成熟的國際私法立法應(yīng)當是一種成熟的國際私法理論的體現(xiàn)。歷史上的“法則區(qū)別說”、“法律關(guān)系本座說”、“國際禮讓說”等國際私法學說，都曾深刻地影響了國際私法的立法。在國際社會頗具影響的美國的兩部《沖突法重述》更是這方面的典型例證，1934年的第一次“重述”是以“既得權(quán)說”為理論基礎(chǔ)的，1971年的第二次“重述”是以“最密切聯(lián)系說”為基礎(chǔ)的。應(yīng)當承認，由于眾所周知的原因，中國的國際私法研究起步較晚、相對落后，但是經(jīng)過我國國際私法學者的辛勤努力和不懈奮斗，近年來已經(jīng)取得了很大的進展和可喜的成果。這些成果反映了現(xiàn)階段中國學者對國際私法各種問題的看法和主張，應(yīng)該且有必要在立法中得到反映。中國學者的國際私法理論思維必然使中國的國際私法立法透射出中華法律文化的靈光。第二，應(yīng)以解決中國所特有的國際私法問題為重心。社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，“一國兩制”局面的形成，“三個法系四個法域”狀況的出現(xiàn)，諸如此類的問題都是中國的“專利”，而這些問題也直接關(guān)系著中國對外民事交往的方式和途徑，影響著與中國有關(guān)的涉外民事關(guān)系的形成和特點。注意通過國際私法立法妥善而適當?shù)亟鉀Q相關(guān)問題，既是中國國際私法立法的特殊使命，也會使中國國際私法立法獨領(lǐng)風騷，并使中國國際私法立法的內(nèi)容異常豐富而充實，成為當代中國改革與發(fā)展狀況的一個寫照。(二)中國的國際私法立法應(yīng)與國際社會的普遍實踐保持一致各國的國際私法立法盡管各有特色，但它們的調(diào)整對象和所要完成的任務(wù)畢竟是相同的，可以說，國際性和所要解決的問題的跨國性，是國際私法的基本特征。在國與國之間的聯(lián)系日益緊密，彼此的依賴程度愈益加深的情況下，任何國家都不能“不顧國際間的聯(lián)系和國際法上的某些基本原則而僅憑獨立國家的身份專斷地規(guī)定國際私法規(guī)則”，而“必須衡量一下究竟怎樣做才有利于它的國際交往與合作”。⑾法律既是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)，又在一定程度上反映著客觀規(guī)律的要求，尤其是與市場經(jīng)濟密切相關(guān)的法律，更應(yīng)當首先反映市場經(jīng)濟規(guī)律，而不應(yīng)一味按主觀意志來制訂，否則，在對現(xiàn)實經(jīng)濟生活調(diào)整的過程中就會遇到障礙。西方國家的市場經(jīng)濟已經(jīng)有幾百年的歷史，有關(guān)市場經(jīng)濟的立法不僅十分發(fā)達，而且在很大程度上反映了市場經(jīng)濟規(guī)律的要求，因而愈益為國際社會所普遍接受。國際私法作為市場經(jīng)濟法律體系中的重要組成部分，當然應(yīng)該注意遵循市場經(jīng)濟規(guī)律來制訂，并應(yīng)隨著人們對市場經(jīng)濟規(guī)律認識的深化而加以完善。在制訂和完善國際私法的過程中，注意借鑒和吸收發(fā)達國家先進的立法經(jīng)驗顯然是會大有裨益的，它將有助于使我們的國際私法立法成為促進和保障社會主義市場經(jīng)濟體制建立和運作的有力措施，并與國際社會的普遍實踐保持一致。同時，既存的和正在形成中的某些國際私法規(guī)則和規(guī)范，也在一定程度上反映了國際私法所調(diào)整的有關(guān)具體的涉外民事關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律，因而具有科學性。例如，確定合同準據(jù)法的“當事人意思自治原則”，解決不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的“不動產(chǎn)物權(quán)依不動產(chǎn)所在地法原則”等等，都是從相應(yīng)的涉外民事關(guān)系的本質(zhì)特征出發(fā)而確定的法律適用原則，因而它們能為不同法系、不同社會制度國家的國際私法立法所普遍采用。我國的國際私法立法，既要考慮促進國際交往與合作的實際需要，也要考慮法律規(guī)范的科學性與合理性，因此就必須注意借鑒和采納國際社會的一般做法。這至少表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，應(yīng)注意接受存在于各國國際私法中的“一般法律原則”。諸如“當事人意思自治原則”、“不動產(chǎn)物權(quán)依不動產(chǎn)所在地法原則”等，已為各國法立法所普遍接受，它們構(gòu)成了所謂“一般法律原則”，在調(diào)整相關(guān)領(lǐng)域的國際私法關(guān)系中具有普遍效力。⑿中國的國際私法立法已經(jīng)在采用此類“一般法律原則”方面取得了一定成效，但還遠遠不夠，在未來的立法中，應(yīng)在對國際私法進行比較研究的基礎(chǔ)上，更多地采用“一般法律原則”，從而保證中國的國際私法立法與國際社會的一般實踐相一致，實現(xiàn)國際私法所一貫追求的法律適用的一致性、穩(wěn)定性和可預見性的價值目標。此外，像“識別”、“公共秩序保留”等各國國際私法普遍采用的行之有效的制度，也應(yīng)在我國的立法中作出明確的規(guī)定。這些既是國際社會的一般做法，也是維護我國主權(quán)利益和當事人合法權(quán)益的工具。第二，注意采納有關(guān)國際私法的國際公約的規(guī)定。有關(guān)國際私法的國際公約，是締約各國在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上達成的協(xié)議，反映了各締約國在有關(guān)問題上的相互都能接受的做法，也在很大程度上反映了國際社會的一般實踐。因此，中國的國際私法立法應(yīng)該注意采納有關(guān)國際公約中的規(guī)定。這又包括兩個方面的含義：其一，根據(jù)“條約必須遵守”這一國際法準則，凡是我國締結(jié)或參加的國際條約，除聲明保留的條款外，我國都應(yīng)遵守，并應(yīng)在我國的國際私法立法中作出相應(yīng)的規(guī)定。這種規(guī)定，不能僅僅理解為在立法中作出上述承諾，而且應(yīng)理解為對國際條約所涉及的問題，在我國的立法中