第七章合同的保全

12三月2024第七章合同的保全

第一節(jié)合同的保全概述

一、概念與特征

二、保全與擔(dān)保的區(qū)別一、概念與特征概念：合同的保全，是指為使合同債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)人不當(dāng)行為的損害而對債權(quán)人的債權(quán)采取的保護措施。特征：①合同的保全是合同相對性原則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)。②合同保全的基本方法有兩種：代位權(quán)73條；撤銷權(quán)74條③合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。④保全的目的是確保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。二、合同保全與合同擔(dān)保的區(qū)別A、合同擔(dān)保沒有超出合同對內(nèi)效力的范疇；而合同保全則是債權(quán)對外效力的體現(xiàn)。B、合同擔(dān)保主要是由當(dāng)事人約定產(chǎn)生；而合同保全則直接由法律規(guī)定。C、擔(dān)保對債權(quán)的保障更為積極。擔(dān)保權(quán)人可以占有擔(dān)保人提供的財物，并享有優(yōu)先受償權(quán)，或請求擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任；在合同保全制度中，債權(quán)人并不控制實現(xiàn)債權(quán)的財產(chǎn)。D、合同擔(dān)保通常在債務(wù)人不履行債務(wù)的情況下適用；合同保全是為了防止因債務(wù)人財產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害而設(shè)定的。第二節(jié)代位權(quán)

案例

一、概念與特點(示意圖)

二、代位權(quán)與代理權(quán)的區(qū)別

三、代位權(quán)行使的條件

四、代位權(quán)的行使

五、代位權(quán)行使的效力

附①合同法司法解釋第20條的理解

②債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)脑虬咐鼳縣甲借給B縣乙10萬元，B縣乙借給C縣丙20萬元，此兩項借款均已屆還款期限，甲急于用款，但經(jīng)調(diào)查了解乙無力還款，便多次催促乙向丙索還欠款，乙置之不理。請問：1、在已知乙無力還款的情況下，甲欲實現(xiàn)債權(quán)，可行使何種權(quán)利?2、甲基于第1問中所指的權(quán)利，如果提起訴訟，如何確定乙和丙的訴訟地位?3、甲提起第2問中所指的訴訟，什么地方的人民法院具有管轄權(quán)？4、假設(shè)甲提起第2問中所指的訴訟。法院受理后，D縣丁又提出乙欠其5萬元貨款。到期無力歸還，因此，丁采取與甲同樣的實現(xiàn)債權(quán)的方式，向該法院起訴。這種情況下，法院對甲和丁各自提起的訴訟如果合并審理，甲和丁在民事訴訟上是什么關(guān)系?5、假設(shè)甲提起第2問中所指的訴訟，但沒有足夠的證據(jù)證明乙與丙之間存在借貸關(guān)系，法院是否應(yīng)當(dāng)受理起訴?為什么?6、假設(shè)甲提起第2問中所指的訴訟，訴訟過程中法院得知乙與丙之間的借貸關(guān)系存在爭議，并根據(jù)雙方簽訂的仲裁協(xié)議正在進行仲裁，法院對甲提起的訴訟應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？7、假設(shè)出現(xiàn)第4問所述的情況，一審法院判決支持甲和丁的訴訟請求，丙提起上訴，在第二審程序中甲又向法院提出乙除欠其10萬元借款外，還拖欠貨款8萬元，請求采取同樣的訴訟方式實現(xiàn)這一債權(quán)，從程序上看，法院應(yīng)當(dāng)如何處理這一訴訟請求？８、假設(shè)在第二審程序中，二審法院發(fā)現(xiàn)本案一審的審判長是原告人甲的前妻，未進行回避，二審法院可以作何程序上的處理？（分析）參考答案：1、行使代位權(quán)訴訟。2、甲以丙為被告，以乙為第三人。3、丙的住所地C縣人民法院管轄4、甲和丁為共同原告。5、法院不予受理。6、中止甲提起的訴訟。7、法院可依自愿原則就甲新增加的8萬元訴訟請求中的5萬元進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知甲另行起訴；對另外3萬元，則在本案中不予支持。8、二審法院應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。一、代位權(quán)的概念與特點代位權(quán)：指因債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)，對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。特點：①代位權(quán)是債權(quán)人因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)而向次債務(wù)人行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。②代位權(quán)是一種法定債權(quán)的權(quán)能，無論當(dāng)事人是否約定。③代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利④代位權(quán)為實體權(quán)利，而非訴訟權(quán)利，主要是財產(chǎn)權(quán)利。代位權(quán)示意圖

金錢之債甲乙（債權(quán)人）（債務(wù)人）金錢之債金錢之債丙(次債務(wù)人)

二、代位權(quán)與代理權(quán)的區(qū)別A、產(chǎn)生方式不同：代位權(quán)是債權(quán)人享有法定權(quán)利。而代理權(quán)除法定代理外，屬意定性質(zhì)。B、名義不同：代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義；代理權(quán)為代理人以被代理人名義。C、權(quán)限不同：代理人的權(quán)限是委托、指定、法定的范圍以內(nèi)；代位權(quán)人的權(quán)限以債權(quán)人的債權(quán)范圍為限；D、訴訟資格不同：代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)不具有原告資格；代位權(quán)人具有原告資格；E、后果不同：代理的法律效果歸于被代理人；代位的法律效果是債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。三、代位權(quán)的成立要件1、債權(quán)人與債務(wù)人之間須有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在。2、債務(wù)人必須有權(quán)利存在。權(quán)利是指”具有金錢給付內(nèi)容“的債權(quán)。

專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)不得代位（如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利）3、必須是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)(應(yīng)當(dāng)、能夠行使權(quán)利而不行使)，且對債權(quán)人造成損害。4、必須是債權(quán)已屆履行期。(包括債權(quán)人、債務(wù)人的債權(quán))5、債權(quán)人代位權(quán)行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的實現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)四、代位權(quán)的行使1.行使方式：訴訟方式（國外立法，訴訟方式和直接行使）2.行使主體：債權(quán)人(原告)以自己的名義提起代位權(quán)訴訟，被告為次債務(wù)人，債務(wù)人為第三人3.請求數(shù)額：不能超過債權(quán)人的債權(quán)范圍

4.訴訟管轄：由被告住所地人民法院管轄（通常）5.訴訟費用：債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。

《合同法解釋一》第19條：在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。（費用最終由債務(wù)人承擔(dān)，因債務(wù)人有過錯的，次債務(wù)人承擔(dān)費用后，可向債務(wù)人求償。二者并不矛盾，一個是從實體法的角度，另一個是從程序法的角度來看問題）合同法解釋一：第21條：在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。第22條：債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。五、代位權(quán)行使的效力1、對債權(quán)人的效力：債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人向自己清償，在受償范圍內(nèi)消滅其對債務(wù)人的債權(quán)；有權(quán)要求次債務(wù)人承擔(dān)其行使代位權(quán)支出的訴訟費。2、對債務(wù)人的效力：代位權(quán)的行使，債務(wù)人與債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的相應(yīng)的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系消滅?！端痉ń忉屢弧返?0條：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”。3、對次債務(wù)人的效力：次債務(wù)人的清償產(chǎn)生消滅其對債務(wù)人債務(wù)的效果；同時，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。附：對合同法司法解釋的理解《合同法解釋一》第20條：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。據(jù)此，代位權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，取得了優(yōu)先受償權(quán)。但此種效力的發(fā)生，應(yīng)該有一定的條件：①只有一個債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟或數(shù)個債權(quán)人同時提起代位權(quán)訴訟。(如果兩個或兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，法院可以合并審理。)②債務(wù)人沒有啟動破產(chǎn)程序。如果債務(wù)人啟動破產(chǎn)程序，代位權(quán)訴訟應(yīng)中斷，債權(quán)人應(yīng)該向清算組織申報債權(quán)，對其債權(quán)按比例應(yīng)予以清償。代位權(quán)人優(yōu)先受償?shù)脑颌購姆缮峡矗瑐鶆?wù)人之責(zé)任財產(chǎn)固然為其全部債務(wù)之共同擔(dān)保，但在啟動破產(chǎn)程序之前，債務(wù)人只需要運用該財產(chǎn)順次清償?shù)狡趥鶆?wù)，法律上未要求其就所有債務(wù)一體清償。因此，債權(quán)人完全有權(quán)利要求就行使代位權(quán)所獲得之財產(chǎn)利益優(yōu)先受償，無需通知其他債權(quán)人。②從行使條件上看，代位權(quán)的行使以債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)而有害于債權(quán)人的債權(quán)為條件。在債務(wù)人未有其他可供選擇的財產(chǎn)時，債權(quán)人可不經(jīng)債務(wù)人同意徑行要求以代位權(quán)行使的結(jié)果滿足其債權(quán)。③從代位權(quán)制度的目的來看，就是要保護債權(quán)人的債權(quán)，安定債權(quán)關(guān)系。堅持”誰主張，誰受益“的原則，有利于促進債權(quán)人維護債權(quán)，最大限度地保護債權(quán)人的積極性。如果代位權(quán)人行使代位權(quán)后，不取得優(yōu)先受償權(quán)，合同保全的特點就無從顯示；④如果沒有行使代位權(quán)的債權(quán)人與行使代位權(quán)的債權(quán)人都可以就因訴訟獲得的財產(chǎn)而平等受償，對行使代位權(quán)的債權(quán)人來說是不公平的；⑤債權(quán)人的債權(quán)平等受償只是在債務(wù)人啟動破產(chǎn)程序時，在申報債權(quán)后按比例平等受償。⑥代位權(quán)訴訟可以簡化程序。傳統(tǒng)的程序比較復(fù)雜，債權(quán)人行使了代位權(quán)，次債務(wù)人向債務(wù)人履行，債務(wù)人再向債權(quán)人履行。如果行使代位權(quán)，兩個訴訟變成一個訴訟，債權(quán)人可直接受償。⑦對其他的債權(quán)人沒有不利影響。因為民事訴訟法有”不告不理“的原則。一個債權(quán)人行使了代位權(quán)，會獲得一個報償，別的債權(quán)人也可以行使代位權(quán)，法院只保護行使了代位權(quán)的人，符合公平原則。

第三節(jié)撤銷權(quán)

案例1

一、撤銷權(quán)的概念與特點

二、合同保全撤銷權(quán)與合同撤銷權(quán)

三、撤銷權(quán)的成立要件

四、撤銷權(quán)的行使

五、撤銷權(quán)行使的效力案例周某在家中開了一個豆制品廠（無法人資格），因市場行情變化，經(jīng)營難以為繼，遂停業(yè)。2001年4月1日將豆制品廠所有設(shè)備連同房屋（總價值5萬余元）贈送給遠方侄子王某。李某長期給周某供應(yīng)原料，周某欠李某原料款5萬元，已經(jīng)到期。同年4月2日，李某到豆制品廠索款，發(fā)現(xiàn)該廠已經(jīng)易主。遂于4月5日找周某索要，發(fā)現(xiàn)周某所剩財產(chǎn)僅余自住房一套（價值5萬余元）。問題：李某如何維護自己的權(quán)利？分析：李某可以行使撤銷權(quán)：以周某為被告，王某為第三人，提起撤銷權(quán)之訴。有人可能認(rèn)為不能行使撤銷權(quán)，因為周某還有一套價值5萬余元自住房。但這套自住房是不便于執(zhí)行的。因此，應(yīng)認(rèn)定李某應(yīng)行使撤銷權(quán)。一、撤銷權(quán)的概念、特點概念：撤銷權(quán)又稱撤銷訴權(quán)或廢罷訴權(quán)，指債權(quán)人于對債務(wù)人實施的減少其財產(chǎn)而危害債權(quán)實現(xiàn)的行為，可依法請求人民法院撤銷該行為的權(quán)利。74條特點：A、撤銷權(quán)是實體權(quán)。B、撤銷權(quán)為附屬于債權(quán)的法定權(quán)利，具有從屬性，隨債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，隨債權(quán)的消滅而消滅，不得與債權(quán)分離而進行處分。C、撤銷權(quán)是以撤銷債務(wù)人與他人的行為為內(nèi)容的權(quán)利，兼具形成權(quán)和請求權(quán)的性質(zhì)的。二、合同保全撤銷權(quán)與合同撤銷權(quán)之比較合同保全中的撤銷權(quán)與可撤銷合同中的撤銷權(quán)，在名稱、后果上相似，但其主要區(qū)別在于：①分別屬于合同保全制度與合同效力制度。前者是為了保全債權(quán)人的利益，阻止債務(wù)人不當(dāng)行使財產(chǎn)處分權(quán)。后者體現(xiàn)了意思自由原則；②從主體來看：合同保全中的撤銷權(quán)屬于債權(quán)人；可撤銷合同中的撤銷權(quán)屬于意思表示不真實的當(dāng)事人。③從對象來看：可撤銷合同中的撤銷權(quán)針對的是意思表示不真實的合同，撤銷的是自己的意思表示不真實的行為；保全中的撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人與第三人實施的損害債權(quán)人債權(quán)的行為，撤銷的是他人的行為。④從效力來看：可撤銷合同中的撤銷權(quán)受相對性的約束，不涉及第三人；保全中的撤銷權(quán)則涉及第三人。⑤從存續(xù)期間來看：兩種撤銷權(quán)的行使都要求從撤銷權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。但在合同保全中，債權(quán)人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由的，“自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。三、撤銷權(quán)的成立要件如債務(wù)人與第三人的行為是無償行為，撤銷權(quán)的行使只需客觀要件即可；如是有償行為，撤銷權(quán)的要件包括客觀要件和主觀要件。A、客觀要件：是指債務(wù)人實施了一定的損害債權(quán)人債權(quán)的行為。1、債務(wù)人實施了減少其財產(chǎn)的處分行為（如：放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)；不可撤銷的財產(chǎn)行為：債務(wù)人拒絕接受某種利益的行為；從事有可能減少其財產(chǎn)的身份行為）2、處分財產(chǎn)的行為發(fā)生在債權(quán)發(fā)生之后。3、處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)生效。4、債務(wù)人減少財產(chǎn)的處分行為危害債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。B、主觀要件①債務(wù)人的惡意：即債務(wù)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)將有害于債權(quán)人的債權(quán)，而仍然實施該行為。《合同法解釋》(二)第19條：對于合同法第74條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)