企業(yè)股權的設計策略

企業(yè)股權的設計策略劉國鑌：盈科律師事務所合伙人許多公司業(yè)務做得不錯，也以倒閉收場；甚至越是掙錢，倒閉得越快，往往是因為股東之間的權益不平穩(wěn)，引發(fā)股東矛盾，阻斷了公司的連續(xù)經營。除非實質股東只有一個人，否則民營企業(yè)顯現股東矛盾的概率幾乎是百分之百。最典型的是目前時期黃光裕與陳曉兩人之間爆發(fā)的國美控股權大戰(zhàn)。盡管國美股權糾紛有其深刻和專門的內幕背景，但假如國內的企業(yè)在創(chuàng)始初期就對股權多一點摸索和設計，這會促使企業(yè)走的更加長遠和穩(wěn)固。遠離“致命的不一致”有三家企業(yè)（均為個人獨資企業(yè)），差不多上進行石灰石礦的開采及相關礦產品的生產。在當地政府的主導下，進行了以上規(guī)模為目的的合并。通過談判，三家企業(yè)都撤銷，合并為一家新的公司，原三家企業(yè)的投資人成為新公司股東，大致各占1/3的股權。確定具體股權份額的時候，股權之爭十分猛烈。在猛烈的談判過程中。其中一個股東A最后做出了妥協(xié)，股權份額減為32%，另兩個股東B和C各占34%。但是，公司剛成立運作不到三個月，股東之間就發(fā)生了猛烈的沖突。那個地點面有行政捆綁產生的弊端、股權平穩(wěn)導致的問題，更有公司治理結構設計的問題。原先，新建公司的章程是從網上下載的所謂標準文本，規(guī)定“重大事項經持有2/3以上股權的股東同意決定”。股東A專門快發(fā)覺，他聯合B或者C倆人中的任何一人，都只有66%的股權比例，達不到2/3，決定不了重大事項。也確實是說，自己提出的重大事項主張必須說服B和C一致同意才行。而B和C只要取得一致，便能夠決定任何事項，自己否決不了。起初讓股權（從1/3減至32%）的時候，想到只是比他們少兩個百分點的分紅，沒想到在公司操縱上顯現如此的結果。因此A要求重新談判。盡管這種結果不是B和C起初有意謀取的，然而B和C也因為這意外的特權而暗自中意，不肯承諾重新談判。但是A負責公司的生產，而且合并的時候是帶著一批人進入新公司的，因此在工作中處處鬧別扭，嚴峻阻礙公司運作。最后，這家公司修改了公司章程，在持股結構不變的情形下，股東會表決權按人頭行使，不按出資比例行使，并對公司治理作整體重新設計。上述這家公司在進行股權設計的時候，由于忽視公司章程，而對A股東的公司操縱權益造成了嚴峻阻礙。真功夫也是股東協(xié)議與公司章程不一致引發(fā)矛盾的典型例子。真功夫重組時由股東制定的《合作框架協(xié)議》，約定總經理和副總經理由蔡達標方和潘宇海方分別委派，而在《公司章程》中約定，總經理和副總經理應由公司董事會決定聘任，兩者有明顯沖突。在個人關系比較融洽的情形下，矛盾不容易爆發(fā)。而一旦有沖突，這種自相矛盾的公司治理設計，就引發(fā)龐大的治理沖突，沖突雙方分別依照不同的文件進行人事任免直到爆發(fā)不可調和得猛烈沖突。因此，公司契約的完備程度直截了當阻礙到了是否產生沖突，以及沖突可能產生的成本大小。那個地點所說的“契約”，要緊確實是指股東協(xié)議和公司章程。股東協(xié)議是全體股東協(xié)商一致的產物，只要有一個股東不同意，協(xié)議都無法簽訂。公司章程在首次制定的時候，需要全體股東簽字確認，以后的修改，則憑借持表決權專門多數（2/3以上）的股東同意即可。也確實是說，公司章程在制定的時候更像“協(xié)議”，而在修改的時候更像“法律”。用好股東協(xié)議和公司章程，是公司事先設計的重要環(huán)節(jié)。我有如下建議：其一，公司章程盡量吸取股東協(xié)議的內容，保留股東協(xié)議。同時在股東協(xié)議和公司章程里面都明確載明兩者顯現不一致（公司章程和股東協(xié)議差不多上能夠修改的，因此可能顯現更多的不一致）的時候的處理方式。其二，首次制定的公司章程全部吸取股東協(xié)議中關于股東權益及公司治理的內容（關于公司設立和籌備的內容除外），并明確約定章程中的某些條款的修改必須經全體股東一致同意。不論哪個方案，應盡量減少必須全體股東通過的事項，以保證公司運作的效率。精心設計三個細節(jié)落實知情權股東知情權，是股東實現財產權益的最重要條件。但是，股東濫用知情權，又會給公司的商業(yè)隱秘帶來威逼。如何平穩(wěn)股東知情權和公司商業(yè)隱秘愛護之間的關系？小股東利用知情權攪得公司不得安靜的案例比比皆是。股東行使知情權的方式，最直截了當的確實是查賬。法律對此有規(guī)定，但是過于簡單?！豆痉ā返?4條規(guī)定：股東有要查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告。股東能夠要求查閱公司會計賬簿。在實際公司設計中，假如在事先約定中明確細節(jié)，會省卻專門多苦惱。而具體要如何落實，則要依照公司的實際情形設計，不同公司有不同設計。比如，我在協(xié)助一家公司進行公司設計時，建議在股東協(xié)議和公司章程中明確規(guī)定，股東有權查閱、復制、摘錄公司賬簿及財務憑證（包括原始憑證）。同時規(guī)定了股東的保密義務，除了在股東內部洽淡時使用，以及依法愛護股東權益在訴訟或者仲裁程序中作為證據使用以外，不得用作其他任何用途。這是因為，該公司股東人數不多，股權沒有過度分散，最小的股東也持有公司5%的股份，股東對公司的參與程度也都專門高。而且該公司業(yè)務專門市場化，操作也比較規(guī)范，對公司商業(yè)隱秘泄露沒有專門的擔憂。作為配套制度，建議約定股東的競業(yè)禁止義務。約定股東操縱權股東對公司的操縱，要緊表現為參加股東會。這方面，法律留給股東自治的空間專門大，需要解決的總是也專門多。比如：董事、監(jiān)事、董事長、副董事長及經理如何產生？新《公司法》對股份公司選擇中的“累積投票制”進行了確認，而對并未提及。如此，占簡單多數持股比例的大股東看起來能夠完全操縱董事會監(jiān)事會，因此需要股東對此做出適合自己公司的約定。例如，M公司由股東三人組成，其中甲股東是要緊投資人，占公司70%的股份，并承擔公司要緊經營治理職責，任總經理。乙股東和丙股東分別占18%和12%的股份，也在公司起比較重要的作用。乙、丙的股權部分來源于實際出資，部分來源于甲的配股（配股實現時刻為兩年）。通過充分的協(xié)商，股東們一致認為，既要保證乙和丙對甲的適當牽制。我依照與股東們溝通的情形，提出了一下建議：1、明確公司重大事項（除法律規(guī)定事項之外）。2、公司不設董事會，設執(zhí)行董事，由甲股東擔任。重大事項由股東會經股權2/3以上并股東人頭2/3以上多數同意方能決定。（重大事項甲不能一個人說了算，但沒有甲的同意，乙和丙做不了重要決策。）第二項，還有一個備選方案，確實是重大事項由持有公司股權80%以上股東同意決定。在目前的股權結構下，也能達到同樣的成效。對股權轉讓預先約定我國現行公司法對的股權轉讓是如此的態(tài)度：對股東之間的內部轉讓不做任何限制；向股東之外的轉讓股權，適當限制以保證公司的人合性，然而最終不限。同時承諾公司章程對股要轉讓另作規(guī)定。事實上，股東之間內部轉讓股權對公司股權結構阻礙極大，對其他股東的權益阻礙極大。這種轉讓可能導致公司話語權的極大變化，也可能使苦心設計的公司治理方案付諸東流。關于股權轉讓，M公司做了如下個性化約定：1、股東向其他人（包括股東）轉讓股權（包括股要的繼承、贈與及共同財產分割），必須經其他股東同意，不同意的股東應當收購其股權，否則視為同意轉讓。不同意的股東決定收購其股權的，收購價格協(xié)商確定，協(xié)商不成的，按事先設計的公式確定股份價格。二人以上的股東決定收購的，協(xié)商確定收購份額，協(xié)商不成的，按所持股份比例確定份額。2、股權轉讓以后不阻礙現有股權結構的，原則上由新股東承繼原股東因本協(xié)議而享有的權益義務。轉讓導致現有股權結構發(fā)生變化，從而引起權益義務變化的，應由全體股東重新協(xié)商確定相關權益義務3、有配股的股東，在公司成立后兩年內不得轉讓股權。然而經全體股東協(xié)商一致同意轉讓的除外。4、有配股的股東，未滿兩年因股東個人緣故退出公司或者不能正常提供約定的勞務，其配股部分股權由公司無償收回注銷，或者按比例分配給其他股東，退出股東必須協(xié)助辦理相關變更登記手續(xù)。然而，因為股東死亡、殘疾等非主觀緣故不履行義務，以及因不可抗力不能履行義務又不能補償的，其股權依照已履行義務的時刻按比例折算保留。上述方案有兩點可供借鑒之處，一是確定了股權價格運算方式（因此每個公司情形不同，公式也應該不同），幸免了因股東對股權價格認識不一產生的糾紛；二是明確了配股的股權實現過程中的轉讓問題。躲開引發(fā)“心臟病”的股權設計某些股權節(jié)后本身確實是矛盾的淵源。最容易導致毀滅性矛盾的股權節(jié)后要緊有兩種：平穩(wěn)型股權節(jié)后和平均分散型股權結構。先說平穩(wěn)型股權節(jié)后導致僵局的例子。有兩個人，同學多年后共同成立了一家公司，公司業(yè)務進展不錯，效益也十分可觀。但沒到一年公司便垮掉了。原先，兩人在經營戰(zhàn)略、用人理念上發(fā)生了分歧，都專門堅持自己的看法。正好倆人各占公司50%的股份，誰也不能單獨作決定。開始還只是理性的爭吵，后來變成了感性的抬杠，凡是對方主張的一概否決，導致一個專門有進展?jié)摿Φ墓净罨畋煌峡?。依舊典型的平穩(wěn)股權的難題。兩個人股份想相當，對財產權益和操縱權益的行使力度一樣。積極地一面是，兩個人力度一樣大，可能互不相讓；消極的一面，也可能互相觀望——反正賠了也有你的一半。只要存在兩個大股東，兩個大股東對公司的阻礙都專門大，就都屬于平穩(wěn)股權。比如50/50、51/49、45/4510、40/30/分散小股東，等等。真功夫的股權結構確實是標準的平穩(wěn)股權，即便是引入風投進行重組之后，也未擺脫平穩(wěn)股權的桎梏。在平穩(wěn)股權結構下，兩個大股東死掐，有時候甚至連關閉公司的決定也無法做出，邊形成所謂的“公司僵局”。平均分散的股權結構一旦產生股東矛盾，也可能是致命的。我有一個客戶，從零起步，差不多運作了近十年。開始時兩個股東，一大一小，兩個人互相配合，業(yè)務做得還不錯。后來為了做大，通過幾次增資擴權，包括給有能力的職業(yè)經理配股，變成了七個股東。其中最大的股東占了30%股份，最小的兩個股東占5%，另有兩人各占20%，兩人各占10%。大股東人執(zhí)行董事長兼總經理，其他股東分任不同的職務。這種股權結構，導致該公司即便是小情況也難以決定。一次，公司決定中秋節(jié)全體職員去爬香山，行政部經理卻為了這件事，哭了好幾場，都無法和諧好。緣故是這些股東（他們在企業(yè)里面，都被稱為“×總”）意見不統(tǒng)一。負責銷售的股東全然就不同意去，認為正是拿單的時候，不宜耽擱時刻，負責財務的股東認為預算太高，不值。負責產品的股東認為預算還太少，要搞就得像樣一點。在重大決策上，大伙兒要么表態(tài)但不關痛癢，要不就不表態(tài)。誰也不作責任的摸索，誰也不作有力的擔當。而擔任總經理的大股東的意見也經常遭到否決。就如此，這家開始進展還不錯的公司，后來一直不死不活，租用寫字樓的品質越來越差，辦公場地也越來越小。那個案例反映的是平均分散股權結構的弊端。由于股權平均分散，沒有人能真正地行使操縱權，極易產生搭便車的心態(tài)。搭便車最突出的莫過于人民公社，這已證明是沒有效率的方式。在這種股權節(jié)后下，只有產生一個英雄，有極大的人格魅力并大公無私，公司才有期望。股權結構設計五原則現實中沒有絕對完美或者正確的股權結構，但依照多年體會，筆者對的股權結構設計提出如下建議：最好有大股東，但大股東不絕對控股必須要有相對大股東對公司負最終責任，其他股東有參與的積極性，有參與的必要，也有參與的力量。在資本力量不是專門強大的情形下，公司的要緊治理者最好占大股操縱利益與基于股權的財產利益一致，有助于幸免非股東（或者小股東）操縱人綁架股東利益。在資本力量足夠強大的情形下，公司的要緊治理者能夠占小股或者不占股份。相比平穩(wěn)股權和平均分散股權，民營企業(yè)一股獨大更有助于公司進展一股獨大的股權結構有一定弊端，比如容易形成獨裁，小股東的權益容易受到侵犯等?，F實中，理論界對一股獨大的懼怕和非議，更多來源于國有企業(yè)的一股獨大，這是股東缺位狀態(tài)下一股獨大。民營企業(yè)股東一樣可不能顯現缺位，反而具有一股獨大的專門優(yōu)勢：財產權益和操縱權益相對統(tǒng)一，不容易發(fā)生矛盾；操縱成本低，決策效率高。民營企業(yè)過早的股權分散是災難股權過早分散，大股東積極性降低，小股東積極性也不高。專門是在我國，大多數人缺乏規(guī)范的股權意識和公司治理意識，往往把股東和治理者的角色混為一談，容易造成公司治理的紛亂。小心用配股的方式