論無過錯責(zé)任原則之真實意蘊

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題論無過錯責(zé)任原則之真實意蘊兼論我國《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條文之原則性設(shè)定關(guān)鍵詞:無過錯責(zé)任原則/歸責(zé)原則/嚴(yán)格責(zé)任/危險責(zé)任/過錯責(zé)任原則內(nèi)容提要:無過錯責(zé)任原則，亦可稱為無過失責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任或危險責(zé)任。在我國《民法通則》與《民法典(草案)》《侵權(quán)責(zé)任法(草案)》中被定義成為“沒有過錯”，這是極其不妥的。在我國即將出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》中，應(yīng)明確無過錯責(zé)任原則的內(nèi)涵。其是指在特定類型案件中，不考慮加害人是否具有過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，行為人就應(yīng)當(dāng)對所造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！皻w責(zé)是侵權(quán)行為法的中心論題”，[1]確定合理的歸責(zé)原則，建立邏輯統(tǒng)一的歸責(zé)原則體系，是構(gòu)建整個侵權(quán)行為法內(nèi)容與體系的關(guān)鍵。但稍顯不足的是，這個問題在我國立法與學(xué)理探討中并未得到真正解決，話語體系不同的現(xiàn)象仍廣泛存在。這其中，關(guān)于無過錯責(zé)任原則的理解即為著例。我國《民法通則》第106條第3款、民法典草案、《侵權(quán)責(zé)任法(草案·二次審議稿)》與四部學(xué)者建議稿雖然表述不同，但都明文規(guī)定了無過錯責(zé)任原則。故探討無過錯責(zé)任原則，其重要意義并非在于要不要立法，而主要在于如何理解現(xiàn)行法的規(guī)定，如何在《侵權(quán)責(zé)任法》中予以更好的規(guī)定。一、無過錯責(zé)任原則之定位論本文以無過錯責(zé)任原則為分析模型，這實質(zhì)是建立在侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)原則體系“多元化”構(gòu)成的基礎(chǔ)之上的。[2]這種“多元化”模式中，過錯責(zé)任原則的存在毋庸置疑，但與其并存、對應(yīng)的究竟是“無過錯責(zé)任原則”或“無過失責(zé)任原則”，還是“危險責(zé)任”、“風(fēng)險責(zé)任”或“嚴(yán)格責(zé)任”等，則是一個必須探討的前提問題。因為這不僅僅是概念的提法問題，更深層次上涉及到了對無過錯責(zé)任內(nèi)涵的認識問題，涉及到對整個歸責(zé)原則體系的理解。對于“無過錯責(zé)任原則”、“無過失責(zé)任原則”、“危險責(zé)任”、“風(fēng)險責(zé)任”與“嚴(yán)格責(zé)任”幾者的關(guān)系，我國學(xué)術(shù)界紛爭很大，究其要者，大致如下：其一，有觀點認為，只有嚴(yán)格責(zé)任才能作為與過錯責(zé)任原則相對應(yīng)的歸責(zé)原則。嚴(yán)格責(zé)任實質(zhì)上是一種特殊的過錯推定責(zé)任，[3]其雖然是嚴(yán)格的，但并非不考慮過錯，它仍然要以不可抗力、受害人的過錯和第三人的過錯作為抗辯事由。至于無過錯責(zé)任，則是指既不考慮行為人的過錯，也不考慮受害人過錯的絕對責(zé)任，其只能適用工業(yè)事故、交通事故等致人損害的情況，故不能作為一個一般歸責(zé)原則。至于危險責(zé)任，在我國民法中僅指《民法通則》第123條規(guī)定的高度危險責(zé)任，其屬于無過失責(zé)任的一種。其二，有觀點認為，無過錯責(zé)任原則，在美國被稱為嚴(yán)格責(zé)任，在德國稱為危險責(zé)任，失主義而發(fā)生的損害賠償之債，種類甚多，因性質(zhì)不同，難以提出積極原則加以說明，故學(xué)說上僅就其消極特征立論，統(tǒng)稱之為無過失責(zé)任原則。對于其理由，大致可歸結(jié)為如下四點理由：其一，報償理論：誰享受利益，誰承擔(dān)風(fēng)險，系正義之要求。其二，危險制造理論：特定企業(yè)、物品或設(shè)施的所有人、持有人制造了危險來源;其三，危險控制理論：在某種程度上僅該所有人或持有人能夠控制這些危險。其四，危險分擔(dān)理論：因危險責(zé)任而生的損害賠償，得經(jīng)由商品服務(wù)的價格機能及保險制度予以分散。正如有學(xué)者所謂：“如果要舉出能夠比較廣泛地為無過失責(zé)任論的妥當(dāng)性奠定基礎(chǔ)的理論，那恐怕就是危險責(zé)任主義?！盵14]也正如邱聰智先生在詳盡分析無過失責(zé)任之理論根據(jù)的六大學(xué)說——原因主義、衡平主義、報償主義、違法主義、多元并立主義及危險主義——后所指出的那樣，“縱使衡平責(zé)任，報償責(zé)任，仍應(yīng)承認其存在，亦不影響危險歸責(zé)在無過失損害賠償上一般原理化之合理性”。[15]誠如斯言。因此，用危險責(zé)任指代無過錯責(zé)任，亦屬正常。[16]至于《葡萄牙民法典》所使用的“風(fēng)險責(zé)任”，實際上與“危險責(zé)任”具有相同的涵義。第三，與過錯責(zé)任原則相比，無過錯責(zé)任原則對加害人的要求更加嚴(yán)格，其并不屬于特殊的過錯推定，而大致等同于英美法系中的嚴(yán)格責(zé)任，但由于免責(zé)事由的存在，所以不同于絕對責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任(strictliability)與絕對責(zé)任(absoluteliability)，主要都是英美法上的用法。在1800年以前，過失不是一種獨立的侵權(quán)行為:“根據(jù)普通法，一個人要對自己的行為負責(zé)”。從這種觀點出發(fā)，英國法乃是以絕對責(zé)任為特征的。由于這種絕對責(zé)任不存在任何免責(zé)事由，嚴(yán)重的阻礙了資本主義的經(jīng)濟發(fā)展，故逐漸由過失責(zé)任將其取代。而自1865年RylandsV.Fletcher一案后，普通法中才出現(xiàn)了現(xiàn)代意義上的嚴(yán)格責(zé)任。在嚴(yán)格責(zé)任中，相較于一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，侵權(quán)人的過失等問題被免除或被修改，從而顯得“嚴(yán)格”，[17]可以說，嚴(yán)格責(zé)任“雖然嚴(yán)格(Strict)，但非絕對(Absolute)”，[18]各國各地區(qū)的立法例都是普遍承認加害人得提出特定之抗辯或免責(zé)事由，此與絕對責(zé)任之“絕對性”形成鮮明反差。無過錯責(zé)任是從與過錯責(zé)任相對應(yīng)的角度而被提出的，它在構(gòu)成要件之“過錯”有無的要求上與過錯責(zé)任是不同的：它并不要求加害人具有過錯，加害人也不能以自己沒有過錯而予以抗辯，[19]抗辯事由的減少，實質(zhì)上就意味著責(zé)任的“嚴(yán)格”，故無過錯責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任兩者實屬同一。[20][21]英美法上亦往往如此認為。[22]也正是由于無過錯責(zé)任原則對加害人責(zé)任的嚴(yán)格，對包括故意與過失在內(nèi)的過錯的忽略，所以，無過錯責(zé)任原則也可稱為無過失責(zé)任原則。有學(xué)者主張通過推定的廣泛適用來解決諸如產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染致人損害一類的侵權(quán)行為案件，從而實現(xiàn)歸責(zé)原則的一元化。[23]單純的包含著危險的實施不應(yīng)該視為責(zé)任的原因，責(zé)任的原因存在于沒有適當(dāng)?shù)靥幚砦ｋU要素之上。因此，無過失責(zé)任也可以看作是一種廣義上的過失責(zé)任。筆者認為，并不能將無過錯責(zé)任視為特殊的過錯或特殊的過錯推定責(zé)任。這是因為，歸責(zé)原則一元化的實益在于，對侵權(quán)責(zé)任成立的要求、對責(zé)任范圍的確定等能予以一體化的、無差別的把握。換言之，一元化歸責(zé)原則體系中的“過錯”應(yīng)該是同質(zhì)的。但按上述觀點可知，過錯責(zé)任中的“過錯”、過錯推定中的“過錯”與被作為無過錯責(zé)任原則的特殊過錯推定中的“過錯”是不同“質(zhì)”的。前兩者情形下的“過錯”，加害人可以以注意義務(wù)的達到而免責(zé)，而特殊的過錯推定責(zé)任，則意味著加害人不能輕易免責(zé)，不能超越法律規(guī)定之外事由否定自己的過錯。免責(zé)事由或證明過錯不具有的事由范圍的不一致，間接反證了特殊過錯推定責(zé)任的極度特殊性，違背了歸責(zé)原則一元化之同質(zhì)性要求。同時，將無過錯責(zé)任認為是過錯的一種推定方法，完全忽視了甚至于違背了過錯內(nèi)涵的主觀狀態(tài)性，將過錯的認定完全委之于法律的硬性規(guī)定，這也是不符合過錯本質(zhì)的。因此，整體來看，王澤鑒先生的總結(jié)可謂十分精當(dāng)：“行為人對特定損害之發(fā)生縱無過失，亦應(yīng)負損害賠償責(zé)任，雖已逐漸建立完整之體系，惟關(guān)于其名稱尚未統(tǒng)一。在臺灣地區(qū)一向稱之為無過失責(zé)任;在德國統(tǒng)稱為Gefahrdungshaftung(危險責(zé)任);在英美法上則多稱為Strictliability(嚴(yán)格責(zé)任)。名稱雖不同，基本上均指同一事物而言。”[24]盡管如此，究竟將誰作為與過錯責(zé)任原則相對應(yīng)的概念，并進而在立法中予以體現(xiàn)，則是一個至少在學(xué)理意義上必須要予以回答的問題。有學(xué)者認為，三者中，只有嚴(yán)格責(zé)任的提法較為準(zhǔn)確、科學(xué);也有學(xué)者堅持無過錯(失)責(zé)任的提法;另有學(xué)者認為，無論嚴(yán)格責(zé)任還是無過錯責(zé)任都沒有解釋出真正的歸責(zé)事由，而危險責(zé)任就很明確地表明歸責(zé)事由在于“危險”，因此，采取“危險責(zé)任”一詞也許能夠更好與以過錯作為歸責(zé)事由的過錯責(zé)任原則相比較。[25]筆者認為，雖然無過錯(失)責(zé)任、危險責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任三者無實質(zhì)區(qū)別，區(qū)別只是體現(xiàn)于學(xué)理上的稱呼而已，但用什么來指代與過錯責(zé)任原則相對應(yīng)的歸責(zé)原則，還是涉及到用語的科學(xué)性與準(zhǔn)確性的問題。實質(zhì)上，伴隨著對無過錯責(zé)任內(nèi)涵理解的不同，用法也各不相同。同時，我們深知，對于概念內(nèi)涵的精準(zhǔn)理解才是最為重要的。馮?巴爾先生的告誡是值得我們深思的，“絕對不要僅僅由于一個特別的語詞的選擇而陷入特定的教條理論”。[26]基于上述立場，筆者認為，雖然上述三種觀點各有支持，皆有道理，都可能是“出于特定的法律規(guī)定所要強調(diào)的目的”。[27]如果從歸責(zé)理論基礎(chǔ)明晰的角度看，可以說使用危險責(zé)任的提法較好;但如果從比較法及與合同法統(tǒng)一的角度看，則“嚴(yán)格責(zé)任”的提法較好。但如果從我國立法傳統(tǒng)來看，從我國學(xué)術(shù)界研究重心與學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的角度來看，在學(xué)理上，將與過錯責(zé)任原則相對應(yīng)的歸責(zé)原則稱為“無過錯責(zé)任原則”，突出其與過錯責(zé)任原則的對應(yīng)性，則是非常必要的——這也構(gòu)成本文選題的一個重要出發(fā)點。二、無過錯責(zé)任原則現(xiàn)行立法之批判論我國《民法通則》第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。立法意旨與學(xué)界通說認為，該款是無過錯責(zé)任原則的立法依據(jù)。按此款規(guī)定進行文義解釋，則無過錯責(zé)任應(yīng)該是指行為人“沒有過錯”，甚至可以被理解為加害人與受害人都沒有過錯。筆者將這種觀點稱為“沒有過錯論”。對此，有學(xué)者的觀點較具代表性，其指出，所謂無過失責(zé)任，指行為人或加害人在主觀上沒有過失或過錯時承擔(dān)的民事責(zé)任。在法律規(guī)定無過錯責(zé)任的情況下，只有當(dāng)受害人不能或者不愿證明加害人主觀上存在過失時，該加害人才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，即無過錯必須是沒有過錯，而不應(yīng)當(dāng)是不管有無過錯;如果加害人能夠被證明主觀上存在過錯，此時應(yīng)當(dāng)讓其承擔(dān)過錯責(zé)任。[28]筆者認為，這種理解有所不妥。對我國《民法通則》第106條第3款的規(guī)定不能做機械式的文義式的理解，應(yīng)探尋立法目的及無過錯責(zé)任制度之意義與宗旨，方可理解無過錯責(zé)任之真實意蘊。“沒有過錯論”之觀點，表面看來，似乎十分符合邏輯：受害人能證明加害人有過錯的，就適用過錯責(zé)任原則;受害人若能在特定類型案件中證明加害人無過錯，則適用無過錯責(zé)任原則。過錯的“有”與“無”的“兩分法”似乎使過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則結(jié)合成為一個邏輯通暢、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臍w責(zé)原則體系。但答案真的如此嗎?筆者認為，答案是否定的。這是因為：第一，按無過錯責(zé)任產(chǎn)生的原因與背景的分析，無過錯責(zé)任是為了解決過錯責(zé)任原則之下對受害人權(quán)益保護不力的局面而產(chǎn)生的，但按“沒有過錯論”者之觀點，受害人的地位絲毫沒有得到改善。受害人在訴訟時，還需要面臨歸責(zé)原則的選擇，并進而面臨舉證責(zé)任的相應(yīng)負擔(dān)。受害人要選擇過錯責(zé)任原則，就需要證明加害人具有過錯;而要選擇無過錯責(zé)任原則，則受害人尚須證明加害人沒有過錯。也就是說，受害人無論選擇何種的歸責(zé)原則予以權(quán)益救濟，在對加害人的過錯方面的舉證責(zé)任都是必不可少的，法律賦予受害人予以改善其地位的舉證責(zé)任減輕絲毫未見蹤影，故此種制度設(shè)計與無過錯責(zé)任制度宗旨有所偏離。第二，歸責(zé)原則是判斷某類行為是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的重要標(biāo)準(zhǔn)，“一定的歸責(zé)原則決定著侵權(quán)行為的分類，也決定著責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負擔(dān)、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法、減輕責(zé)任的根據(jù)等等?！盵29]但按“沒有過錯論”之觀點，受害人在準(zhǔn)備起訴時，就要面臨兩種選擇：如果證明了加害人有過錯，就要適用過錯責(zé)任原則;如果證明加害人沒有過錯，就要適用無過錯責(zé)任。如此，歸責(zé)原則就會成為受害人可以選擇的、與其舉證能力息息相關(guān)的、可以互相轉(zhuǎn)換的侵權(quán)責(zé)任成立的依據(jù)，其中謬誤顯而易見。第三，從表面上看，有過錯者適用過錯責(zé)任原則，沒有過錯者適用無過錯責(zé)任原則，而一個案件要么加害人是有過錯的，要么是沒有過錯的，所以這種邏輯看似非常完美的。但換另一種角度視之，有過錯者較沒有過錯者，可受否定性責(zé)難要更強性。但事實是，按“沒有過錯論”之推論，如受害人選擇過錯責(zé)任原則，在辛辛苦苦證明加害人具有過錯后，加害人可以通過反證自己沒有過錯而予以抗辯;但如果受害人選擇無過錯責(zé)任原則，加害人卻不能通過證明自己沒有過錯而予以抗辯。這明顯出現(xiàn)了悖論，而且容易導(dǎo)致受害人拼命證明加害人沒有過錯而加害人拼命證明自己存在過錯的怪現(xiàn)象。當(dāng)然，如果有人認為，在上述推論中，如果加害人反證自己沒有過錯，就應(yīng)該適用無過錯責(zé)任。則如此想法，必將使現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法成為加害人需要就受害人一切損害都予以賠償?shù)睦位\。同時，需要注意的是，無過錯責(zé)任不僅不要求加害人必須沒有過錯，而且其責(zé)任的成立也與受害人是否具有過錯沒有關(guān)系。歸責(zé)原則針對的是使加害人侵權(quán)責(zé)任成立的依據(jù)問題，因此，考察侵權(quán)責(zé)任的成立所需要件即可明確無過錯責(zé)任是否要求受害人沒有過錯。侵權(quán)責(zé)任可以分為侵權(quán)責(zé)任的成立與侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。[30]判斷侵權(quán)責(zé)任是否成立，需要考量的就是構(gòu)成要件，在一般侵權(quán)行為中，即(加害人的)違法行為、(受害人的)損害事實、(加害人的違法行為與受害人的損害事實之間的)因果關(guān)系以及(加害人)的過錯，即“(加害人)有過錯，有責(zé)任”，“(加害人)無過錯，無責(zé)任”。而在無過錯責(zé)任案件中，加害人的過錯是不予以考慮的。因此可以說，歸責(zé)原則的考量只針對加害人，在責(zé)任成立層面，受害人的過錯、第三人的過錯是根本不予考慮的，后兩者只是在責(zé)任承擔(dān)、免責(zé)事由或過失相抵場合時才予以考慮。2003年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]20號)第2條的規(guī)定正是以此為邏輯而展開的。因此，從總體上看，所謂無過錯責(zé)任原則應(yīng)用于加害人與受害人“沒有過錯”場合的論點是極其錯誤的。三、無過錯責(zé)任原則之立法論在如火如荼的《侵權(quán)責(zé)任法》立法過程中，總結(jié)來看，對無過錯責(zé)任原則條文的設(shè)計，大致存有四種方案：“沒有過錯論”[31]、“不考慮加害人是否具有過錯+須法律明定”說[32]、“不考慮加害人是否具有過錯+無須法律明定”說[33]、“不考慮加害人是否具有過錯+須法律明定+過錯責(zé)任原則對于無過錯責(zé)任的優(yōu)先適用”說[34]。從上文分析可知，“沒有過錯論”不足采信。但如何理解無過錯責(zé)任原則之應(yīng)然狀態(tài)，則是我國《侵權(quán)責(zé)任法》制定過程中不可規(guī)避的問題。對此問題的回答，無法通過簡單的內(nèi)涵對比而得出結(jié)論，通過無過錯責(zé)任原則之功能分析，或許是理解無過錯責(zé)任原則真實意蘊的有效途徑。與以強制汽車責(zé)任保險、勞工職業(yè)災(zāi)害等為代表的無過失補償制度、以低保救助等為代表的社會安全保障制度不同，侵權(quán)行為法并不能將損失予以社會化與分散化，而只能將損害在加害人與受害人之間予以合理的分擔(dān)。這實質(zhì)上涉及兩方面利益的衡平維護：一是受害人民事權(quán)益的保護，一是加害人行為自由的維護。兩者往往處于一種此消彼長的緊張關(guān)系之中。[35]侵權(quán)行為法歸責(zé)原則的變遷正是體現(xiàn)了侵權(quán)行為法自身尋找“行動自由”和“權(quán)益保護”的平衡之“黃金分割點”的努力。在這種歸責(zé)原則體系變遷的大背景下，無過錯責(zé)任產(chǎn)生的原因、制度功能與宗旨就非常容易得到理解，無過錯責(zé)任的內(nèi)涵就會更加清晰。在早期的成文法中，在侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則上采取結(jié)果責(zé)任，即“有損害有責(zé)任”。結(jié)果責(zé)任，在資源稀缺之社會，借由結(jié)果而調(diào)控行為，故雖對受害人權(quán)益的維護極為到位，但動輒“有損害有責(zé)任”，必將壓抑人的行動自由，嚴(yán)重抑制經(jīng)濟發(fā)展。而伴隨著中世紀(jì)羅馬法的復(fù)興，伴隨著資產(chǎn)階級的上臺，對經(jīng)濟自由的渴望要求侵權(quán)行為法在規(guī)則設(shè)置上予以回應(yīng)，過錯責(zé)任原則受到普遍的重視，因為它不僅契合自然法思想，亦符合道德觀念、足以維護人的尊嚴(yán)，并且，其最能調(diào)和“個人自由”與“社會安全”兩個基本價值。[36]但從19世紀(jì)后期資本主義工業(yè)革命后，加強對受害人保護的呼聲日益高漲，近代過錯推定理論應(yīng)運而生。它的建立，增強了對無辜受害人的保護。但過錯推定畢竟是過錯責(zé)任理論的組成部分，其只不過是是用舉證責(zé)任負擔(dān)方法的轉(zhuǎn)換來變換加害人和受害人相應(yīng)的實體法上的地位，受害人只是獲得了領(lǐng)先一步的利益，居于強勢地位的加害人可以較為容易的舉證免責(zé)，受害人權(quán)益缺乏保障的情況在很大程度上并未得到真正改變。因此，過錯推定責(zé)任，“它都屬于過渡性的，具有自身不可克服的局限性”，只是“過錯責(zé)任原則向嚴(yán)格責(zé)任原則轉(zhuǎn)化的‘中轉(zhuǎn)站’和途徑?！盵37]19世紀(jì)是個機器與事故構(gòu)成的時代，現(xiàn)代社會在享受工業(yè)社會的文明時，又不得不應(yīng)對由其所帶來的諸多弊端。在這種背景下，無過錯責(zé)任原則的承認，實質(zhì)上就是以減損加害人的行動自由為代價，[38]來換取對受害人的傾向性保護。故從維護加害人行動自由與受害人權(quán)益保障之平衡角度視之，制度之內(nèi)的無過錯責(zé)任原則的適用必須具有合理的理由——適當(dāng)限制加害人行動自由的正當(dāng)性與傾向保護受害人權(quán)益的合理性。詳細言之，其所應(yīng)考慮的重要因素，包括加害人行為或活動的危險性及被害人保護的必要。[39]這其中，被害人保護的必要則是最為主要的因素。就適當(dāng)限制加害人行動自由的正當(dāng)性基礎(chǔ)而言，加害人在其所從事的活動利于現(xiàn)代社會發(fā)展的同時，也展示出強大的對不特定多數(shù)人的危險性。工廠事故、交通事故、航空器致?lián)p、原子能致?lián)p、產(chǎn)品缺陷、環(huán)境污染等嚴(yán)重損害頻發(fā)，在損害的波及面、程度、受損人群的廣泛性與不確定性等方面都較傳統(tǒng)社會為甚。故對其進行合理的限制，具有必要性。就傾向保護受害人權(quán)益的合理性與必要性而言，現(xiàn)代社會新的形勢也使加害人與受害人的關(guān)系產(chǎn)生了微妙的變化。傳統(tǒng)侵權(quán)行為的建構(gòu)模型是建立在傳統(tǒng)社會的“人打人”與“人罵人”等現(xiàn)象基礎(chǔ)之上的，其將加害人與受害人看成是角色可以互換的當(dāng)事人，即此案中的受害人可能是彼案中的加害人，反之亦然，因此，舉證責(zé)任的負擔(dān)對于雙方都是公平的。而在工業(yè)社會中，加害人與受害人的關(guān)系發(fā)生了深刻的變化，兩者角色都呈現(xiàn)出相對固定性的特點。一般說來，工廠事故的受害人恒為工人，而非資本家;交通事故的受害人恒為行人，而非機動車方;產(chǎn)品缺陷致?lián)p的受害人恒為消費者，而非生產(chǎn)者;環(huán)境污染的受害人恒為廣大群眾，而非廠主，等等。受害人與加害人相比，往往是處于弱勢地位的，受害人經(jīng)濟地位的低下性、受害人受損害的便宜性與嚴(yán)重性、受害人的不可確定性等因素，都深刻地影響著受害人與加害人的對比關(guān)系。這一現(xiàn)象的存在，也呼喚著受害人權(quán)益傾向性保護的來臨。同時，傳統(tǒng)過錯責(zé)任原則之下的侵權(quán)行為法將人看成是平等人，假設(shè)人獲取信息的能力是平等的。但這種假設(shè)遭遇現(xiàn)實后即顯現(xiàn)出其不足之處。比如工業(yè)事故等受損的受害人根本無從證明損害發(fā)生的原因、加害人是否切實履行注意義務(wù)、加害人主觀上是否具有過錯，即使通過過失判斷上的客觀化和舉證責(zé)任倒置方式，也幾乎無助于此。受害人與加害人信息的不對稱、受害人的舉證不能等客觀情況的存在，要求加害人具有過錯的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的證明，必將成為加害人隨意行為的擋箭牌，受害人的權(quán)益維護必將成為空話，這種后果在任何社會都是不可容忍的。在這種態(tài)勢下，如堅持傳統(tǒng)的過錯責(zé)任原則或過錯推定責(zé)任，強調(diào)受害人對侵權(quán)責(zé)任成立構(gòu)成要件的舉證，一方面因為加害行為本身不具有非難性，很難用體現(xiàn)法律對行為人的行為的否定評價的過錯概念來衡量。[40]“無過錯責(zé)任原則之基本思想乃是在于對不幸損害之合理分配，亦即ESSER教授特別強調(diào)之‘分配正義’”，這與過錯責(zé)任原則對行為所課以的否定性評價是完全不同的。另一方面則是現(xiàn)實的危機。受害人舉證能力的相對弱化，勢必會進一步拉大加害人與受害人的距離，加劇兩者的緊張關(guān)系，甚至造成或加劇工人階級與資產(chǎn)階級的階級矛盾，違反公平、正義，破壞社會穩(wěn)定。故“一百多年后的今天(自《德國民法典》的制定——引者注)，可以肯定，侵權(quán)行為法所傾向的重點已隨著時間的推移而發(fā)生了變化。若探求責(zé)任法律制度領(lǐng)域最新的發(fā)展至當(dāng)前的形態(tài)的動力，則我們不能回避公民對安全的要求以及由此產(chǎn)生的對社會安全的需求”?？梢哉f，從產(chǎn)生的原因上看，無過錯責(zé)任原則是適用于強弱對比關(guān)系中的、為改變受害人權(quán)益保障不周之弊端而產(chǎn)生的歸責(zé)原則，其實際上是在過錯責(zé)任原則基礎(chǔ)上，以對受害人(弱者)權(quán)益的傾向性保護來調(diào)適實際生活中加害人與受害人的強弱對比關(guān)系，進而達致加害人行動自由與受害人權(quán)益保護的利益權(quán)衡點的“黃金分割”。這種傾向性保護措施主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，因果關(guān)系舉證的減輕;其二，免責(zé)事由的法定化，也即對加害人是否具有過錯的忽視。就因果關(guān)系具有的舉證而言，在傳統(tǒng)的過錯責(zé)任原則模式下，應(yīng)由請求損害賠償?shù)漠?dāng)事人負舉證責(zé)任，但由于現(xiàn)代社會因果關(guān)系之認定往往涉及到科技及證據(jù)距離等專業(yè)問題，則“由原告負舉證責(zé)任，有時不符侵權(quán)行為法救濟被害人的理念，故合理地減輕舉證責(zé)任，實有必要”。優(yōu)勢證據(jù)說、事實推定說等蓋然性因果關(guān)系理論、疫學(xué)因果關(guān)系理論等的采用，就是要解決傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任舉證責(zé)任理論之下舉證分配結(jié)果有可能不符合公平正義之弊端，這也是衡平雙方利益之必需。但由于這種因果關(guān)系舉證責(zé)任之減輕，并非針對所有侵權(quán)案件，只是局限于現(xiàn)代各種新型公害事件，故此種情形下的無過錯責(zé)任對受害人權(quán)益的保障是十分不全面的。就免責(zé)事由的法定化而言，過錯責(zé)任原則情形下加害人就自己沒有過錯之證明具有不可列舉性、多樣性，這種加害人動輒免責(zé)的情形實不符對受害人權(quán)益傾向性維護，因此，無過錯責(zé)任原則要求著免責(zé)事由的法定化，其對受害人權(quán)益保障之傾向性維護的途徑主要在于對加害人是否具有過錯的無視。也就是說，對加害人是否具有過錯，受害人無須予以舉證，加害人也不能以自己沒有過錯而予以免責(zé)，加害人的責(zé)任與傳統(tǒng)的過錯責(zé)任相比，至少在免責(zé)事由的享有方面，顯得更加嚴(yán)格起來——這才是與過錯責(zé)任原則相對應(yīng)的無過錯責(zé)任的真實意蘊。同時，不可否定的是，侵權(quán)行為法是以受害人自我負擔(dān)為原則，以加害人負擔(dān)為例外的。這種觀念的出發(fā)點就是將損失理解為個人的命運?！斑@項原則的背景是一個千百年來根深蒂固的法律觀念，其出發(fā)點在于，反對由法律來阻礙偶然事件的發(fā)生，并反對由法律補償由命運所造成的不平等。根據(jù)這種觀念，只有當(dāng)他人實施了不正當(dāng)?shù)男袨闀r，才可能由該他人代替遭受損失的人承擔(dān)責(zé)任?！币舱缑绹▽W(xué)者霍姆斯在其經(jīng)典名著《普通法》中所言：“我們法律的一般原則是，意外事件之損害，應(yīng)停留在它發(fā)生的地方。”[41]所以，“在欠缺充分理由轉(zhuǎn)由他人負擔(dān)時，無辜的受害人應(yīng)自我承擔(dān)生命中的不幸與損害。”[42]因此，對受害人權(quán)益的傾向性保護必須具有明確的范圍，漫無限制的傾向性保護必將有違侵權(quán)行為法之基本思想。由于法律(包括民事基本法與民事特別法)的特殊規(guī)定已經(jīng)能夠內(nèi)蘊抽象性的無過錯責(zé)任的歸責(zé)事由，特別法的規(guī)定也足以填補漏洞，所以無須在法律明文規(guī)定之外另行規(guī)定歸責(zé)事由。以此點論，“不考慮加害人是否具有過錯+無須法律明定”說過于開放，稍有不妥。由于無過錯責(zé)任原則之承認，并非在于對過錯責(zé)任原則之否認，而在于改變過錯責(zé)任原則下受害人之不利地位，故當(dāng)受害人愿意或能夠選擇過錯責(zé)任原則尋求救濟時，法律亦當(dāng)允許。[43]換言之，在無過錯責(zé)任原則能夠應(yīng)用的特定類型案件中，[44]應(yīng)肯定過失責(zé)任與無過錯責(zé)任具有競合關(guān)系，受害人得選擇行使之。此亦屬于比較法上的共同原則。[45]因此，從這個角度而言，“不考慮加害人是否具有過錯+須法律明定+過錯責(zé)任原則對于無過錯責(zé)任的優(yōu)先適用”說即有不妥之處。如此看來，在《侵權(quán)責(zé)任法》中，無過錯責(zé)任原則的真實意蘊應(yīng)是指由法律特殊規(guī)定，在特定類型案件中，不考慮加害人是否具有過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，[46]行為人就應(yīng)當(dāng)對其所造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。受害人無須就加害人的過錯進行舉證，加害人也不得以其沒有過錯為由主張免責(zé)或減責(zé)抗辯。[47]受害人有無過錯對無過錯責(zé)任原則下的責(zé)任成立并無影響。注釋:[1][德]馬克西米利安??？怂?侵權(quán)行為法[M].齊曉琨譯.北京：法律出版社，2006.1[2]這種“多元化”趨勢指的是侵權(quán)行為法歸責(zé)原則體系由過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則兩個最為基本的歸責(zé)原則構(gòu)成，這既是世界立法例之潮流與趨勢，也是我國通說之立場。至于“公平責(zé)任原則”的定位問題，筆者采納通說之意見，認為其并非是一個歸責(zé)原則，因此，所謂的“多元化”實質(zhì)應(yīng)為“二元化”。(請參見曹險峰：《公平責(zé)任的定位及其適用》，《月旦民商法雜志》，2007年第18期)當(dāng)然，公平責(zé)任是否為一個獨立的歸責(zé)原則并不影響本文的主旨。[3]王利明.侵權(quán)行為法研究:上卷[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.248[4]楊立新.侵權(quán)法論：第三版[M].北京：人民法院出版社，2005.140[5]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.40-41[6]張民安.過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.1-10[7]王澤鑒.侵權(quán)行為法(第一冊)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.26[8]“保障勞工安全之災(zāi)害補償制度，在抽象理論上，固可視為無過失責(zé)任主義之運用，不過，因其基礎(chǔ)，系勞工安全及社會安全之法理，業(yè)已脫離傳統(tǒng)民事責(zé)任原理之領(lǐng)域，勉強基于危險歸責(zé)之概念，論究其在侵權(quán)行為法上之意義，顯乏實益?！眳⒁娗衤斨牵骸稄那謾?quán)行為歸責(zé)原理之變動論危險責(zé)任之構(gòu)成》，中國人民大學(xué)出版社2006年4月版，第96頁。[9]邱聰智.從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動論危險責(zé)任之構(gòu)成[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.130[10]J?Fleming,TheLawofTorts,4thed.1971.287[11]張民安.過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.83[12]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究：第2冊[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.12-16[13]王澤鑒.侵權(quán)行為法(第一冊)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.17[14]于敏.日本侵權(quán)行為法(第二版)[M].北京：法律出版社，2006.14[15]邱聰智.從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動論危險責(zé)任之構(gòu)成[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.271[16]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.109[17][美]文森特?R?約翰遜.美國侵權(quán)法[M].趙秀文譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.190[18]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究：第2冊[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.161[19]當(dāng)然，這只是無過錯責(zé)任與過錯責(zé)任表面上的區(qū)別，兩者實質(zhì)上的區(qū)別并不僅限于此。例證之一，兩者在思想源頭上就存在不同：過錯責(zé)任原則充分反映了古典自由主義的哲學(xué)思想，是自然法學(xué)派理論在侵權(quán)行為法中的體現(xiàn)，而無過錯責(zé)任原則則體現(xiàn)了社會連帶法學(xué)派的法哲學(xué)思想。參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》(第二版)，中國社會科學(xué)出版社1998年，第54頁。[20]具體論述請參見楊立新：《侵權(quán)法論》(第三版)，人民法院出版社2005年10月第二版，第140頁;王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第286頁;程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年1月版，第120-121頁。等等。[21]值得注意的是，大陸法系與英美法系既有傳統(tǒng)與立法路徑等的不同，決定了嚴(yán)格責(zé)任與無過錯責(zé)任的外延或適用范圍是不可能完全相同的，甚至這種不同在法系內(nèi)部也是大量存在的。所以，無過錯責(zé)任只能在抽象意義上大致等同于嚴(yán)格責(zé)任，在適用范圍等具體問題上尋求完全的一致，不僅是沒有必要，在根本上也是不太可能的。[22]持此種觀點的學(xué)者眾多。參見〔美〕愛德華·J·柯恩卡：《侵權(quán)法(第二版)，法律出版社1999年10月版，第31頁;王軍：《侵權(quán)法上嚴(yán)格責(zé)任的原理和實踐》，法律出版社2006年4月版，第5頁;李響編著：《美國侵權(quán)法原理及案例研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年1月版，第443頁。胡雪梅：《英國侵權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2008年3月版，第257頁。SeeAlastairMullis&KenOliphant,Torts,London:MacmilllanPressLtd.,1997,P.147.SeeBlack’sLawDictionary,6thEd.,WestPublishingCo.,1990,P.1422。[23]王衛(wèi)國.過錯責(zé)任原則?第三次勃興[M].北京：中國法制出版社，2000.[24]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究：第2冊[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.161[25]程嘯.侵權(quán)行為法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.121[26][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法(上卷)[M].張新寶譯.北京：法律出版社，2001.11[27][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法(上卷)[M].張新寶譯.北京：法律出版社，2001.10[28]王成.侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟分析[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.[29]王利明.侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.18[30]此乃德國法、臺灣地區(qū)法的通說。具體論述參見王澤鑒，侵權(quán)行為法(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第189頁。[31]我國《民法通則》第106條第3款規(guī)定、由全國人大常委會法制工作委員會編寫的《侵權(quán)責(zé)任法(草案·二次審議稿)》、由全國人大常委會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國民法(草案)》、由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心王利明教授主持起草的《<中國民法典·侵權(quán)行為法編>草案建議稿》是為代表。[32]由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星研究員主持編寫的《中國民法典·侵權(quán)行為法編建議稿》為其代表。該建議稿在第一章“一般規(guī)定”的第1條規(guī)定了涵蓋所有侵權(quán)行為的一般條款，在第2條規(guī)定了“歸責(zé)事由”：“……法律特別規(guī)定不要求加害人有過錯的，加害行為造成他人損害時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任