關(guān)于刑訴法草案四十七條的幾點思考

第第頁關(guān)于刑訴法草案四十七條的幾點思考論文摘要：本次刑訴法草案對原《刑事訴訟法》進行了多處修改，其中引人注目的便是關(guān)于證據(jù)的分類。草案修改了證據(jù)的定義，增添了三種新的證據(jù)。本文從法理、概念學(xué)和證據(jù)的三性等方面對這些修改進行分析，認為將辨認、偵查實驗筆錄和電子數(shù)據(jù)納入證據(jù)分類是大勢所趨，但同時視聽資料不應(yīng)處于和電子數(shù)據(jù)并列的地位，而應(yīng)被后者吸收在內(nèi)。最后，本文認為我國的證據(jù)體系雖然是封閉式的，但對于以后可能出現(xiàn)的新型證據(jù)仍然具有很強的包容性。

論文關(guān)鍵詞：證據(jù)的定義；辨認；偵查實驗筆錄；電子數(shù)據(jù)

本次刑法修正案草案可謂有多個亮點，其中之一便是對于《刑事訴訟法》42條證據(jù)定義和證據(jù)分類的修改。與《刑事訴訟法》第42條對證據(jù)的規(guī)定相比，草案改動之處如下：（1）將證據(jù)的定義“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)?！弊兏鼮椤翱梢杂糜谧C明案件事實的材料，都是證據(jù)。”；（2）將證據(jù)分類中的第五種“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”；（3）將證據(jù)分類的第六種“勘驗、檢查筆錄”變更為“勘驗、檢查、辨認、偵查實驗筆錄”；（4）將證據(jù)分類的第七種“視聽資料”變更為“視聽資料、電子數(shù)據(jù)”。筆者認為，這些改動有利有弊，具體分析如下。

一、對證據(jù)定義的修改

草案將對證據(jù)的定義由“事實”改為“材料”，筆者認為這是非?？扇〉摹母拍顚W(xué)的角度分析，“事實”是指“事情的真實情況”，按照原訴訟法對證據(jù)的定義，證據(jù)就是事情的真實情況。但實際上，證據(jù)是被用來證明案件的真實情況的，將證據(jù)等同于案件的真實情況，無疑在概念辨析上有張冠李戴之嫌。而修正案草案則避免了這種尷尬，將證據(jù)準(zhǔn)確的定位于“證明事實的材料”，使法律語言的表述變得更加準(zhǔn)確。

二、辨認、偵查實驗筆錄是否應(yīng)認定為證據(jù)

近年來，很多學(xué)者對于辨認、偵查實驗筆錄是否應(yīng)認定為證據(jù)進行了廣泛深刻的討論，并形成了否定派與肯定派兩大意見。筆者認為，理論上，辨認和偵查實驗筆錄認定為證據(jù)是毋庸置疑的。

法理上，能否被認定為證據(jù)要從證據(jù)的“三性”上去分析。證據(jù)的客觀性要求作為證據(jù)，其必須是案件的客觀物質(zhì)痕跡和主觀物質(zhì)痕跡，是已經(jīng)發(fā)生的案件事實的客觀反映，不是主觀想象、猜測和捏造的事物。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求證據(jù)必須與案件事實有客觀聯(lián)系，對證明刑事案件事實具有實際意義。證據(jù)的合法性則指對證據(jù)必須依法加以收集和運用。辨認筆錄是偵查機關(guān)對于辨認活動的客觀記載。而辨認活動無疑是辨認人對于案件的客觀物質(zhì)痕跡和主觀物質(zhì)痕跡的指認，其必然與案件事實有客觀聯(lián)系。因此辨認筆錄符合證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性。此外，檢察院規(guī)則和公安規(guī)定均對辨認的程序做出了嚴(yán)格細致的規(guī)定，因此辨認筆錄的合法性也毋庸置疑。因此，理論上辨認筆錄作為證據(jù)是毫無疑問的。

隨著辨認筆錄被刑事訴訟法這一基本法所承認，辨認筆錄的地位明顯已今非昔比。檢察院規(guī)則和公安規(guī)定雖然已對辨認的程序做了規(guī)定，但其中肯定有不完善之處，比如是否能夠做到讓被害人的指認完全脫離主觀想象和猜測，這些都有待于日后進一步的完善。

對于偵查實驗筆錄是否應(yīng)認定為證據(jù)，亦有肯定與否定兩種意見。而否定的關(guān)鍵點在于，偵查實驗筆錄是案件發(fā)生以后制作的，雖然可以據(jù)此科學(xué)分析案件發(fā)生的具體情況，無限的接近于案件事實，但仍然不能作為案件事實。筆者認為，這種看法是對證據(jù)的含義和偵查實驗筆錄認識不深刻造成的。正如前文所述，證據(jù)是反映案件事實的材料，它不是案件的事實，只是作為判斷案件事實的依據(jù)。因此，以偵查實驗筆錄不能成為案件事實為由認為其不能作為證據(jù)是錯誤的。此外，偵查實驗筆錄不是偵查人員的主觀臆斷和想象，它是以科學(xué)規(guī)律為依據(jù)的。實體世界中客觀存在的物質(zhì)其運動變化均遵循一定的規(guī)律性，因此某一個事實或者現(xiàn)象是可以通過科學(xué)實驗的方法進行重現(xiàn)的，因此可以認定案件的事實情況。此外，從法理上分析，由上文可知，判斷一種材料可否成為證據(jù)，關(guān)鍵在于其是否具有“三性”。偵查實驗筆錄是以客觀物質(zhì)的運動規(guī)律為依據(jù)做出的，因此具有客觀性。由上文分析可知，偵查實驗筆錄與案件事實亦具有一定的關(guān)聯(lián)性。此外，偵查實驗筆錄的合法性也是毋庸置疑的。因此，綜合上述分析，偵查實驗筆錄應(yīng)當(dāng)認定為證據(jù)。

但同樣的，偵查實驗筆錄作為證據(jù)的基點正在于它是通過客觀物質(zhì)的運動規(guī)律來客觀還原案件事實的，故如何進行偵查實驗，怎樣進行筆錄應(yīng)該有一個非常科學(xué)而又嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛞?guī)定，只有這樣，才能從程序上保證防止偵查人員的主觀臆斷。

三、電子數(shù)據(jù)是否應(yīng)單獨作為證據(jù)的一個分類

（一）電子數(shù)據(jù)應(yīng)為獨立的證據(jù)種類

隨著計算機科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與普及，人們正越來越多的通過互聯(lián)網(wǎng)進行交流，隨之反映在刑事訴訟法上的問題便是電子數(shù)據(jù)的出現(xiàn)以及其能否作為證據(jù)。

我國學(xué)者對電子證據(jù)的界定有廣義和狹義之分。廣義上的電子證據(jù)是指“借助現(xiàn)代信息技術(shù)形成的一切證據(jù)。”狹義上的電子證據(jù)是指“計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。”或者“以數(shù)字形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中，能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息?！惫P者認為，既然凡是能夠證明案件事實的材料均應(yīng)作為證據(jù)，那么電子證據(jù)采廣義之說無疑更符合證據(jù)定義的內(nèi)涵。

雖然我國《刑事訴訟法》并沒有明確將電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)分類，但在司法實踐中，很多電子數(shù)據(jù)被作為書證等分類證據(jù)被采納并進一步作為認定案件事實的證據(jù)。在草案公布之前，電子數(shù)據(jù)一直處于一種很尷尬的地位，學(xué)者們也就其究竟可以被歸類到傳統(tǒng)證據(jù)還是應(yīng)作為獨立的一種新型證據(jù)而爭論不休。認為不需要將電子證據(jù)獨立出來的學(xué)者其主要支撐點在于電子數(shù)據(jù)仍然是以其內(nèi)容或外在表現(xiàn)形式等等來反映案件事實的，因此其完全可以被歸類于傳統(tǒng)的七類證據(jù)。筆者認為這只是看到了電子數(shù)據(jù)一方面的特點。除此方面外，與傳統(tǒng)的證據(jù)種類相比，電子數(shù)據(jù)在其外在表現(xiàn)形態(tài)、獲取方式和證明機理等方面均與傳統(tǒng)證據(jù)相區(qū)別。而這些均屬于電子數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征，因此電子數(shù)據(jù)雖然與傳統(tǒng)證據(jù)分類有交叉之處，但其獨有的特征使其完全區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù)，進而理應(yīng)成為一個獨立的證據(jù)種類。

（二）視聽資料是否應(yīng)納入電子數(shù)據(jù)

我國刑事訴訟法頒布時，計算機等設(shè)備在我國還沒有普及，與電子證據(jù)密切相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)犯罪等高科技犯罪形式還未出現(xiàn)，所以法律不可能將電子證據(jù)列入證據(jù)范圍，故而只是將當(dāng)時已普及的視聽資料納入證據(jù)分類中。但隨著信息技術(shù)的發(fā)展，高科技犯罪呈幾何態(tài)勢增長，電子數(shù)據(jù)的重要性日益凸顯。在草案將電子數(shù)據(jù)納入證據(jù)分類后，筆者不禁疑問，此時的視聽資料是應(yīng)作為獨立的證據(jù)種類還是應(yīng)該被電子數(shù)據(jù)所吸收？

筆者認為，是否應(yīng)被吸收的關(guān)鍵在于對于電子數(shù)據(jù)的理解。據(jù)上文所述，電子數(shù)據(jù)的定義有廣狹義兩種，根據(jù)立法精神，理應(yīng)采取廣義之說。那么此時，視聽資料是完全符合電子數(shù)據(jù)的定義的，故而應(yīng)被納入其中。但我國是大陸法系國家，立法過程往往是非常緩慢而棘手的，立法者傾向于對修正過時的法律或使充滿傳統(tǒng)因素的法律用語現(xiàn)代化反應(yīng)遲鈍，因此從很大程度上講法律的改革是猶豫不決的，因此，期待草案在將電子數(shù)據(jù)明確為證據(jù)分類的一種的同時，將視聽資料納入其中是不可能的。但從法概念上理解，視聽資料應(yīng)為電子數(shù)據(jù)的一種。

四、對證據(jù)分類的反思

證據(jù)體系分為兩種，一種是開放式，另外一種是封閉式。雖然我國刑訴法草案認為“凡是可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。”但隨后對證據(jù)進行了分類，因此可以說我國的證據(jù)體系是封閉式的。很多學(xué)者認為這種封閉式的體系不利于新型證據(jù)的采納，不利于司法實踐活動的展開。

筆者認為，雖然我國證據(jù)體系明確規(guī)定了證據(jù)分為七類，隨著社會發(fā)展與