【論律師拒絕做證權8200字（論文）】

論律師拒絕做證權目錄TOC\o"1-3"\h\u17781一、律師拒絕作證權 11341（一）律師拒絕作證權概念 128255（二）律師拒絕作證權的范圍 192711.完全拒證論 1120022.限制拒證論 119067（三）律師拒證權基本構成要件 2174911.權利享有者必須是律師 2129422.律師與被告人間委托關系的真實存在 2203593.委托關系產(chǎn)生于司法機關對被告人進行立案偵查后 243014.事項具有秘密性 222230二、我國建立律師拒證權制度的必要性 312253（一）律師拒絕作證權相關的法律規(guī)定 32389（二）是保障我國律師制度健康發(fā)展的需要 323924（三）是維護被告人基本人權的需要 321747（四）是維護律師基本權利，保障律師執(zhí)業(yè)活動正常開展的需要 44754（五）是我國實現(xiàn)訴訟現(xiàn)代化的需要 411859三、我國律師拒證權現(xiàn)狀及問題 423141（一）我國律師拒證權現(xiàn)狀 48346（二）我國律師拒證權問題 5218711.立法沒有對律師出庭作證例外明文規(guī)定 5114012.律師拒證權的司法監(jiān)督制度不完善 5252473.律師行業(yè)管理的職能作用不明確 5311364.司法觀念落后 51666四、完善我國律師拒證權制度的建議 612572（一）對拒證權的主體、范圍和條件作出明確規(guī)定 610427（二）加強司法監(jiān)督制度 623047（三）發(fā)揮律師行業(yè)管理的職能作用和輿論監(jiān)督作用 616984（四）更新司法觀念 61722總結 611205參考文獻 7摘要：律師制度在我國司法制度中已成為不可或缺的重要部分，但由于對律師權利認識不足，律師權利仍時常被侵犯，鑒于此，本文將從律師基本權利--拒證權的基本意義等方面出發(fā)釋明律師拒證權的重要作用，對我國律師拒證權制度現(xiàn)狀進行探討，并呼吁建立完善我國律師拒證權制度。律師拒證權是律師權利的基本構成，其體現(xiàn)了作為律師的基本權利和義務，更是保障基本人權的重要表現(xiàn)，是一個國家律師制度得以發(fā)展完善的基礎，是否賦予律師完善、合理、全面的權利是一個國家司法制度是否合理、完善的標志之一，作為現(xiàn)代司法民主化的國家，中國的律師制度、司法制度正逐步完善。關鍵詞：律師；拒絕作證；拒證權制度律師拒證權制度在我國等于還是一片空白，隨著社會的進步，法制的逐步發(fā)展，建立我國律師拒證權制度勢在必行。2003年上半年在對<<中華人民共和國律師法>>修改草案征詢意見當中，提出了律師拒證權，預示著該制度的建立已指日可待，對于全國的律師同行來說，無疑是一個利好消息.這將會大大減少律師的執(zhí)業(yè)風險，提高刑事案件律師參與的積極性，維護律師與當事人之間的良好信賴關系.然而，長期以來，這個問題并未引起人們的重視。一、律師拒絕作證權（一）律師拒絕作證權概念律師拒證權，亦稱律師豁免權，是證人拒絕作證權(Immunityofwitness)的一個分支，它是指律師對其在業(yè)務活動中得知的當事人的秘密可以拒絕作證的權利。（二）律師拒絕作證權的范圍1.完全拒證論完全拒證論是指律師在工作中知悉的所有秘密，都有拒絕作證的權利，不論因拒絕作證將會造成的后果如何涂倩筠.論律師拒證權[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè),2012,19:第26頁.。它保證當事人的絕對利益，而基于此對律師產(chǎn)生絕對信賴[1]。這一理論從人權保護范圍來看也許是近乎完美與理想的，但它的不當之處顯而易見，我們不能為了保障某一個人的權益，而對相對人的利益視而不見，任其遭受侵害與踐踏，而標榜我們對現(xiàn)代法律制度意識理解的先進和純粹性。涂倩筠.論律師拒證權[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè),2012,19:第26頁.2.限制拒證論限制拒證論是對完全豁免論在特殊情形下的變通、補充與完善。不被強迫自證其罪的特免權要預防的是這樣一種危險，即一個人所說的話被用作刑事起訴或者為刑罰的證據(jù)。對于律師拒證權而言，律師對其在業(yè)務咨詢過程中與當事人的談話享有不得泄露的特免權[2]。也就是說，當事人有權拒絕透露和禁止他人泄露他或者她的代表與其律師或者律師的代表之間進行的秘密交談。由此看來，律師拒證權的范圍關鍵在于如何界定秘密這一概念。此處的秘密是指具有隱秘性質，當事人對它不被泄漏具有精神或物質的利益，包括能給當事人帶來商業(yè)利益的商業(yè)秘密和當事人個人的隱私。喬恩·R·華爾茲認為，具備以下條件的交流是秘密的，即不打算把交流的內(nèi)容透露給除了有利于對當事人提供法律服務的人或者溝通交流所必需的人如送信者以外的任何人[3]。（三）律師拒證權基本構成要件1.權利享有者必須是律師權利享有者必須是律師，這部分人是最有可能獲知被告人秘密的人，其也是最有可能成為控方證人的人，只有對這部分人賦予拒證權才能更好的保護好被告人的基本權利，使被告人能夠與他們建立起良好的信任關系，讓被告人說出事實真相，使律師能更好的開展相關活動，有利于刑事辯護活動的開展，確保整個審判活動的公正性，保障司法公正，保護被告人權利。2.律師與被告人間委托關系的真實存在律師是否擁有拒證權取決于他所知道案情的來源是否與其履行的職責有關。如果律師知道的部分案件事實，是在履行辯護、代理職務中基于律師身份關系，由于贏得被告人的信任而向他做的陳述，那么該律師就有關內(nèi)容享有拒證權而不能成為控方證人[4]。反之如果律師所知道的案情，是在他被委托之前所知悉的，并非基于律師身份而知悉，那么該委托關系就不應存在，律師應該拒絕被告人的委托，不應享有拒證權。3.委托關系產(chǎn)生于司法機關對被告人進行立案偵查后律師與被告人之間的委托關系應該產(chǎn)生于司法機關已經(jīng)對被告人立案偵查以后。只有在司法機關對被告人進行立案偵查，此時被告人才會因可能被起訴而尋求律師的法律幫助，那么律師與被告人之間才能真正建立起真實的委托關系，律師所知悉的案件的事實真相才來源于其職務關系。4.事項具有秘密性這是拒證權的實質要件。秘密性是指被告人告知律師的某些事項或律師履行職務時所了解到的不利于被告人的情況，并可能成為控方證據(jù)，且不是被普遍已經(jīng)了解的信息[5]。只有事項具有秘密性才有保密的價值。需要指出的是涉及國家安全和重大公共利益時，律師在這兩種情況下不應享有拒證權，而應該放棄拒證權，從新履行一個公民的義務，說出事實真相以維護國家安全和公共利益。二、我國建立律師拒證權制度的必要性（一）律師拒絕作證權相關的法律規(guī)定對于律師在訴訟中享有刑事拒證權，西方國家和我國香港特別行政區(qū)有明確的規(guī)定。盧森堡刑法典第四百五十三條第一章規(guī)定：“在法庭上的發(fā)言或向法庭提交的訴訟文書，只要與訴訟或訴訟當事人有關，就不能對它提出任何刑事訴訟。如英國法規(guī)定，律師有權對于當事人之間的秘密交談和通信，包括有關訴訟問題以及非訴訟的法律事務拒絕作證。日本《刑事訴訟法》第一百四十九條規(guī)定，律師對由于業(yè)務上的委托而得知的有關他人的秘密事實，可以拒絕提供證言樊曉蘭.論律師拒證權的確立[J].司法改革論評,2002,01:第19頁.。在德國，根據(jù)《刑事訴訟法》第五十三條的規(guī)定，因職業(yè)原因而享有拒絕作證權的人包括律師在內(nèi)[6]。由此看來，律師拒證實際上就是律師保守職務秘密的權利。這在1990年9月7日第八屆聯(lián)合國預防犯罪和犯罪待遇大會上通過的《關于律師作用的基本原則》中得到了反映。該基本原則第八條規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有的人應有充分的機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進行[7]?！钡诙畻l規(guī)定：“律師對于其書面或口頭辯護時所發(fā)表的有關言論，或作為職責任務出現(xiàn)于某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前所發(fā)表的有關言論，應享有民事和刑事拒證權?！边@是聯(lián)合國關于刑事拒證權的具體規(guī)定[8]。第二十二條進一步規(guī)定：“各國政府應確認和尊重律師及其委托人之間在其專業(yè)關系內(nèi)的所有聯(lián)絡和磋商均屬保密性的[9]?！笔澜缧谭▽W協(xié)會第十五屆代表大會《關于刑事訴訟法中人權問題的決議》第十四條亦規(guī)定：“一切證據(jù)調(diào)查必須尊重職業(yè)秘密特權[10]樊曉蘭.論律師拒證權的確立[J].司法改革論評,2002,01:第19頁.（二）是保障我國律師制度健康發(fā)展的需要自改革開放以來，律師制度已經(jīng)成為我國司法制度中極其重要的組成之一。律師和被告人的關系是建立在信任基礎上的委托關系，律師制度的健康發(fā)展有賴于律師與當事人之間建立起真誠信賴關系，形成一種相互信任的環(huán)境[11]。只有這種信賴關系和環(huán)境的真實存在的情況下，才能使律師和被告人雙方進行真誠的交流，也只有它的存在才能使律師在全面了解案情的基礎上，充分行使權利，作好辯護準備，完成被告人的委托事項，確保審判工作的正確合理開展。在一定程度上講真誠的信賴關系是律師制度存在和健康發(fā)展的基礎。失去這種真誠的信賴關系，律師和被告人雙方關系必然為赤裸裸的金錢所左右，被告人不愿意告知事實真相，律師也無從得知事情的原委，那么也就談不上正確、順利行使權利，維護被告人的利益，保障審判工作的正常合理的開展了，律師制度也只能是建在沙灘上的城堡，遲早都會因失去有力支撐而倒塌[12]。（三）是維護被告人基本人權的需要對于被告人的基本人權的維護的意義在于保護當事人基本權利的同時，保證了刑事訴訟的公正性，確保判決結果的公正，刑事訴訟現(xiàn)代化的標志之一就是被告人人權保障范圍的擴大，評價一個國家刑事訴訟是否發(fā)展與進步，是否體現(xiàn)公平與正義就在于被告人人權的保障程度與范圍。一部刑訴發(fā)展史就是一部律師辯護權擴大史，一部被告人人權保障發(fā)展史[13]。在我國刑事庭審改革以后加重了控方的舉證責任，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的要求，要定罪必須由控方舉證，被告人不負證明自己無罪的義務，更沒有義務幫助控方獲得反對自己的證據(jù)--即在一定意義上講擁有拒絕自陷于罪的權利。在刑事訴訟領域，我國刑事訴訟法和相關司法解釋都明確了刑訊逼供和以威脅、利誘、欺騙方法取得的證據(jù)的非法性。但是刑事訴訟法中又明確規(guī)定了凡是知道案件真實情況的人都負有作證義務。由此，假如不建立律師拒證權制度的話，那么司法機關就完全有可能利用律師成為證人這一法律漏洞[14]，要求律師在庭審中作證，并采取欺騙、利誘等方法獲得司法機關所需要的證據(jù)，在此過程中律師無形的成為司法機關取證的工具，在被告人和司法機關之間形成了一種欺騙的關系，這種關系的形成將嚴重損害司法公正的形象，且不利于被告人基本人權的維護，那么建立人權保障制度也就無從談起，更不用說我國刑事訴訟的發(fā)展了。另外，從權利的來源上講，律師拒證權來源于其被告人，可以說是被告人權利的派生。被告人擁有不自證其罪的權利當然要求其派生權利與源權利有同一性。若律師成為證人出庭作證必然因損害源權利而違背訴訟民主的理念，這也與我國已經(jīng)加入的聯(lián)合國《公民權利與政治權利公約》的基本內(nèi)容和精神相違背[15]。（四）是維護律師基本權利，保障律師執(zhí)業(yè)活動正常開展的需要《中華人民共和國律師法》第33條規(guī)定：律師應當保守國家秘密和商業(yè)秘密，卻沒有規(guī)定保守職業(yè)秘密的拒證權的相關規(guī)定，因此律師常處于尷尬的境地[16]。作為公民有義務揭發(fā)犯罪，但從其職業(yè)特殊性上來講又要求其保守職業(yè)秘密，特別是涉及可能歸罪于當事人的秘密時更是如此。若堅守秘密雖會贏得當事人和社會的信任，卻極可能輕則被律師主管部門吊銷執(zhí)照，重則被司法機關以包庇罪、偽證罪等罪名追究刑事責任。尤其在律師制度和刑事辯護事業(yè)飛速發(fā)展的今天，這種矛盾就更為突出，此種情況也越發(fā)引起關注。同時，規(guī)定律師享有拒證權也是出色完成刑事辯護的基本需要。如果建立律師拒證權，被告人本著對律師的信任就會坦誠的提供案件情況，對律師講述事實真相，這樣律師才能在全面了解案情真實情況的基礎上，依據(jù)事實和法律作出適當?shù)霓q護選擇:該無罪的應據(jù)理力爭;該減免處罰的應據(jù)實辯護;即使罪行嚴重律師也可予以適當?shù)恼埱笮赞q護，使得被告人感到律師的真誠可信，從而認罪伏法安心改造[17]。相反，律師則可能要么作消極辯護，使之流于形式，要么強詞奪理胡攪蠻纏擾亂審理程序，這樣都不利于辯護權的行使，不利于保障律師執(zhí)業(yè)活動的正常開展，更不利于司法公正的實現(xiàn)。（五）是我國實現(xiàn)訴訟現(xiàn)代化的需要中國訴訟現(xiàn)代化的基本要求在于：立足中國實際、借鑒國外立法長處，實現(xiàn)與訴訟國際標準的接軌。在律師拒證權方面尤是如此。從國際規(guī)則方面來看，《關于律師作用的基本原則》第22條規(guī)定:各國政府應確認和尊重律師和委托人之間在其專業(yè)關系內(nèi)所有聯(lián)絡和磋商均屬保密性[18]。世界上各國國內(nèi)法也多有此類規(guī)定。立足、借鑒外國立法長處為我所用，結合中國訴訟實際，是我國立法現(xiàn)代化的一個基本方法，建立律師拒證權制度正是我國訴訟與國際接軌的一部分，作為我國訴訟現(xiàn)代化的一個重要體現(xiàn)，其意義更是不言而喻。三、我國律師拒證權現(xiàn)狀及問題（一）我國律師拒證權現(xiàn)狀我國的律師行業(yè)起步晚，發(fā)展不成熟，相關制度建設不完備。律師業(yè)地發(fā)展滯后已經(jīng)成為阻礙我國社會主義法治建設的一大難點。但是我國現(xiàn)行的律師作證特免權制度和證人作證制度卻使律師陷入一個兩難的困境，完善律師作證特免權制度是為了讓律師行業(yè)得以良好地向前發(fā)展。2007年新公布的《律師法》第38條規(guī)定：“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密、不得泄露當事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿意透漏的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息除外[19]?！?996年中華全國律師協(xié)會常務理事會通過的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第八條：“律師應當嚴守國家機密，保守委托人的商業(yè)秘密及委托人的隱私。2004年全國律師協(xié)會通過的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（試行）第9條規(guī)定：“律師必須保守國家機密、委托人的商業(yè)秘密及個人隱私馬胡馬胡，洋奕：律師保密權與拒證權的區(qū)別及制度完善，《重慶科技學院學報(社會科版)》2015年第6期。（二）我國律師拒證權問題1.立法沒有對律師出庭作證例外明文規(guī)定我國刑事訴訟法僅對律師的適格性作了規(guī)定，卻沒有明文規(guī)定律師不出庭作證的例外情況。盡管最高人民法院《關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》作了部分規(guī)定，但該規(guī)定不夠具體、全面，同時也缺乏科學性和可操作性。如該條第4項規(guī)定的“有其他原因的”，就比較原則、寬泛；第3項規(guī)定的“其證言對案件的審判不起直接決定作用的”，明顯缺乏科學性和可操作性等等。2.律師拒證權的司法監(jiān)督制度不完善觀察我國司法現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)，在我國訴訟領域當中并未真正建立起律師拒證權制度。雖然在《中華人民共和國律師法》第33條中規(guī)定:“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當事人的商業(yè)秘密，不得泄露當事人的個人隱私?！钡@條規(guī)定只限于為當事人保守商業(yè)秘密和隱私秘密，且從其立法本意來看并不排除律師作為刑事證人向司法機關提供被告人的相關情況，這一系列的規(guī)定也只是在民事訴訟領域對律師的保護當事人的商業(yè)秘密權進行了簡單的規(guī)定，且沒有具體可實施的辦法供參考，沒有實際的操作性，在律師拒證權最重要的刑事訴訟領域沒有明確的規(guī)定，對于律師的基本權利也未闡釋清楚，由此我們可以看到，在我國訴訟領域中并未建立起律師拒證權制度（尤其是刑事律師拒證權制度），在我國律師拒證權制度還有待建立和完善，律師權利的保護還遠未達到國際訴訟的現(xiàn)代化要求。3.律師行業(yè)管理的職能作用不明確律師職業(yè)道德建設需要進一步加強。目前律師隊伍中，有的律師片面地追求經(jīng)濟利益，忽視社會責任；有的律師向當事人做虛假承諾；有的律師辦關系案、人情案；有的律師甚至煽動當事人上訪。雖然這些現(xiàn)象發(fā)生在少數(shù)律師身上，卻極大破壞了律師隊伍的良好社會形象。律師隊伍整體法律服務能力不強。主要表現(xiàn)在年輕律師業(yè)務素質不強，學習抓得不緊，工作經(jīng)驗不足，單獨辦案能力弱。從律師隊伍整體素質來看，我區(qū)律師隊伍法律整體法律服務能力不強，尤其是一些公司上市、融資、知識產(chǎn)權、企業(yè)合并及涉外等中高端法律業(yè)務經(jīng)常被市內(nèi)律師搶走。4.司法觀念落后《民事訴訟法》第七十條、《刑事訴訟法》第四十八條都規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證?！边@些規(guī)定表明在當前的司法制度下，除非證人不適合，如實作證是任何一個知道案件事實的公民的義務，法律沒有賦予任何人拒絕作證的權利。即使是涉及國家秘密或者個人隱私的案件中，法律也是通過不公開審理的方式來防止泄露秘密和隱私，而不是通過賦予證人拒絕作證權的形式。這與我國的訴訟法一貫秉承的程序工具主義的精神是一致的。發(fā)現(xiàn)真實的價值遠遠比公民的程序權利重要。四、完善我國律師拒證權制度的建議（一）對拒證權的主體、范圍和條件作出明確規(guī)定由實體法、訴訟法或律師發(fā)等相關法律對拒證權的主體、范圍和條件作出明確規(guī)定，使律師拒證權的保護及其實現(xiàn)，能夠在現(xiàn)實運行中有法可依，有法必依。只有法律所承認和保障的利益才是權利。拒證權的法律規(guī)定是取得法律救濟的依據(jù)，符合拒證權規(guī)定范圍、方式則是取得法律保護的條件，否則，拒證權的保護于法無據(jù)，也就只能是天方夜譚?！吨腥A人民共和國律師法》第33條還不是完整意義上的律師職業(yè)秘密原則，遠非律師拒證權的內(nèi)容。而《中華人民共和國刑法》中關于包庇罪和偽證罪的規(guī)定也存在不合理之處，律師享有拒證權就不應該成為包庇罪和偽證罪的主體[20]。而司法實踐中這方面存在的問題就更多，一系列理論和實踐問題迫切需要法律予以解決。法律制度的文明，尤以程序訴訟領域最為突出，完整的律師制度是法律文明的集中體現(xiàn)。在私法領域里靠實行意思自治維系；在公法領域籍以科學而完備的程序機制實現(xiàn)，在這方面，世界各主要國家大部分建立起了保護律師職業(yè)秘密及拒證權的法律機制，這些都值得我們借鑒，只有立法工作到位才談得上施行。（二）加強司法監(jiān)督制度強調(diào)對違反律師拒證權制度的懲治力度，保障律師拒證權的施行。任何一種法律的價值要真正體現(xiàn)在其能夠得以正確完善的實施，如果它被束之高閣，那么再完美的法律也沒有存在的價值！在完善法律對律師拒證權的規(guī)定的前提之下，通過加強司法監(jiān)督，打擊違反律師拒證權制度的行為，使律師拒證權制度在現(xiàn)實中能夠得以實施，發(fā)揮它在訴訟活動中的價值，只有這樣律師拒證權制度的意義才能真正得以體現(xiàn)。（三）發(fā)揮律師行業(yè)管理的職能作用和輿論監(jiān)督作用用職業(yè)道德規(guī)范和紀律約束律師職務行為，使其遵守職業(yè)秘密及其法律規(guī)定；積極創(chuàng)造合適律師依法履行職務的外部環(huán)境。律師必須對有關事實采取適當?shù)拇胧?；將涉及秘密案卷及時存檔，防止在與一般外部人員往來中泄露；制定保密規(guī)則，將有關事實控制的工作需要接觸的范圍之內(nèi)，明確律師助手及其秘書的保密義務和泄露責任。掌握向司法機關等披露有關事實的時間、方式和范圍等等。保密措施因地因時制宜靈活選用，以保證案件有關內(nèi)容處于保密狀態(tài)。律師違反義務要承擔相應法律責任，包括民事賠償。這樣通過內(nèi)部和外部措施，保障律師拒證權的實現(xiàn)。（四）更新司法觀念任何法律觀念都依賴一種久遠、深厚的文化傳統(tǒng)，皆植根于一套模式化的結構中，只有這種文化傳統(tǒng)的存在才能保證法律觀念長久的存在下去。因而建立律師拒證權首先必須更新觀念，開展廣泛的法律包括拒證權規(guī)定的宣傳。使被告人知悉與律師交往內(nèi)容法律予以保護的規(guī)定，讓司法機關在執(zhí)法過程中尊重并保護律師的拒證權。在訴訟過程中采取必要的、適當?shù)牟襟E使律師拒證權免受侵害并防止干擾律師履行職務的情況發(fā)生，讓律師拒證權這一法律觀念皆植于人們的基本法律觀念之中?？偨Y確立完善的律師拒證權制度的工作在我國是非常緊迫而有現(xiàn)實意義的，構建我國的律師作證豁免制度任重而道遠，要使律師作證豁免制度成為我國法律體系中不可或缺的組成部