行政不作為訴訟研究

行政不作為訴訟研究一、本文概述行政不作為，指的是行政機關(guān)在面對公民、法人或其他組織的合法請求時，未能依法履行其職責或未能在法定期限內(nèi)作出相應(yīng)處理的行為。這種行為不僅侵害了公民的合法權(quán)益，也損害了行政機關(guān)的公信力和權(quán)威性。因此，對行政不作為的訴訟研究，具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。本文旨在全面、深入地研究行政不作為訴訟的相關(guān)問題。我們將對行政不作為的概念、特點及其產(chǎn)生原因進行剖析，明確行政不作為訴訟的理論基礎(chǔ)。接著，我們將通過案例分析，探討行政不作為訴訟的司法實踐現(xiàn)狀，揭示行政不作為訴訟中存在的問題和困境。在此基礎(chǔ)上，我們將借鑒國內(nèi)外的先進經(jīng)驗和做法，提出完善行政不作為訴訟制度的建議和對策。本文的研究方法主要包括文獻研究法、案例分析法、比較研究法等。我們將通過查閱相關(guān)文獻，了解行政不作為訴訟的理論發(fā)展和研究現(xiàn)狀；通過案例分析，深入剖析行政不作為訴訟的實際運行狀況；通過比較研究，借鑒國內(nèi)外行政不作為訴訟制度的優(yōu)點，為完善我國行政不作為訴訟制度提供有益參考。本文希望通過對行政不作為訴訟的深入研究，為推動我國行政訴訟制度的改革和完善，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進法治政府建設(shè)提供理論支持和實踐指導。二、行政不作為訴訟的理論基礎(chǔ)行政不作為訴訟作為行政訴訟的一種特殊形態(tài)，其理論基礎(chǔ)主要來源于行政法學的相關(guān)原理與憲法的相關(guān)規(guī)定。行政不作為的本質(zhì)在于行政機關(guān)未能依法履行其職責，這違反了行政法的“權(quán)責統(tǒng)一”原則。行政機關(guān)在享有管理社會公共事務(wù)權(quán)力的必須承擔相應(yīng)的責任，當行政機關(guān)不作為時，便是對其職責的懈怠，應(yīng)當受到法律的追究。行政不作為訴訟是對公民、法人和其他組織合法權(quán)益的有力保障。在現(xiàn)代法治社會，公民的權(quán)利意識日益增強，當行政機關(guān)的不作為侵害到其合法權(quán)益時，公民有權(quán)利通過訴訟途徑尋求救濟。這既是法治精神的體現(xiàn)，也是維護社會公平正義的必然要求。再次，行政不作為訴訟的提出，符合憲法對公民權(quán)利保障的規(guī)定。我國憲法明確規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，并規(guī)定了對公民權(quán)利侵害的救濟途徑。行政不作為訴訟作為行政訴訟的一種，是公民權(quán)利救濟的重要途徑之一，它有助于實現(xiàn)憲法對公民權(quán)利的保障。行政不作為訴訟的理論基礎(chǔ)還在于行政訴訟的目的。行政訴訟的目的在于監(jiān)督和保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)，維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。行政不作為訴訟正是通過對行政機關(guān)不作為行為的審查，達到監(jiān)督行政機關(guān)依法行政、保障公民權(quán)益的目的。行政不作為訴訟的理論基礎(chǔ)是多方面的，它源于行政法學的相關(guān)原理、憲法的規(guī)定以及行政訴訟的目的。這些理論基礎(chǔ)為行政不作為訴訟的提出和發(fā)展提供了有力的支撐。三、行政不作為訴訟的國內(nèi)外現(xiàn)狀分析在我國，行政不作為訴訟的發(fā)展尚處于初級階段。近年來，隨著公民權(quán)利意識的提高和法治環(huán)境的改善，越來越多的公民開始運用法律武器維護自己的合法權(quán)益，其中就包括針對行政不作為的訴訟。然而，由于相關(guān)法律法規(guī)的缺失和司法實踐中的困難，行政不作為訴訟仍然面臨諸多挑戰(zhàn)。在立法層面，雖然我國《行政訴訟法》對行政不作為進行了一定的規(guī)定，但仍然存在諸多模糊之處，導致在司法實踐中難以準確把握。同時，對于行政不作為的認定標準、舉證責任、救濟途徑等問題也缺乏明確的規(guī)定，使得行政不作為訴訟的開展面臨諸多困難。在司法實踐層面，行政不作為訴訟的受案范圍、舉證責任等方面的問題常常成為爭議的焦點。由于行政不作為往往涉及復雜的行政關(guān)系和利益糾葛，法院在處理這類案件時往往面臨較大的難度。一些地方政府和部門對行政不作為訴訟的態(tài)度消極，不愿意接受監(jiān)督，也影響了行政不作為訴訟的開展。相比國內(nèi)，國外對于行政不作為訴訟的研究和實踐更為成熟。許多國家在憲法或行政法中明確規(guī)定了公民對行政不作為的訴權(quán)，并建立了相應(yīng)的司法救濟機制。例如，在美國，公民可以通過司法審查制度對行政不作為提起訴訟，法院會對行政不作為進行嚴格的審查，并采取相應(yīng)的救濟措施。在國外，行政不作為訴訟的受案范圍通常較為廣泛，不僅包括具體的行政行為不作為，還包括抽象行政行為的不作為。同時，國外在行政不作為訴訟的舉證責任、證明標準等方面也建立了相對完善的制度，為公民維護自身權(quán)益提供了有力的法律保障。國外還注重通過行政程序法、行政公開法等相關(guān)法律法規(guī)的完善，促進政府行政行為的透明度和公正性，減少行政不作為的發(fā)生。通過加強公民教育和司法宣傳，提高公民對行政不作為訴訟的認知和參與度，進一步推動行政不作為訴訟的發(fā)展。國內(nèi)外在行政不作為訴訟方面存在明顯的差異。國內(nèi)在行政不作為訴訟的立法和實踐方面仍有待完善，而國外則通過一系列制度建設(shè)和司法實踐，為公民提供了更為完善的行政不作為訴訟救濟機制。因此，我國在推進法治政府建設(shè)的過程中，應(yīng)借鑒國外的有益經(jīng)驗，不斷完善相關(guān)法律法規(guī)和司法實踐，為公民提供更加有效的行政不作為訴訟救濟途徑。四、行政不作為訴訟的實證分析行政不作為訴訟作為一種特殊的行政訴訟形式，其實際運行情況和影響效應(yīng)，直接關(guān)系到公民、法人和其他組織權(quán)益的保障以及行政效能的實現(xiàn)。近年來，隨著公民權(quán)利意識的提高和行政訴訟制度的完善，行政不作為訴訟逐漸成為司法實踐中的一個重要議題。實證分析顯示，行政不作為訴訟的數(shù)量呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢。這反映了公眾對于行政機關(guān)不作為現(xiàn)象的關(guān)注和不滿，同時也體現(xiàn)了司法機關(guān)對于保護公民權(quán)益的決心和力度。在這些訴訟中，原告多為受到行政行為影響的個體或組織，他們往往因為行政機關(guān)的不作為而遭受了權(quán)益的損失。從訴訟結(jié)果來看，行政不作為訴訟的勝訴率相對較高。這在一定程度上說明了司法機關(guān)對于行政不作為行為的監(jiān)督和制約作用。然而，也應(yīng)看到，部分行政機關(guān)在面對行政訴訟時，仍然存在著推諉、拖延等問題，這在一定程度上影響了行政不作為訴訟的效果。行政不作為訴訟的影響不僅僅局限于個案的解決。通過司法裁判，司法機關(guān)對行政機關(guān)的行為進行了評價和引導，從而推動了行政機關(guān)依法行政、積極作為。同時，行政不作為訴訟也為公眾提供了一個表達訴求、維護權(quán)益的渠道，增強了公民對行政機關(guān)的信任和監(jiān)督。然而，也應(yīng)看到行政不作為訴訟存在的一些問題。例如，部分原告在提起訴訟時面臨著舉證困難的問題，行政機關(guān)的作為與否往往難以直接證明。行政不作為訴訟的周期較長，對于原告來說可能存在著較大的時間和經(jīng)濟成本。行政不作為訴訟作為一種特殊的行政訴訟形式，在保障公民權(quán)益、推動行政機關(guān)依法行政方面發(fā)揮著重要作用。然而，在實踐中仍存在著一些問題需要解決。為此，建議進一步完善行政訴訟制度，提高司法裁判的效率和公正性，為公民、法人和其他組織提供更加有效的權(quán)益保障。也應(yīng)加強對行政機關(guān)的監(jiān)督和指導，推動其依法行政、積極作為，實現(xiàn)行政效能和公民權(quán)益的和諧統(tǒng)一。五、行政不作為訴訟的完善建議行政不作為訴訟作為一種重要的法律救濟手段，對于保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，推動行政機關(guān)依法行政，實現(xiàn)社會公平正義具有重要意義。然而，當前我國行政不作為訴訟在實踐中仍面臨一些問題和挑戰(zhàn)，需要進一步完善。明確行政不作為的認定標準：應(yīng)進一步明確行政不作為的認定標準，避免行政機關(guān)以種種理由規(guī)避責任。對于行政機關(guān)在法定期限內(nèi)未作出答復或未依法履行職責的行為，應(yīng)認定為行政不作為，并依法追究其法律責任。強化對行政不作為的監(jiān)督：應(yīng)加強對行政機關(guān)的監(jiān)督，確保其依法履行職責。建立健全行政不作為的監(jiān)督機制，如通過上級行政機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、審計機關(guān)等加強對下級行政機關(guān)的監(jiān)督，防止和糾正行政不作為現(xiàn)象。完善行政不作為的救濟途徑：應(yīng)完善行政不作為的救濟途徑，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。在行政訴訟中，應(yīng)加大對行政不作為的審查力度，對行政不作為的認定和處理給予更加明確和具體的規(guī)定。同時，還應(yīng)探索建立其他救濟途徑，如行政復議、行政賠償?shù)?，為當事人提供更多的選擇。提高行政機關(guān)工作人員的法律意識和素質(zhì)：行政機關(guān)工作人員是依法行政的主體，其法律意識和素質(zhì)直接影響行政不作為訴訟的效果。因此，應(yīng)加強對行政機關(guān)工作人員的法律培訓和教育，提高其依法行政的能力和水平，減少行政不作為現(xiàn)象的發(fā)生。加強司法保障和支持：司法機關(guān)在行政不作為訴訟中發(fā)揮著重要作用。應(yīng)加強對司法機關(guān)的支持和保障，提高司法機關(guān)的獨立性和公正性，確保其對行政不作為訴訟的公正審理。還應(yīng)加強對司法人員的培訓和教育，提高其處理行政不作為訴訟的能力和水平。完善行政不作為訴訟需要從多個方面入手，包括明確認定標準、強化監(jiān)督、完善救濟途徑、提高工作人員素質(zhì)以及加強司法保障和支持等。只有這樣，才能更好地保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，推動行政機關(guān)依法行政，實現(xiàn)社會公平正義。六、結(jié)論行政不作為作為一種特殊的行政行為，其存在的合理性和合法性一直受到學界的廣泛關(guān)注和深入研究。本文旨在探討行政不作為訴訟的相關(guān)問題，通過對行政不作為的內(nèi)涵、特點、分類以及其在司法實踐中的表現(xiàn)進行深入分析，以期對行政不作為訴訟的完善提供有益參考。通過本文的研究，我們可以得出以下行政不作為的認定需要綜合考慮行政主體的職責、行政行為的性質(zhì)以及行政相對人的權(quán)益等多方面因素。在司法實踐中，應(yīng)當根據(jù)具體案件情況，科學合理地認定行政不作為。行政不作為訴訟的完善需要建立健全相關(guān)法律制度，明確行政不作為的認定標準、責任追究機制以及救濟途徑等。還需要加強對行政不作為的監(jiān)督力度，提高行政主體的責任意識和依法行政水平。行政不作為訴訟的完善還需要注重保障行政相對人的合法權(quán)益，確保其在行政訴訟中能夠得到公正、高效、便捷的司法救濟。行政不作為訴訟研究具有重要的理論和實踐意義。未來，我們應(yīng)當繼續(xù)加強對行政不作為訴訟的研究和探索，不斷完善相關(guān)法律制度，提高行政主體的依法行政水平，為推進法治政府建設(shè)和社會公平正義做出積極貢獻。參考資料：就是指行政主體及其工作人員有積極實施行政行為的職責和義務(wù)，應(yīng)當履行而未履行或拖延履行其法定職責的狀態(tài)。認為行政不作為是指行政主體未履行具體的法定作為義務(wù)，并且在程序上沒有明確意思表示的行政行為。所謂行政中的“不作為”行為，是基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機關(guān)依法應(yīng)該實施某種行為或履行某種法定職責，而行政機關(guān)無正當理由卻拒絕作為的行政違法行為，亦稱“不作為違法”或“消極違法”行為。違法的行政不作為是指行政主體有積極實施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行的狀態(tài)。此定義主要有以下：行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)。行政作為的義務(wù)來源于法律的明確規(guī)定，根據(jù)中國的行政組織法，各行政機關(guān)都有法定職責，同時，也有要求行政機關(guān)在履行法定職責時遵守法定程序的義務(wù)。在實體上的行政義務(wù)，主要是要求行政機關(guān)對行政相對人應(yīng)盡到保護的職責；在程序上的義務(wù)，由于中國行政程序法典尚未出臺，行政程序的法定義務(wù)主要散見于各單行法律、行政法規(guī)及行政規(guī)章中，如行政處罰法中規(guī)定的行政機關(guān)在實施行政處罰過程中的表明身份的義務(wù)，告知的義務(wù)，聽取申辯和陳述的義務(wù)等。行政不作為違法以行政主體沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件。行政主體的不履行法定義務(wù)表現(xiàn)為，行政主體沒有作出任何意思表示，或不予接受、遲延辦理。如在公民、法人或者其他組織面臨人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)遭受侵害時，具有相應(yīng)法定職責的行政機關(guān)予以拒絕或不予答復。再如行政機關(guān)對行政相對方提出的保護人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的申請明確表示不履行或雖然未明確表示不履行但超過法定期限仍不履行，即在法定期限內(nèi)，既不表示履行也不表示不履行。這里的“不履行”不是行政主體意志以外的原因，而是有履行能力卻故意未履行、延遲履行。行政“不作為”其表現(xiàn)形式大致有拒絕履行、不予答復、拖延履行，它與行政中“亂作為”一樣，都將可能侵犯或損害行政相對人的合法權(quán)益。理論界大體有四種主張：程序說主張，應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無論該行為在實質(zhì)內(nèi)容上反映的是‘為’或‘不為’，都應(yīng)該是行政作為，反之就是不作為。因此，行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（黃志強《行政不作為相關(guān)法律問題探析》）；實質(zhì)說主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有‘為’，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有‘為’而實質(zhì)上‘不為’，也是不作為。“（陳小君、方世榮《具體行政行為的幾個疑難問題識別研析》）；違法說主張，在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負有法定的作為義務(wù)卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。（楊解君《行政違法論綱》）；評價說主張，討論行政不作為以及對其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實性，行政不作為違法只能是審查后的結(jié)果，而非提起審查前的結(jié)論。行政不作為的構(gòu)成要件問題，當前學術(shù)界通行兩種主張。一種主張是，行政不作為由“行政主體具有作為義務(wù)、行政主體具有作為的可能性、行政主體在程序上表現(xiàn)為有所不為”三個要件構(gòu)成（匿名《行政不作為相關(guān)法律問題探析》）；一種主張是，行政不作為的違法要件除了需要具備行政違法行為的一般構(gòu)成要件，如學者言及的主體要件、主觀要件和客觀要件以外，行政不作為行為還有自身的特有要件。行政不作為的特有要件包括必備構(gòu)成要件（“法定的作為義務(wù)、履行義務(wù)的可能性、履行義務(wù)的必要性”三要件）和選擇構(gòu)成要件-相對人的合法申請（匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》）。本人認為，上述兩種主張都值得商榷。就兩種主張的共同不足看，一是“行政主體具有作為（履行義務(wù)）的可能性”成為構(gòu)成要件，既缺少法理（法律）依據(jù)，也易讓行政主體找到行政不作為的堂皇理由，使真正的行政不作為逃離司法監(jiān)督或行政監(jiān)督。二是從程序上看，行政不作為與行政作為、行政不作為成熟與否的分界點在于，是否在一定期限內(nèi)有所作為。期限問題當屬構(gòu)成要件之一。另外，在后一主張下，行政不作為的構(gòu)成要件不僅過多過濫、邏輯層次復雜，而且部分要件難以成為“要件”，如主觀要件，認定行政不作為是否成立時，并不需要考查行政主體有無故意或過失。從學理探究與立法實踐相結(jié)合、相統(tǒng)一的角度出發(fā)，本人認為，行政不作為的構(gòu)成要件有三個：一是申請要件-行政相對人向行政主體提出了實施一定行為的合法申請。按照行政主體能否主動作出行政行為標準，行政行為可分為依職權(quán)的行政行為和依申請的行政行為兩類。對照《行政復議條例》第九條第（四）、（五）、（六）項和《行政復議法》第六條第（八）、（九）、（十）項規(guī)定的可以申請復議的三類行政不作為案件看，可以發(fā)現(xiàn)，除可以申請復議的行政不作為案件的種類得到擴展外，另一個細微變化是：《復議條例》第九條第（六）項單純規(guī)定，“認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”，可以申請復議；而《行政復議法》第六條第（十）項則強化規(guī)定，“申請行政機關(guān)依法發(fā)放撫恤金、社會保障金或者最低生活保障費，行政機關(guān)沒有依法發(fā)放的”，可以申請復議?？梢园l(fā)現(xiàn)，立法者在此突出了“申請”這一前提條件。再從《行政復議法》第六條第（八）、（九）、（十）項的三項規(guī)定來看，可以申請復議的三類行政不作為，均有“申請”這一前提條件。從這些變化中可以看出，立法者的態(tài)度是，行政主體只在對依申請的行政行為不依法履行時，才構(gòu)成行政不作為；行政相對人對依職權(quán)的行政行為，行政主體怠于行使職權(quán)的，并不構(gòu)成行政不作為（而構(gòu)成瀆職）。二是職權(quán)要件-行政主體對行政相對人的申請事項具有法定職責和管理權(quán)限。公民、法人或者其他組織申請行政主體作出的一定具體行政行為，要在被申請的行政主體的法定職責和管理權(quán)限范圍內(nèi)。若行政相對人申請作出的一定具體行政行為不在被申請的行政主體的法定職責范圍內(nèi)，如申請公安部門發(fā)放社會保險金、申請勞動部門發(fā)放最低生活保障費，不能對被申請的行政主體的不答復、不辦理行為以行政不作為為由提起行政復議。行政相對人申請作出的一定行政行為要在被申請的行政主體的管理權(quán)限-地域管轄、事務(wù)管轄和屬人管轄范圍內(nèi)。比如，發(fā)放-是公安部門的法定職責，發(fā)放最低生活保障費是民政部門的法定職責，保護受教育權(quán)是教育行政部門的法定職責。若據(jù)此法定職責，甲省某市某區(qū)的公民要求甲省公安部門辦理-，乙省某市某區(qū)的公民要求甲省某市某區(qū)的民政部門向其發(fā)放最低生活保障費，某外國籍公民向其住所地丙市某區(qū)教育行政部門申請保護受教育權(quán)。因省級公安部門并不直接承辦具體的-事宜，行政主體只對其管轄區(qū)域內(nèi)的相應(yīng)事務(wù)具有管理權(quán)限，申請人不按管理權(quán)限要求行政主體作出一定行政行為，被申請的行政主體不予辦理或答復的，申請人不能以其不作為為由申請行政復議。三是期限要件-行政主體未在一定期限內(nèi)按照法定程式實施一定的行為。行政主體為一定行為的時間，少部分法律法規(guī)已作出規(guī)定，包括《行政復議法》在內(nèi)的大多數(shù)法律法規(guī)未作出規(guī)定。在沒有規(guī)定法定期間的情況下，學理界主張根據(jù)多方面因素，如行政主體處理類似問題的慣用時間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無法定阻礙事由等，確定一個合理時間，并以該合理時間為基準，確認是否有不作為的事實存在。這種“經(jīng)驗性”“任意性”的做法，因難以平衡行政相對人與行政主體間的利益而容易引發(fā)爭議，也因難以使不作為型行政復議步入“依法”軌道而損害行政司法活動的特有價值。本人認為，《行政復議法》應(yīng)當采取一定的立法技術(shù)，對行政主體履行法定職責的期限作出明確、適當?shù)囊?guī)定，以此來明確行政主體履行職責的合理期限和行政不作為的成熟期限。在此期限內(nèi)，行政相對人不得認為行政主體不作為并申請行政復議；超過此期限，行政主體若沒有依照法定程式做出一定的行為，如履行（辦理）當事人申請的事項，或書面告知當事人不履行（辦理）的理由，則構(gòu)成行政不作為。行政不作為的成立是否需要由相對方的請求為條件，也就是說，是否只有在相對方請求，而行政主體不履行法定義務(wù)時，才構(gòu)成行政不作為；當行政相對方未請求時，行政主體的不作為可否視為行政不作為。從理論上說，行政主體的職責既然是法定的，行政主體就應(yīng)嚴格依法履行，而不應(yīng)以相對方是否申請為條件；然而在實踐中，行政主體職責的履行往往指向特定相對方權(quán)益的保護，存在著相對方未請求行政主體也知悉的可能，此時，相對方是否提出申請，不影響行政主體對相對方法定義務(wù)的履行。如當某公民遭受歹徒搶劫時被治安民警看見，此時，即使該公民未向該民警申請保護，該民警也應(yīng)當履行保護職責。但在絕大多數(shù)情況下，相對方不申請，行政主體不可能知悉，也就不可能履行法定職責。此時，相對方是否申請決定了行政不作為的成立。因此，不能在原則意義上將相對方的申請一般地作為行政不作為成立的必要條件，但也不能完全否定，應(yīng)該具體情況具體分析。第一，法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范，禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。第二，法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責，其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外，行政相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責，從而包容著行政作為義務(wù)。第三，行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件規(guī)定的行政作為義務(wù)。第四，先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實施的行為，使相對人某種合法權(quán)益處于遭受嚴重損害的危險狀態(tài)，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。第五，合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體因訂立行政合同所產(chǎn)生的作為義務(wù)。上述五個方面的行政作為義務(wù)雖然表現(xiàn)形式各異，但其精髓是義務(wù)法定。因為對于行政主體而言，其義務(wù)即是其職責，而行政主體的職責必須是有明確的法律依據(jù)的。這是行政法治的必然要求。相對于行政法責任，如果行政職責沒有明確的法律依據(jù)，那么行政主體就不能承擔由此產(chǎn)生的法律后果。然后，現(xiàn)實中行政主體職責因行政行為形式的不同而變化多樣，如行政附隨義務(wù)即是先行行為引起的行政作為義務(wù)，從表現(xiàn)上看，只是因行政行為的發(fā)生而隨機產(chǎn)生的另外一種義務(wù)。但實質(zhì)上這一附隨義務(wù)也是存在著法律依據(jù)的，也就是必須以先行行政行為的法定作為義務(wù)為根據(jù)。又如行政契約的作為義務(wù)。從表面上看，契約是合同雙方意思表示一致的產(chǎn)物，當然合同的義務(wù)也是雙方約定的結(jié)果。但行政契約的最高原則不是意思自治而是法治原則，這與民事契約有本質(zhì)的區(qū)別。也就是說，行政契約的成立，是以行政主體法定職責為根據(jù)和內(nèi)容，行政契約的訂立過程也是就行政主體以職責范圍的內(nèi)容向行政對方發(fā)出要約，而相對方據(jù)此決定是否作出承諾?？梢姡姓贤行姓黧w的作為義務(wù)不是合同主體雙方約定的結(jié)果，而是先定于行政主體法定職責而存在。因此，盡管形式各異，行政作為義務(wù)貫徹的仍然是義務(wù)法定原則。從理論上，行政不作為可以構(gòu)成行政侵權(quán)，并應(yīng)當承擔行政侵權(quán)責任。但是中國《國家賠償法》關(guān)于行政賠償中，并未明確規(guī)定行政不作為造成相對方損害的行政賠償責任。由于行政侵權(quán)責任的構(gòu)成要件中的一個重要條件是法律規(guī)定，在國家賠償法沒有明確法律規(guī)定的情況下，違法的行政不作為可否構(gòu)成行政侵權(quán)責任便成為一個有爭議的問題。從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全排除行政不作為的侵權(quán)賠償責任?？梢哉J為《國家賠償法》中的“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”或“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”包括了行政不作為違法。從立法原則可以推定，違法的行政不作為是導致行政侵權(quán)的重要的行為方式，不應(yīng)當也不可能將違法的行政不作為排除于行政侵權(quán)責任之外。確認違法的行政不作為的侵權(quán)責任，有利于保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，有利于促使行政主體依法行政，有利于進一步完善中國的法律責任體系。如果對行政不作為侵權(quán)行為不給予否定評價，不責令加害人對受害人遭受的損害予以賠償?shù)脑?，就會出現(xiàn)有違法行為，而無有力監(jiān)督；有實際損害，而無有效救濟的現(xiàn)象。如果將違法的行政不作為排除于行政侵權(quán)責任的范圍以外，無異于縱容行政主體可以任意的不履行職責。但《國家賠償法》未明文規(guī)定，不得不說是其立法上的疏漏，當然國家賠償法立法的缺失，可以通過完善立法加以彌補。2001年6月26日最高人民法院《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》中規(guī)定：由于公安機關(guān)不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當承擔行政賠償責任。這一司法解釋雖然針對公安機關(guān)，但一定程度地彌補了《國家賠償法》立法上的不足。從國外情況看，凡是建立了行政賠償制度的國家，沒有完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責任的。如根據(jù)美國的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，美國的行政賠償責任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，而且包括其不作為行為。例如，在公共場所發(fā)生打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應(yīng)負賠償責任。?行政不作為與行政作為的基本區(qū)別在于，其不具有行為的實在性。從某種角度說，行政不作為只是法律上擬制的行政行為的存在。因此，對違法的行政不作為侵權(quán)責任的追究，也應(yīng)當有別于普通的行政行為的侵權(quán)責任。關(guān)于行政不作為侵權(quán)的構(gòu)成要件，有學者認為，行政不作為與行政行為在侵權(quán)責任的構(gòu)成要件的根本區(qū)別在于：由于行政作為有合法與違法之分，行政作為的侵權(quán)首先要認定行政作為的違法性質(zhì)；而行政不作為只有違法一種情況，因而，對行政不作為的行為侵權(quán)責任的認定上，只要確定行政不作為是否存在，而沒有必要分析行政不作為是否違法。行政不作為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件應(yīng)當遵循一般行政侵權(quán)責任構(gòu)成要件的原則性要求，同時，作為一種特殊的行政行為形式，行政不作為的侵權(quán)責任也表現(xiàn)為一定的特殊的規(guī)律性。有學者認為，行政不作為侵權(quán)責任必須具備以下構(gòu)成要件：第一，必須是負有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人）的行政不作為違法行為。第二，行政不作為違法客觀存在。第三，給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。公民、法人和其他組織損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔賠償義務(wù)。第四，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關(guān)系。人們對行政不作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件的認識存在著一定的問題，特別是將“必須是負有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體的行政不作為違法行為”同“行政不作為違法客觀存在”分別作為行政不作為侵權(quán)責任的兩個要件，似乎屬于同義重復。因此，行政不作為的侵權(quán)責任的構(gòu)成要件應(yīng)當包括：第一，行政不作為違法。一般行政侵權(quán)行為既包括違法也包括不適當，而行政不作為不存在不適當?shù)膯栴}，只存在違法的問題。這是由行政不作為這種行為的特殊形式所決定的。由于行政不作為是消極不作出某一行為，是法律上所擬制的一種行為形態(tài)，不具有具體的可感性和具像性。所以，對于行政不作為只有法律上的價值判斷，不存在客觀形態(tài)的事實判斷。因此，只有行政不作為的違法侵權(quán)，而不存在行政不作為的不當侵權(quán)。第二，行政不作為已經(jīng)造成了對行政相對方的權(quán)益損害。這一損害只要是行政不作為引起的，即可要求行政賠償，而不論這一損害是否可能獲得其他方面救濟。同行政作為一樣，行政不作為的行政賠償也不應(yīng)采用損益相抵的原則。行政相對方權(quán)益的損害程度決定著行政賠償?shù)臄?shù)額，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》，在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當考慮該不履行法定職責的行為在損害發(fā)生的過程中和結(jié)果中所起的作用等因素。第三，行政不作為與行政相對方的權(quán)益損害的事實之間具有因果關(guān)系。行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負的作為義務(wù)而構(gòu)成行政侵權(quán)的，因此它與損害事實之間的因果關(guān)系，實質(zhì)上是行政主體與相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔的特定義務(wù)并因此導致其損害，就可以認為存在行政侵權(quán)的因果關(guān)系。對行政不作為引起賠償責任的因果關(guān)系應(yīng)認定為：只要行政主體的義務(wù)是為了保護行政相對人的利益而設(shè)置的，而行政主體不履行義務(wù)并造成特定行政相對人損害，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這樣認定行政不作為的因果關(guān)系，才有利于行政相對方權(quán)益，才有利于促使行政主體積極地履行法定職責。對行政不作為引起賠償責任的因果關(guān)系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析。第四，應(yīng)當具有對作為的行政職責的法律規(guī)定。違法的行政不作為是對作為的行政職責的不履行，如果沒有法定的行政職責，就不會有行政不作為。在這一點上，違法的不作為與違法的作為是一致的。在行政不作為中，還有一種抽象行政不作為。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規(guī)范性文件職權(quán)的行政機關(guān)，沒有或者沒有適時地制定行政規(guī)范性文件，或者沒有對不適合現(xiàn)實要求的規(guī)范性文件進行修改和廢止。行政不作為本身即具有虛擬性，抽象行政行為的不作為更具有隱蔽性。因為，對行政規(guī)范性文件的制定，往往只是政府部門單方面的事，缺乏民眾的廣泛參與，因而，普通民眾對行政機關(guān)規(guī)范性文件的制定往往知之甚少。行政機關(guān)作為行政立法起草者、制定者，更多的是考慮如何擴大行政權(quán)的范圍，強化相對人的法定義務(wù)和責任，或者行政主體從部門利益出發(fā)制定的規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使得行政機關(guān)各部門之間法定職責不清，從而導致抽象行政不作為的大量發(fā)生。?本著有侵權(quán)就有救濟的法治理念，抽象行政不作為應(yīng)納入到行政救濟范圍。在法國，發(fā)生在行政立法領(lǐng)域中的行政不作為是可以受訴訟救濟的，具體包括以下三種情況：第一，立法者意圖某個法律得到實施的時候，可以在法律或上級機關(guān)的條例中規(guī)定下級機關(guān)必須在合理的時間內(nèi)采取必要的措施，以保障法律或上級條例的執(zhí)行。即使法律和上級條例沒有規(guī)定，如果行政機關(guān)由于所擔負的職務(wù)而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務(wù)時，行政機關(guān)也有制定條例的義務(wù)。在這種情況下，行政機關(guān)應(yīng)主動制定必要的條例，否則，公民可以請求行政機關(guān)采取行動，并可對行政機關(guān)的不作為向法院提起訴訟。第二，由于法律、上級條例的出現(xiàn)，而使下級行政機關(guān)某項既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時，利害關(guān)系人可以在法律和上級條例公布后2個月內(nèi)，請求行政機關(guān)廢除或修改不符合法律、上級條例的條例。在這種情況下，行政機關(guān)應(yīng)該廢除或修改不符合法律、上級條例的條例，否則就構(gòu)成不作為，相對方可對此向法院起訴。第三，由于事實情況的重大變遷，因而使某項既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時，利害關(guān)系人可以在任何時候請求行政機關(guān)廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例，并可對行政機關(guān)的不作為向法院起訴。在中國，從理論上，應(yīng)當允許受到抽象行政不作為侵害的行政相對方向國家請求賠償。作為上述法律措施的前提，應(yīng)首先將抽象行政不作為認定為行政侵權(quán)行為。但在中國確認抽象行政不作為的侵權(quán)還是有些不切實際，它有待于通過立法將行政立法責任的法治化、規(guī)范化，有待于行政法制環(huán)境的進一步改善。各級領(lǐng)導干部在推進依法治國方面肩負著重要責任，要牢固樹立法律紅線不能觸碰、法律底線不能逾越的觀念。管好領(lǐng)導干部手中的權(quán)力，最根本的還是要扎緊制度的籠子。據(jù)統(tǒng)計，中央深改組成立以來，審議通過及印發(fā)的涉及法治改革的文件有34份之多。讓領(lǐng)導干部帶頭尊崇法治、敬畏法律，成為中央深改組推進改革的一個重頭。9月18日，國務(wù)院在中南海首次舉行憲法宣誓儀式。國務(wù)院任命的55名負責人依法進行憲法宣誓。從設(shè)立國家憲法日到建立憲法宣誓制度，再到中央領(lǐng)導干部的率先集體示范，憲法宣誓讓越來越多的領(lǐng)導干部明白了什么事能干、什么事不能干。事實證明，對那些視黨紀國法為“橡皮泥”、“稻草人”的領(lǐng)導干部，中央毫不手軟！遵紀守法，這一最樸素的道理正回歸正常的軌道。某日上午，死亡孕婦李麗云的父母向衛(wèi)生部遞交行政復議申請，并向宣武法院提起行政訴訟，狀告北京市衛(wèi)生局“行政不作為”。某日上午9時許，李麗云的父母李旭光、李小娥與律師王良斌，向衛(wèi)生部提交了一份行政復議申請書和一份聽證申請。王良斌在復議中請求衛(wèi)生部撤銷北京市衛(wèi)生局之前對“拒簽事件”所作的調(diào)查報告，以及“不簽字、不手術(shù)”的決定；要求衛(wèi)生部另行組成專家組重新調(diào)查李麗云的死因，調(diào)查后向社會公布調(diào)查結(jié)果。王良斌說，李麗云的死因一直存疑，而北京市衛(wèi)生局又與本案有利害關(guān)系，存在過錯且行政不作為，繼續(xù)處理該事一定會喪失中立性、公正性。某日上午10時許，李麗云的父母與王良斌向衛(wèi)生部提交復議書后，又一起來到宣武法院，向法院遞交訴狀，對北京市衛(wèi)生局提起行政訴訟。某日，宣武法院沒有立即立案，工作人員表示，能否立案，還不能確定，正在對訴訟材料進行審查。李旭光夫婦表示他們將留在北京，直到為李麗云討回公道。2007年11月21日，懷孕9個月的李麗云因呼吸困難被“丈夫”肖志軍送到朝陽醫(yī)院京西分院治療，肖志軍拒絕在剖腹產(chǎn)手術(shù)同意書上簽字，李麗云經(jīng)搶救無效死亡。行政立法不作為是指行政機關(guān)在法律規(guī)定的職責范圍內(nèi)，應(yīng)當制定或修改法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件，但未制定或修改的行為。這種行為可能導致法律漏洞、法規(guī)沖突、行政不公等問題，對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害。因此，對行政立法不作為進行研究，對于推進依法行政、建設(shè)法治政府具有重要意義。立法意識不強。一些行政機關(guān)對立法工作的重要性認識不足，缺乏主動性和積極性，導致立法工作滯后。立法能力不足。一些行政機關(guān)缺乏專業(yè)的立法人才，對法律法規(guī)的理解和運用能力有限，導致立法質(zhì)量不高。利益驅(qū)動。一些行政機關(guān)為了維護自身利益，故意拖延或拒絕制定或修改相關(guān)法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件。監(jiān)督機制不健全。對行政立法不作為的監(jiān)督機制尚不完善，缺乏有效的監(jiān)督手段和措施，導致一些行政機關(guān)可以逃避法律責任。加強立法意識。各級政府和行政機關(guān)應(yīng)充分認識到立法工作的重要性，增強主動性和積極性，將立法工作納入重要議事日程。提高立法能力。加強立法人才培養(yǎng)和引進，提高行政機關(guān)的立法能力和水平，確保制定或修改的法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件符合法律法規(guī)的要求。完善利益協(xié)調(diào)機制。建立健全利益協(xié)調(diào)機制，平衡各方利益關(guān)系，避免因利益沖突而導致的行政立法不作為。加強監(jiān)督力度。完善對行政立法不作為的監(jiān)督機制，加強對行政機關(guān)的監(jiān)督和制約，確保其依法履行職責。同時，建立健全問責機制，對存在行政立法不作為行為的行政機關(guān)進行問責處理。行政立法不作為是依法行政中的一大難題，其成因復雜多樣。為了解決這一問題，需要從多個方面入手，包括加強立法意識、提高立法能力、完善利益協(xié)調(diào)機制和加強監(jiān)督力度等。只有通過綜合施策，才能有效防止行