國企項目管理運作中的若干法律問題

國企項目管理運作中的若干法律問題國企項目管理運作中都會遇到哪些具體的法律問題，如何讓項目管理在法律的旗幟下積極運作呢？目前，適逢國家加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建筑市場蓬勃發(fā)展，國有大型施工企業(yè)集團紛紛中標國家重點工程項目或市政工程。于是，針對所承攬的工程而設(shè)立的指揮部或項目部便應(yīng)運而生，從某種意義上來說項目部是施工企業(yè)的基本經(jīng)濟單位，對國有資產(chǎn)保值增值發(fā)揮著重要作用。然而在具體的實踐過程中，這一重要部門對于法律風(fēng)險防范控制和處置卻往往忽視，由此會對項目經(jīng)濟的保值與增值產(chǎn)生一定影響。所以國有企業(yè)對于項目管理運作中所遇到的若干法律問題應(yīng)給予高度的重視。項目部的法律地位與行為后果項目部是施工企業(yè)為施工生產(chǎn)需要而設(shè)立的臨時性派出機構(gòu)，具有較為獨立的經(jīng)濟地位，但從某種程度上講項目部還沒有一個獨立的法律地位。項目部成立的依據(jù)是施工企業(yè)專為該項目所發(fā)的紅頭文件，從法律角度講，這個文件實質(zhì)相當(dāng)于施工企業(yè)的法人授權(quán)，授權(quán)這個項目部在該工程施工生產(chǎn)期間代表企業(yè)與項目業(yè)主進行有效溝通；對外簽訂合同，進行專業(yè)分包或勞務(wù)分包、采購工程材料、租賃機械設(shè)備和外聘專業(yè)技術(shù)人員等等；對內(nèi)實施行政、經(jīng)濟管理，對項目部所屬人、財、物進行統(tǒng)一調(diào)配使用。因此，項目部實質(zhì)處于企業(yè)委托代理人的地位，其在項目所屬工程范圍內(nèi)的一切行為均代表該施工企業(yè)，構(gòu)成對該企業(yè)的有效代理。項目部的行為如果不謹慎，將會給施工企業(yè)直接帶來經(jīng)濟損失。例如在某起案件中，涉案項目部將分包隊伍經(jīng)理盧某直接任命為項目部副經(jīng)理，并以項目部名義發(fā)了文件。盧某在工程快要結(jié)束的時候結(jié)算了大部分工程款，便一走了之。在走之前他對自己的施工班組、供料商和其它債權(quán)人講自己是項目部副經(jīng)理，工程款、材料款、租賃費等所有款項均由項目部支付，并以項目部名義打了欠條。這下債權(quán)人全部找到了項目部，要求償還欠款。項目部認為錢已給盧某，盧某的債權(quán)人應(yīng)找盧某要錢。眾債權(quán)人無奈將項目部所屬企業(yè)起訴到法院，并向法院出示了項目部任命盧某為副經(jīng)理的文件，法院據(jù)此判決該企業(yè)對盧某的行為負責(zé)。結(jié)果該企業(yè)一個工程付了兩份錢，一筆給了盧某，一筆重復(fù)支付給了盧的債權(quán)人。因此如果項目部公章、空白信使用不當(dāng)，人員解聘而不進行公示等等，均有可能形成有效代理而給企業(yè)造成損失。項目部訴訟主體地位和訴訟中的若干問題根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第49條“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人”的規(guī)定，能夠成為訴訟當(dāng)事人的只有公民、法人和其他組織三類情況，其中項目部不屬于公民、法人。此外最高人民法院《關(guān)于適用民訴法若干問題的意見》第40、41條中規(guī)定：項目部不屬于民訴法中所講的其他組織，也不屬于領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)。所以可以認定項目部沒有訴訟主體資格，無論起訴還是應(yīng)訴均應(yīng)以所屬法人為原、被告，由所屬企業(yè)辦理相關(guān)委托授權(quán)手續(xù)。在確認項目部訴訟主體地位的同時，施工企業(yè)還應(yīng)注意以下若干法律問題：訴訟管轄。根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定和司法解釋，除當(dāng)事人對法院管轄有約定外，項目工程糾紛的管轄法院為被告住所地和工程所在地法院。選擇有利于自己的法院管轄，對于原告來講可以達到天時、地利、人和的效果。對于被告來講是被動應(yīng)訴，無法對管轄法院先行選擇。如果原告起訴的法院不是約定的或法定的管轄法院，被告應(yīng)在法定15天的答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議。在這里要注意的首先是必須在答辯期內(nèi)提出，過期無效，法院取得管轄權(quán)；其次是必須由原告起訴的被告提出管轄異議，實踐中有些施工企業(yè)內(nèi)部層次繁多，沒有以原告起訴的被告的名義提管轄異議，而是以項目所屬的分公司、子公司、集團公司或代管公司等非被告名義提出管轄異議，這種異議在法律上是無效的，有些法院對這種異議書的態(tài)度是收下但不理睬，法定期限屆滿，法院依法取得管轄權(quán)。訴訟時效。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，可以縱而述之，施工企業(yè)的債權(quán)應(yīng)在兩年之內(nèi)主張，如果過了訴訟時效再起訴，債權(quán)將無法實現(xiàn)，除非債務(wù)人自愿履行；施工企業(yè)的債務(wù)，如果債權(quán)人兩年之內(nèi)沒有主張，施工企業(yè)對于過了訴訟時效的債務(wù)可以不履行，除非施工企業(yè)自愿履行。而如果一項債務(wù)雖然過了訴訟時效，但債務(wù)人在債權(quán)人發(fā)來的催款通知上簽字或蓋章，或者在債權(quán)人要求核對有關(guān)債權(quán)數(shù)字的詢證函上簽字或蓋章，根據(jù)最高人民法院的司法解釋均視為對原債務(wù)的重新確認，過了時效的債權(quán)債務(wù)應(yīng)重新得到法律保護。對于提前放棄訴訟時效的行為，例如提前開出幾張空白信給債權(quán)人留作時效之用，最高人民法院批復(fù)認為這些行為是無效的。時效制度屬于強制性規(guī)定，不允許當(dāng)事人依自由意志排出時效的適用或改變時效期間，提前拋棄時效的行為無效。因此，過了時效的債權(quán)，不因債務(wù)人提前放棄時效權(quán)利而得到法律的保護。訴訟證據(jù)。對于施工企業(yè)而言，不單單施工合同、招投標文件、通專用條款、技術(shù)規(guī)范和設(shè)計圖紙屬于合同，而且在施工中的變更設(shè)計、變更洽商、量價簽認、往來函件等等都是合同的組成部分，這些材料都有可能成為訴訟證據(jù)。作為原告，起訴時需在法院給的舉證期限內(nèi)，將所有的訴訟證據(jù)提交。一旦過了舉證期限，在對方當(dāng)事人不同意質(zhì)證的情況下，證據(jù)將失去證明意義。對于被告而言，在接到應(yīng)訴通知書后，就要針對原告的訴訟請求和起訴狀中陳述的事實和理由積極準備證據(jù)材料，在訴訟期限屆滿之前提交齊全。舉證期限要依據(jù)法院的舉證通知書而定，有的15天，有的30天，經(jīng)法院同意可以商定，亦可延長。申請證人出庭作證的應(yīng)在舉證期屆滿前10日提出；申請法院調(diào)取證據(jù)或證據(jù)保全應(yīng)在舉證期屆滿前7日提出；申請鑒定應(yīng)在舉證期屆滿前提出。項目部轉(zhuǎn)、分包行為的法律界定和風(fēng)險處置就目前工程市場的現(xiàn)狀而言，大型施工企業(yè)的項目部少數(shù)存在轉(zhuǎn)包問題，大都存在分包問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第272條的規(guī)定，以及《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第24、29條的規(guī)定，我國法律法規(guī)是禁止工程轉(zhuǎn)包，而允許工程的合法分包的。項目部應(yīng)杜絕轉(zhuǎn)包行為。施工企業(yè)在施工現(xiàn)場設(shè)立項目部，派遣少量技術(shù)、財務(wù)人員在現(xiàn)場監(jiān)督，提取一定比例管理費，工程由包工隊干，從司法實踐中看，一般定性為轉(zhuǎn)包。依據(jù)《建筑法》，轉(zhuǎn)包可能導(dǎo)致本單位所屬企業(yè)法人降低或吊銷資質(zhì)，以及經(jīng)濟賠償?shù)葒乐睾蠊?。因此，項目部?yīng)杜絕轉(zhuǎn)包行為。項目部應(yīng)依法分包。根據(jù)《合同法》、《建筑法》以及建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章，施工企業(yè)的合法分包要同時具備如下條件：分包經(jīng)業(yè)主同意；分包不能分包工程主體結(jié)構(gòu)，不能整體肢解分包；分包應(yīng)分包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)以上的企業(yè)，不能分包給個人；分包來的工程不得再分包。實際上，施工企業(yè)將工程分包給具有勞務(wù)資質(zhì)以上的企業(yè)，不僅是國家法律法規(guī)的要求，更是施工企業(yè)自身防范風(fēng)險的要求。首先，有資質(zhì)的企業(yè)有一定的技術(shù)、管理和財力，在保證工程質(zhì)量、安全和工期方面比個體包工隊要強；其次，如果出現(xiàn)安全質(zhì)量問題被有關(guān)建設(shè)主管部門處罰，受處罰的行政責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)是分包單位，而非發(fā)包施工企業(yè)；第三、根據(jù)現(xiàn)行勞動法和有關(guān)司法解釋，分包企業(yè)雇用民工的社會保障、工傷保險和工傷事故均有分包企業(yè)負責(zé)，可以大大減輕國有大型施工企業(yè)的負擔(dān)和風(fēng)險。轉(zhuǎn)包和違法分包導(dǎo)致合同無效后的民事責(zé)任處置。工程合同因轉(zhuǎn)包或違法分包無效后在民事上應(yīng)如何處置的問題，在最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同司法解釋的第2條有明確規(guī)定，合同無效但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，施工人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。按照規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。最高院司法解釋中的這種驗收合格指的就是第二次驗收合格，即竣工驗收合格。對于轉(zhuǎn)包或違法分包導(dǎo)致工程合同無效后，合同當(dāng)事人雙方如何結(jié)算問題也有這樣一種說法，就是按照工程當(dāng)時當(dāng)?shù)卦靸r部門的定額進行結(jié)算。這是與最高院司法解釋的規(guī)定和精神相違背的，也與建筑市場的客觀