【上市公司股份代持中的效力認定綜述4100字】

上市公司股份代持中的效力認定綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u29340上市公司股份代持中的效力認定 1285191《公司法解釋（三）》的比照適用 1232832行政性法律規(guī)范介入的可行性和合理性 275413是否影響廣大非特定投資者的合法利益 31《公司法解釋（三）》的比照適用《公司法解釋（三）》為股權(quán)代持糾紛處理提供了基礎(chǔ)依據(jù)，但其僅針對有限公司，而不包括股份公司，是否比照適用司法解釋(三)處理股份公司股權(quán)代持存在理論和實務(wù)上的爭議。股份公司可分為上市公司和非上市公司。在司法審判中，對于非上市股份公司，包括在新三板掛牌交易的股份公司，通常比照有限公司股權(quán)代持進行處理，代持協(xié)議原則認定為有效。以與上市公司同樣具有“股權(quán)清晰”“信息披露”要求的在新三板掛牌“上市”股份公司的判決為例，法院在“毛曉舟、毛劍青股東資格確認糾紛”參見貴州省貴陽市中級人民法院(2019)黔01民終4785號判決書中，認為《管理辦法》等規(guī)定非強制性效力規(guī)范基于法律規(guī)范效力等級的“兩分法”，將合同法中的“強制性規(guī)定”，分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。來自《合同法解釋（二）》第十四條：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定?！?，而代持協(xié)議屬雙方的真實意思表示，根據(jù)《公司法解釋（三）》應(yīng)認定該代持協(xié)議有效?！俺傉渑c夏海軍股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”參見貴州省貴陽市中級人民法院(2019)黔01民終4785號判決書基于法律規(guī)范效力等級的“兩分法”，將合同法中的“強制性規(guī)定”，分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。來自《合同法解釋（二）》第十四條：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定?！眳⒁妰?nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院(2019)內(nèi)01民終902號判決書浙江省慈溪市人民法院(2018)浙0282民初5244號判決書?？紤]到有限公司人合性的特征，在有限公司股權(quán)代持案件中實際股東要求顯名時，需要依據(jù)公司法有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的要求經(jīng)其他股東過半數(shù)同意方可顯名，而上市公司與非上市股份公司及有限公司相比，更加重視開放性和公司的資合性，股東流動更加頻繁，因此在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中未有過半數(shù)同意的限制，同時結(jié)合司法審判對于新三板掛牌交易公司股權(quán)代持的態(tài)度，就該點而言，股份公司股權(quán)代持的規(guī)制股份公司似乎需要從寬，更加不限制。但另一方面，資本市場對開放和透明以及充分披露信息的義務(wù)要求，關(guān)聯(lián)交易乃至實際控制人的法律監(jiān)管，涉眾利益廣泛而巨大的基本特點，對股份公司中上市公司的股權(quán)代持提出了從嚴的管制要求，其代持問題不僅受到原《公司法》、原《合同法》的約束，更應(yīng)當遵循《證券法》的相關(guān)規(guī)定。因此從有限公司、非上市股份公司、上市公司的形態(tài)來說，將其股權(quán)代持不加區(qū)分，同等適用《公司法解釋（三）》的主張，與各類公司的基本法律特點并不相符。但是不應(yīng)因此完全否認《公司法解釋（三）》的適用，而是首先應(yīng)當闡明相關(guān)法條的規(guī)定及內(nèi)在含義。第二十四條第一款對于合同效力的規(guī)定其與一般判定合同是否有效的判定思路并無過大差異，即依托原《合同法》第五十二條，若不存在無效情形即為有效。第二款關(guān)于投資權(quán)益的歸屬問題。根據(jù)規(guī)定，在有限公司股權(quán)代持過程中，投資權(quán)益應(yīng)當歸屬于實際出資人，而非名義股東;第三款是對實際出資人的顯名要求，要求滿足公司法對股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓過程中對股東過半數(shù)同意的規(guī)定。上市公司股份代持審查并未完全脫離上述思路。首先在股份代持的認定上，與第一款的定義并無不同，其次在是否有效的判定上，遵循原《合同法》第十二條認定效力，在投資權(quán)益歸屬方面，上市公司股權(quán)代持無論是否認定為有效約定，通常判決股權(quán)收益歸屬為實際出資人或者根據(jù)公平原則進行分割。上述解釋表明了《公司法解釋（三）》強調(diào)了對于實際投資人投資權(quán)益的保護，并且限制在被代持人與代持人雙方之間。上述論述的邏輯基礎(chǔ)，在于民法框架下尊重當事人訂立合同時的意思自治，但是對于實際投資人能否在公司中享有股東權(quán)益的問題，仍然規(guī)定要嚴格按照公司法的規(guī)定執(zhí)行鄧綱、吳英霞:《穿透式監(jiān)管如何嵌入合同治理——以“天策公司和偉杰公司股權(quán)代持糾紛一案”為例》，《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》，2019年第3期。。因此筆者認為，在最高院對楊林案的審理過程以及此后的類似案件中，其與《公司法解釋（三）》除在合同效力方面的態(tài)度不一之外，對于投資權(quán)益、股東權(quán)益以及第三人權(quán)益保護方面與《公司法解釋（三）》的精神保持一致。在今后的司法實踐中，在《公司法》及其他法律和行政法規(guī)的修改情況下，上市公司股份代持問題仍需參照《公司法解釋（三）》。鄧綱、吳英霞:《穿透式監(jiān)管如何嵌入合同治理——以“天策公司和偉杰公司股權(quán)代持糾紛一案”為例》，《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》，2019年第3期。2行政性法律規(guī)范介入的可行性和合理性從具有分水嶺意義的“楊林案”的判決理由來看，法院認定上市公司股份代持無效的法律依據(jù)為原《合同法》第五十二條第四項:損害社會公共利益。對于為何損害社會公共利益，則結(jié)合上市公司監(jiān)管相關(guān)法律法規(guī)等下位法律，鑒于下位法律體現(xiàn)了該領(lǐng)域法律和行政法規(guī)所規(guī)定的國家和社會整體利益，實質(zhì)上是將行政規(guī)章、部門規(guī)章間接地引入合同效力判定的標準中，我國對合同效力認定一向謹慎，因此，原《合同法》第五十二條第(五)項只規(guī)定了法律及行政法規(guī)，同時更加明確無效范圍，在《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》中又將“強制性規(guī)定”解釋為“效力性強制性規(guī)定”。實際上，各法院在判決所依據(jù)法律中隨有意回避了上述規(guī)定，但以上形式的論證已經(jīng)充分彰顯了法院將違反規(guī)章的效力等同于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的協(xié)議效力的傾向。我國法律尚未明確規(guī)定違反行政規(guī)章的合同效力問題，但根據(jù)法理以及《立法法》的規(guī)定，所有下位法律的立法目的以及所體現(xiàn)的精神均應(yīng)當與上位法律之間相互印證，也即部門規(guī)章等下位法本就不能與法律、法規(guī)相互抵觸，若以上述邏輯思維判定是否損害社會公共利益進而判定合同的有效性，其最終導(dǎo)致的結(jié)果便是《合同法》五十二條可包含所有的規(guī)范文件，本質(zhì)上是對法律、行政法規(guī)以及社會公共利益的擴大解釋。對應(yīng)違反行政規(guī)章是否能夠影響合同效力，《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱“九民紀要”)31條似乎作出了回應(yīng)。即一般情況下不影響合同效力，但若存在公序良俗內(nèi)容，例如金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等情況，可依規(guī)章認定合同無效，落腳點為“公序良俗”。同時人民法院在認定規(guī)章是否涉及公序良俗時，不能僅僅依據(jù)規(guī)章本身，而要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等多方面慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。因此，依據(jù)上市公司相關(guān)規(guī)章判定股權(quán)代持無效具有理論基礎(chǔ)，但應(yīng)當注意，認定合同無效的最終落腳點應(yīng)當是公序良俗，而非是對規(guī)章的違反。反之，即便某合同違反了規(guī)章，但若該規(guī)章未涉及公序良俗，亦或者合同雙方之間的協(xié)議并未達到公序良俗的違反標準，都無法認定合同的無效性?？偨Y(jié)而言，出于對法律規(guī)范效力層級、法律穩(wěn)定性和可期待性的尊重保護，對于非國務(wù)院制定的行政法規(guī)之外的行政性法律規(guī)范，只能迂回介入—即借助原《合同法》52條的“社會公共利益”，但是對于非規(guī)避法律、規(guī)避法律但未謀求不法利益的股份代持情況，應(yīng)該謹慎適用。另外，在現(xiàn)實操作中，在股份轉(zhuǎn)讓、實際出資人意圖顯名的情況下，遵守行政規(guī)章是保護第三人信賴意義、維護商法外觀原則的必然要求。行政規(guī)章沒有改動、作廢的前提下，實際出資人的顯名請求或者要求歸還股份的訴求，往往因為行政規(guī)章而“履行不能”，此時應(yīng)該回到內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系隔離的視角下，將其視為內(nèi)部關(guān)系中的違約，進行雙方之間的賠償，而不能突破隔離，直接讓實際出資人與外部第三人或者公司其他股東產(chǎn)生聯(lián)系。3是否影響廣大非特定投資者的合法利益如前所述，或直接或迂回地利用行政規(guī)章的規(guī)定判定代持合同無效，實際上核心的爭議點還在于“社會公共利益”在上市公司股份代持的背景下的適用問題。金融領(lǐng)域廣泛涉及公共利益，金融手段創(chuàng)新層出不窮，市場形勢和風格切換難有規(guī)律，金融領(lǐng)域監(jiān)管規(guī)范多以各監(jiān)管部門出臺的規(guī)章、規(guī)范性文件為主，這在一定程度上解釋了將違反金融領(lǐng)域規(guī)章的合同判定為無效的合理性，但并不代表這一行為的必要性。對應(yīng)民法中中所強調(diào)的“公序良俗”，亦或者“社會公共利益”，各國法律并未有統(tǒng)一確定的解釋。原因之一在于公共利益包含價值選擇，同時會隨著歷史階段的變化呈現(xiàn)不同的內(nèi)容和表現(xiàn)，是司法實踐以及學(xué)界討論中最具爭議、難以識別的概念之一。公共利益最主要及最復(fù)雜的特征是其受益對象的不確定性參見胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，《中國法學(xué)》2參見胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，《中國法學(xué)》2008年第4期。從這點出發(fā)，上市公司股權(quán)代持涉及不特定且廣泛的投資對象，公司真實股東的不清晰在一定程度上對關(guān)聯(lián)交易審查、高管任職回避等都會產(chǎn)生影響，進行影響到廣大投資者的投資權(quán)益，必然將涉及社會公共利益。但在合同無效的個案判斷中，要結(jié)合具體考量因素予以充分展開。換言之合同與社會公共利益之間缺乏關(guān)聯(lián)性，或關(guān)聯(lián)過遠時，原則上就不能否認合同的效力參見黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，《法制與社會發(fā)展》，2參見黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，《法制與社會發(fā)展》，2012年第4期。在與上市公司相關(guān)的法規(guī)中，股權(quán)清晰從監(jiān)管以及保護投資者利益角度出發(fā)。主要目的在于甄別主要股東的身份背景、與發(fā)行人的關(guān)聯(lián)關(guān)系，避免潛在的關(guān)聯(lián)交易以及利益輸送，提防因股權(quán)爭議引起的重大訴訟，進而影響公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營，損害投資者利益。在檢索之相關(guān)案例中，除“北大資源與北大證券案”參見北京市第一中級人民法院(2019)京01民終8423號判決書。代持協(xié)議涉嫌內(nèi)幕交易外，其余為上市公司中單純的股權(quán)代持。關(guān)聯(lián)交易方面，首先大多數(shù)案件中的代持比例既未達到《證券法》所認定直接或間接持有上市公司5%以上股份的關(guān)聯(lián)自然人標準，即使“楊林案”中系爭股份比例也是原股本的1%，其參見北京市第一中級人民法院(2019)京01民終8423號判決書。另外，認定合同無效應(yīng)當與社會公共利益具備關(guān)聯(lián)性，即關(guān)聯(lián)交易或高管任職是否對公司利益造成不利影響，也就是相互間的因果關(guān)系。從該點出發(fā)，行政處罰與民事判決之間存在明顯的割裂性。北大資源與北大證券委托合同衍生出的石岳定等人與北大醫(yī)藥、北大資源等虛假陳述責任糾紛案中，石岳定等投資者主張在北大醫(yī)藥、北大資源虛假陳述期間購買了案涉股票，同時認為在此期間遭受的損失與虛假陳述行為之間具有因果關(guān)系，因此上述兩家公司因其虛假陳述行為應(yīng)當對投資者的經(jīng)濟損失承擔賠償責任，但法院卻認為北大醫(yī)藥雖未及時履行股權(quán)代持協(xié)議事項的信息披露義務(wù)，但該股權(quán)代持事項不屬于發(fā)生可能對上市公司股票交易價格產(chǎn)生較大影響的重大事件，不會對股票價格漲跌產(chǎn)生實質(zhì)影響，對投資者決無明顯意義，不足以證明投資者的損失就是因股權(quán)代持的虛假陳述造成。可見，即使是已因股權(quán)代持產(chǎn)生的內(nèi)部交易被證監(jiān)會處罰的北大案，也不能判定代持與投資者損失之間的因果關(guān)系