建筑施工的知識樣本

本文由jiahao528貢獻doc文檔也許在WAP端瀏覽體驗不佳。建議您優(yōu)先選取TXT，或下載源文獻到本機查看。第一節(jié)建設(shè)施工合同履約管理一、建設(shè)施工合同履約管理意義和作用（一）建設(shè)施工合同概念建設(shè)施工合同是指發(fā)包方和承包方為完畢建筑安裝工程實際修建工作，明確雙方權(quán)利義務關(guān)系而訂立合同。（二）建設(shè)施工合同履約管理意義加強合同管理工作對于建筑施工公司以及發(fā)包方都具備重要意義。1、加強合同管理是市場經(jīng)濟規(guī)定、隨著市場經(jīng)濟機制不斷發(fā)育和完善，規(guī)定政府管理部門打破老式觀念束縛，轉(zhuǎn)變政府職能，更多地應用法律、法規(guī)和經(jīng)濟手段調(diào)節(jié)和管理市場，而不是用行政命令干預市場；建筑施工公司作為建筑市場主體，進行建設(shè)生產(chǎn)與管理活動，必要按照市場規(guī)律規(guī)定，健全和完善其內(nèi)部各項管理制度，其中合同管理制度是其管理制度核心內(nèi)容之一。建筑市場機制健全和完善，施工合同必將成為規(guī)范建筑施工公司和發(fā)包方經(jīng)濟活動關(guān)系根據(jù)。加強建設(shè)施工合同管理，是社會主義市場經(jīng)濟規(guī)律必然規(guī)定。2、規(guī)范建設(shè)各方行為需要、當前，從建筑市場經(jīng)濟活動及交易行為來看，工程建設(shè)參加各方缺少市場經(jīng)濟所必要法制觀念和誠信意識，不合法競爭行為時有發(fā)生，承發(fā)包雙方合同自律行為較差，加之市場機制難以發(fā)揮應有功能，從而加劇了建筑市場經(jīng)濟秩序混亂。因而，必要加強建設(shè)工程施工合同管理，規(guī)范市場主體交易行為，增進建筑市場健康穩(wěn)定發(fā)展。3、建筑業(yè)迎接國際性競爭需要、國內(nèi)加入ＷＴＯ后，建筑市場將全面開放。國外建筑施工公司將進入國內(nèi)建筑市場，如果發(fā)包方不以平等市場主體進行交易，依然盲目壓價、壓工期和規(guī)定墊支工程款，就會被外國建筑施工公司援引“非歧視原則”而引起貿(mào)易糾紛。此外，由于咱們不能及時適應國際市場規(guī)則，特別是對FIDIC條款結(jié)識和和經(jīng)驗局限性，將導致國內(nèi)建筑施工公司喪失大量參與國際競爭機會。同步，使咱們建筑施工公司結(jié)識不到遵守規(guī)則重要性，導致巨大經(jīng)濟損失。因而，承發(fā)包雙方應盡快樹立國際化競爭意識，遵循市場規(guī)則和國際慣例，加強建設(shè)施工合同規(guī)范管理，建立行之有效合同管理制度。（三）合同在建設(shè)項目管理中地位和作用合同在建設(shè)項目管理過程中正在發(fā)揮越來越重要作用，詳細來講，合同在建設(shè)項目管理過程中地位和作用重要體當前如下三個方面：1、合同是建設(shè)項目管理核心、任何一種建設(shè)項目實行，都是通過訂立一系列承發(fā)包合同來實現(xiàn)。通過對承包內(nèi)容、范疇、價款、工期和質(zhì)量原則等合同條款制定和履行，業(yè)主和建筑施工公司可以在合同環(huán)境下調(diào)控建設(shè)項目運營狀態(tài)。通過對合同管理目的責任分解，可以規(guī)范項目管理機構(gòu)內(nèi)部職能，緊密環(huán)繞合同條款開展項目管理工作。因而，無論是對建筑施工公司管理，還是對項目業(yè)主自身內(nèi)部管理，合同始終是建設(shè)項目管理核心。2、施工合同是承、發(fā)包雙方履行義務、享有權(quán)利法律基本、施工合同是承、發(fā)包雙方履行義務、為保證建設(shè)項目順利實行，通過明確承、發(fā)包雙方職責、權(quán)利和義務，可以明確承、發(fā)包雙方責任風險，建設(shè)施工合同普通界定了承發(fā)包雙方基本權(quán)利義務關(guān)系。如發(fā)包方必要準時支付工程進度款，及時參加隱蔽工程驗收和中間驗收，及時組織工程竣工驗收和辦1理竣工結(jié)算等。承包方則必要按施工圖紙和批準施工組織設(shè)計、組織施工，向業(yè)主提供符合商定質(zhì)量原則建筑產(chǎn)品等。合同中明確商定各項權(quán)利和義務是承發(fā)包雙方最高行為準則，是雙方履行義務、享有權(quán)利法律基本。3、建設(shè)施工合同是解決建設(shè)項目實行過程中發(fā)生各種爭執(zhí)和糾紛重要證據(jù)、由于建設(shè)項目具備建設(shè)周期長、合同金額大、參建單位眾多和項目之間接口復雜等特點。因此在合同履行過程中，業(yè)主與建筑施工公司之間、不同建筑施工公司之間、總承包與分包之間以及業(yè)主與材料供應商之間不可避免地產(chǎn)生各種爭執(zhí)和糾紛。而解決這些爭執(zhí)和糾紛重要尺度和根據(jù)應是承發(fā)包雙方在合同中事先作出各種商定和承諾，如合同索賠與反索賠條款、不可抗力條款、合同價款調(diào)節(jié)變更條款等等。作為合同一種特定類型，建設(shè)施工合同同樣具備一經(jīng)訂立即具備法律效力屬性。因此，建設(shè)施工合同是解決建設(shè)項目實行過程中發(fā)生各種爭執(zhí)和糾紛重要證據(jù)。二、當前建設(shè)施工合同履約管理中存在問題工程建設(shè)復雜性決定了施工合同管理艱巨性。當前國內(nèi)建設(shè)市場發(fā)育尚不完善，建設(shè)交易行為尚不規(guī)范，使得建設(shè)施工合同管理中存在諸多問題，重要體現(xiàn)為：（一）合同雙辦法律意識淡薄及其重要體現(xiàn)1、少數(shù)合同有失公平、由于當前建筑市場存在供求關(guān)系不平衡現(xiàn)象，使得建設(shè)施工合同也存在著合同雙方權(quán)利、義務不對等現(xiàn)象。從當前實行建設(shè)施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定，其中大多強調(diào)了承包方義務，對業(yè)主制約條款偏少，特別是對業(yè)主違約、補償?shù)确矫嫔潭ㄒ埠懿辉敿?，缺少行之有效懲罰辦法。這不利于施工合同公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多一種因素。同步，由于當前建筑市場激烈競爭和不規(guī)范管理，大量施工隊伍與建設(shè)規(guī)模嚴重失衡，致使業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導地位，提出某些苛刻和不平等條件，將自身風險轉(zhuǎn)移到建筑施工公司身上。由于建筑市場處在買方市場，建筑施工公司為了獲得工程，只得接受。個別建筑施工公司在實行這樣工程合同步，為了使自己利益不受損失，就會采用偷工減料或非法分包甚至非法轉(zhuǎn)包等手段，給工程建設(shè)帶來隱患。2、合同文本不規(guī)范、國家工商局和建設(shè)部為規(guī)范建筑市場合同管理，制定了《建設(shè)工程施工合同示范文本》，以全面體現(xiàn)雙方責任、權(quán)利和風險。有些建設(shè)項目在訂立合同步為了回避業(yè)主義務，不采用原則合同文本，而采用某些自制、不規(guī)范文本進行簽約。通過自制、籠統(tǒng)、含糊文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風險。有甚至依然采用口頭委托和政府命令方式下達任務，待工程竣工后，再補簽合同，這樣合同主線起不到任何約束作用。有些雖然簽是《建設(shè)工程施工合同示范文本》，但是在合同示范文本專用條款中將風險轉(zhuǎn)嫁給建筑施工公司。3、“黑白合同（又稱陰陽合同）充斥市場，嚴重擾亂了建筑市場秩序黑白合同”（陰陽合同”充斥市場，、黑白合同又稱“陰陽合同有些業(yè)主以各種理由、客觀因素，除按招標文獻訂立“白合同”（又稱“陽合同”）供建設(shè)行政主管部門審查備案外，私下與建筑施工公司再訂立一份在實際施工活動中被雙方承認“黑合同”（又稱“陰合同”），在內(nèi)容上與原合同相違背，形成了一份違法合同。這種工程承發(fā)包雙方責任、利益不對等“黑白合同”（又稱“陰陽合同”），違背國家關(guān)于法律、法規(guī)，嚴重損害建筑施工公司利益，為合同履行埋下了隱患，將直接影響工程建設(shè)目的實現(xiàn)，進而給業(yè)主帶來不可避免損失。4、建設(shè)施工合同履約限度低，違約現(xiàn)象嚴重、建設(shè)施工合同履約限度低，有些工程合同簽約雙方都不認真履行合同，隨意修改合同，或違背合同規(guī)定。合同2違約現(xiàn)象時有發(fā)生，如：業(yè)主暗中以墊資為條件，違法發(fā)包；在工程建設(shè)中業(yè)主不按照合同商定支付工程進度款，建設(shè)工程竣工驗收合格后，發(fā)包人不及時辦理竣工結(jié)算手續(xù)，甚至部分業(yè)主已使用工程近年，仍以種種理由拒付工程款，形成建設(shè)市場嚴重拖欠工程款頑癥；建筑施工公司不按期依法組織施工，不按規(guī)范施工，形成延期工程、劣質(zhì)工程等，嚴重擾亂了工程建設(shè)市場管理秩序。5、合同索賠工作難以實現(xiàn)、索賠是合同和法律賦予受損失者權(quán)利，對于建筑施工公司來講是一種保護自己、維護合法權(quán)益、避免損失、增長利潤手段。而建筑市場過度競爭，不平等合同條款等問題，給索賠工作導致了許多干擾因素，再加上建筑施工公司自我保護意識差、索賠意識淡薄，導致合同索賠難以進行，受損害者往往是建筑施工公司。6、借用資質(zhì)或超越資質(zhì)級別訂立合同狀況普遍存在、有些不法建筑施工公司在自己不具備相應建設(shè)項目施工資質(zhì)狀況下為了達到承包工程目，非法借用她人資質(zhì)參加工程投標。并以不法手段獲得承包資格，訂立無效合同。某些不法建筑施工公司運用不法手段獲得承包資質(zhì)，專門從事資質(zhì)證件租用業(yè)務，非法謀取私利。嚴重破壞了建筑市場秩序。7、違法轉(zhuǎn)包、分包合同狀況普遍存在、違法轉(zhuǎn)包、某些建筑施工公司為了獲得建設(shè)項目承包資格，不惜以低價中標。在中標之后又將工程肢解后以更低價格非法轉(zhuǎn)包給某些沒有資質(zhì)小施工隊伍。這些建筑施工公司缺少對承包工程基本控制環(huán)節(jié)和監(jiān)督手段，進而對工程進度、質(zhì)量導致嚴重影響。（二）不注重疊同管理體系和制度建設(shè)某些建設(shè)項目不注重疊同管理體系建設(shè)。合同歸口管理、分級管理和授權(quán)管理機制不健全，誰都可以簽合同，合同管理程序不明確，或有制度不執(zhí)行，該履行手續(xù)不履行，缺少必要審查和評估環(huán)節(jié)，缺少對合同管理有效監(jiān)督和控制。（三）專業(yè)人才缺少這也是影響建設(shè)項目合同管理效果一種重要因素。建設(shè)合同涉及內(nèi)容多，專業(yè)面廣，合同管理人員需要有一定專業(yè)技術(shù)知識、法律知識和造價管理知識等。諸多建設(shè)項目管理機構(gòu)中，沒有專業(yè)技術(shù)人員管理合同，或合同管理人員缺少培訓，將合同管理簡樸地視為一種事務性工作。一旦發(fā)生合同糾紛，則會產(chǎn)生對建筑施工公司很不利局面。（四）不注重疊同歸檔管理，管理信息化限度不高，合同管理手段落后不注重疊同歸檔管理，管理信息化限度不高，某些建設(shè)項目合同管理仍處在分散管理狀態(tài)，合同歸檔程序、規(guī)定沒有明確規(guī)定，合同履行過程中沒有嚴格監(jiān)督控制，合同履行后沒有全面評估和總結(jié)，合同管理粗放。有些建筑施工公司在發(fā)生合同糾紛后，有些重要合同原件甚至發(fā)生缺失。諸多單位合同訂立依然采用手工作業(yè)方式進行，合同管理信息采集、存儲加工和維護手段落后，合同管理應用軟件開發(fā)和使用相對滯后。沒有按照當代項目管理理念對合同管理流程進行重構(gòu)和優(yōu)化，沒能實現(xiàn)項目內(nèi)部信息資源有效開發(fā)和運用，建設(shè)項目合同管理信息化限度偏低。黑白合同”形成因素及體現(xiàn)形式三、建設(shè)工程“黑白合同形成因素及體現(xiàn)形式建設(shè)工程黑白合同當前在法律中并無“黑白合同”這一術(shù)語，它是對一種社會現(xiàn)象概括。建設(shè)工程“黑白合同”出既有其因素與復雜體現(xiàn)形式。建設(shè)工程“黑白合同”（一）建設(shè)工程“黑白合同”形成因素建設(shè)工程“黑白合同”形成有社會因素，也有法律因素。31、社會因素、當前建筑市場競爭激烈，建筑市場是供過于求局面，不少發(fā)包方運用自身甲方優(yōu)勢，對施工方提出種種苛刻規(guī)定，而施工方為了生存只得忍氣吞聲，一而再再而三地訂立補充合同，接受不平等條件。2、法律因素、當建設(shè)施工合同中包具有民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系時，私人利益與政府代表社會公共利益便會形成一對矛盾，這對矛盾沖突時便會引起當事人追求自身利益最大化，規(guī)避政府監(jiān)管，從而訂立“黑白合同”行為。歸納起來，“黑合同”重要有如下三方面與“白合同”不同：墊資、壓價、肢解分包。這幾種行為都是發(fā)包人追求利益最大化手段，同步也是我國政府主管部門所嚴格禁止行為。（二）建設(shè)工程“黑白合同”體現(xiàn)形式建設(shè)工程“黑白合同”“黑白合同”稱呼只體現(xiàn)了對合同內(nèi)容理解，但從建設(shè)施工合同與招投標緊密聯(lián)系角度分析，咱們更應從“黑白合同”訂立不同步間來結(jié)識它深刻內(nèi)涵。1、“黑合同”訂立在中標之前、黑合同”由于建設(shè)工程不擬定因素諸多，市場信息不對稱性使建設(shè)方難以對投標人經(jīng)驗及技術(shù)、履約能力有精確判斷，給招標人帶來了諸多風險。為了規(guī)避招投標帶來施工者選擇不擬定風險，不少招標人想方設(shè)法控制招投標成果，詳細體現(xiàn)為：在招投標之前與潛在投標人進行實質(zhì)性內(nèi)容談判，規(guī)定寫承諾書對工程取費、付款條件、墊資等做出承諾；有已選定施工者，訂立了涉及工程取費、付款條件、墊資等內(nèi)容合同書；甚至有在實行招投標之前施工者就已進場施工。當設(shè)定投標條件或圈定中標人后，建設(shè)方再按照政府部門監(jiān)管規(guī)定舉辦招投標，訂立用于備案合同。在這些行為之下，投標人在招標之前與施工方訂立合同書，或施工方出具承諾書，與中標后訂立備案合同必定有實質(zhì)差別，于是就形成了一“黑”一“白”，這一行為實質(zhì)是規(guī)避建設(shè)工程招投標，屬虛假招投標。2、“黑合同”訂立在中標之后、黑合同”大某些“黑合同”是訂立在中標之前，但是有“黑合同”也會訂立在中標之后。依照招投標文獻，中標告知書雙方訂立一份備案合同，事后依照雙方協(xié)商又對備案合同進行實質(zhì)性內(nèi)容更改，訂立實際履行補充合同?，F(xiàn)實中大某些狀況下是建設(shè)方運用自身優(yōu)勢地位迫使施工者接受不合理規(guī)定，訂立與招投標文獻、中標成果實質(zhì)性內(nèi)容相背離合同。有施工單位就這樣說：工程拿到了，什么都好談。于是雙方訂立合法“白合同”后，又另行訂立“黑合同”。[律師視點律師視點]律師視點黑白合同認定和解決文/周蘭萍龍文杰[編者按]黑白合同是建筑市場上比較普遍現(xiàn)象。為了規(guī)避有關(guān)部門監(jiān)管，建設(shè)單位表面上和施工公司訂立一份合理施工造價合同（白合同），背地卻在壓低價格后與施工企業(yè)另簽一份合同（黑合同）。黑白合同現(xiàn)象之因此大量產(chǎn)生重要是基于如下兩方面因素：一方面，建筑市場是賣方市場，施工公司供不不大于求，施工公司急于承攬工程項目，只得接受建設(shè)單位條件苛刻合同條款。另一方面，由于建筑市場尚不規(guī)范，競爭秩序還很混亂，拖欠工程款、農(nóng)民工工資等現(xiàn)象還十分突出，因而為了加大規(guī)范和整頓建筑市場力度，許多地方人民政府對《招標投標法》未規(guī)定必要招標工程項目也以行政方式實行強制招標。在這種態(tài)勢下，建設(shè)單位被迫4按政府規(guī)定對發(fā)包工程招標，但是經(jīng)招投標確立標底為“合理低價”，“合理”體當前標底是經(jīng)評標委員會評出來，它保障了施工公司最低利潤，也保障了建筑行業(yè)正常發(fā)展。但是，與此同步，建筑市場供需關(guān)系又決定了許多施工公司樂旨在“合理低價”之下承攬招標建設(shè)工程項目。建設(shè)單位為節(jié)約開支，減少成本，就往往搞黑白合同，規(guī)定施工公司與其訂立比中標標底“合理低價”價款還低、工期還短、質(zhì)量原則更高、違約責任更大“黑合同”。這就是“黑白合同”產(chǎn)生現(xiàn)實因素。黑白合同現(xiàn)象違背了《招標投標法》《合同法》和《建筑法》關(guān)于規(guī)定，極易導致建、筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工公司利益，最后也將損害建設(shè)單位利益。一、黑白合同認定黑白合同也稱陰陽合同，就是建設(shè)單位與施工公司之間就同一建設(shè)工程訂立兩份不同版本合同，其中一份是通過備案合同，另一份是內(nèi)容與備案合同不一致私下合同。在形式上，建筑工程“黑白合同”普通體現(xiàn)為一種是通過關(guān)于政府部門備案登記合同，一種是未經(jīng)備案登記合同。備案、接受政府監(jiān)管合同叫白合同，私下操作合同叫黑合同。在實踐中，黑合同訂立時間也許在白合同之前，也也許之后，也也許是同一天，但其內(nèi)容均是對白合同變化。黑白合同訂立時間、形式及內(nèi)容雖然各種各樣，但其判斷原則有二：一是與否針對同一工程項目，只有針對同一工程項目兩份不同合同才也許構(gòu)成黑白合同；二是黑合同對白合同與否存在有實質(zhì)性違背或背離，如果僅僅是對白合同涉及某些詳細問題修改補充則不應作為黑合同。值得注意是，一方面，建筑工程是一項復雜系統(tǒng)工程，白合同訂立后來，隨著施工進度進一步，建設(shè)單位與施工公司之間就工程中浮現(xiàn)詳細問題進行新補充商定在所難免；另一方面，現(xiàn)實中，當事人為了規(guī)避法律規(guī)定和行政監(jiān)管，在合同變更上下功夫，打擦邊球，相稱多黑合同也正是以補充合同形式浮現(xiàn)。那么究竟對白合同哪些條款、何種限度補充或變更才構(gòu)成實質(zhì)性違背或背離而成為黑合同呢？這個問題需要咱們在充分理解有關(guān)法律法規(guī)實質(zhì)精神基本上結(jié)合案件事實進行詳細分析。普通而言，對白合同實質(zhì)性違背或背離是指在工程價款、工程質(zhì)量、工程期限等三個方面對白合同內(nèi)容有所違背，而不是指普通合同內(nèi)容變更或其他條款修改。在這里，所謂工程價款是指建設(shè)單位按照合同商定應當支付給施工公司為其施工代價；所謂工程質(zhì)量，是指合同商定工程具體條件，也是這一工程區(qū)別于其她同類工程詳細特性；所謂工程期限是指合同中商定工程竣工并交付驗收時間。至于詳細如何量化“合法變更”和“實質(zhì)違背或違背”限度區(qū)別，法律沒有明確原則，在這個問題上法官擁有一定自由裁量權(quán)。二、黑白合同解決1、工程通過招標狀況下，黑白合同解決、工程通過招標狀況下，《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標告知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文獻和中標人投標文獻訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容其她合同。”《合同法》第五十二條規(guī)定，違背法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定合同無效。因而，如果黑合同內(nèi)容與白合同相比構(gòu)成了“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容”變化，則將違背《招標投標法》第四十六條強制性規(guī)定，因而該黑合同條款無效。但是，如果黑合同內(nèi)容雖然與白合同不一致，但是并未構(gòu)成對白合同實質(zhì)性內(nèi)容違背或背離，則咱們以為，只要符合當事人真實意思表達并且不屬于合同法規(guī)定合同無效情形，這種狀況應當認定為對白合同合理變更及補充，其效力應當為法律所承認。此外，《招標投標法》規(guī)定只涉及到在白合同訂立后來再訂立黑合同情形，對于黑合同訂立時間在白合同之前狀況并未涉及。對此，年1月1日起實行《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件合用法律問題解釋》（下稱高法解釋）作了補充。高法解釋第二十一條明確規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立建設(shè)工程施工合同5與通過備案中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，應當以備案中標合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)”。顯然，高法解釋沒有區(qū)別黑白合同訂立先后時間，從而將認定黑合同步間界限擴展到了白合同訂立之前，但是，高法解釋只涉及到認定工程價款結(jié)算依照。2、工程未通過招標狀況下，黑白合同解決、工程未通過招標狀況下，《招標投標法》以及高法解釋規(guī)定都只涉及到了通過招投標進行建設(shè)工程而簽定有黑白合同狀況，對于未通過招投標形式訂立黑白合同狀況如何解決，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。咱們以為，這個問題同樣需要從當事人真實意思表達及該合同條款與否存在效力上法律否定兩方面來鑒定，尊重當事人意思自治及其對合同內(nèi)容進行變更權(quán)利。在黑合同與白合同實質(zhì)內(nèi)容不一致狀況下，只也許有一份是當事人真實意思體現(xiàn)，只有體現(xiàn)當事人真實意思合同，才也許作為擬定當事人權(quán)利義務根據(jù)。在擬定當事人真實意思情況下，再來看體現(xiàn)了當事人真實意思表達該合同條款與否存在法律規(guī)定合同無效情形，如未構(gòu)成無效，便應據(jù)此鑒定雙方權(quán)利義務，無論該合同是黑合同還是白合同。三、應如何完善建設(shè)施工合同履約管理1、加強對建筑施工公司資質(zhì)管理、通過嚴把建筑施工公司資質(zhì)管理關(guān)，從總量上控制建筑施工隊伍數(shù)量和規(guī)模，解決當前建筑市場上供求失衡與過度競爭問題，從主線上杜絕壓價。同步，各級建設(shè)行政主管部門要加強對建筑施工公司參加市場行為監(jiān)督管理，對建筑施工公司違法行為要嚴肅處理，維護正常建設(shè)市場環(huán)境，保證建筑市場規(guī)范、健康地發(fā)展。2、加強工程招投標管理，建立與工程量清單相配套工程管理制度、合同管理制度、加強工程招投標管理，建立與工程量清單相配套工程管理制度、國家已經(jīng)出臺了《中華人民共和國招標投標法》，并全力履行工程量清單報價體制。但在招標形式和辦法上要兼顧業(yè)主和建筑施工公司雙方利益，過份追求招標過程嚴格、完善，并不一定能達到招標最佳效果。建議在招標形式上應當注重原則，突出效果。3、借鑒國際經(jīng)驗，履行合用于市場經(jīng)濟合同示范文本、借鑒國際經(jīng)驗，隨著國內(nèi)加入ＷＴＯ，建筑市場同樣面臨對外開放問題，在工程管理許多方面要與國際慣例接軌。因而，在合同管理方面，咱們要不斷借鑒國際先進經(jīng)驗，以加速建立和完善市場經(jīng)濟需求合同管理模式。99版《建設(shè)工程施工合同示范文本》，很大限度地參照了FIDIC文本格式，較以往合同文本有較大改進，有助于增進建筑市場健康、有序發(fā)展，應當嚴格執(zhí)行。4、履行合同管理人員持證上崗制度、加強建設(shè)項目合同管理隊伍建設(shè)，加強合同管理人才培養(yǎng)，實行合同管理人員持證上崗制度，亦是提高建設(shè)項目合同管理效果重要舉措。當前，某些建筑施工公司就設(shè)立了公司法務部，專司合同管理職責。5、加大合同管理力度，保證施工合同全面履行、加大合同管理力度，為保證施工合同全面履行，建設(shè)行政管理部門應把施工合同管理工作列為整頓規(guī)范市場工作重要內(nèi)容。要在嚴把審查關(guān)基本上，加大合同履約管理力度。對資金不到位項目不予辦理工程報建手續(xù)，不得組織招投標，建設(shè)行政主管部門不予辦理施工允許。努力凈化建筑市場，進一步維護建筑施工公司合法利益。6、加強合同法律意識，減少合同糾紛產(chǎn)生、加強合同法律意識，建筑施工公司由于缺少法律知識和證據(jù)意識，在訂立合同步，對合同條款往往未做詳細審核，即草率訂立，特別是對違約責任條款未做詳細商定，這些都是工程合同糾紛產(chǎn)生直接因素。因而，在訂立合同過程中，建筑施工公司要對合同合法性、嚴密性進行認真審查，減少訂立合同步產(chǎn)生糾紛因素，把合同糾紛風險控制在最低范疇內(nèi)，以保證合同全面履行。67、加強合同管理體系和制度建設(shè)、項目建設(shè)各方要注重疊同管理機構(gòu)設(shè)立、合同歸口管理工作。做好合同審查、合同訂立、合同授權(quán)、合同公證及合同履行監(jiān)督管理。建立健全合同管理制度，嚴格按照規(guī)定程序進行操作，以提高合同管理水平。8、加強施工合同索賠管理工作、國內(nèi)工程承發(fā)包雙方在合同履行過程中對工程索賠結(jié)識局限性，缺少工程索賠所需意識和動力。因而，提高索賠意識是建筑施工公司亟待解決問題。施工合同是索賠根據(jù)，索賠則是合同管理延續(xù)。工程索賠規(guī)定建筑施工公司在訂立合同步要充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠也許性，采用最有效合同管理方略和索賠方略。在合同整個履行過程中，要隨時結(jié)合施工現(xiàn)場實際狀況，結(jié)合法律法規(guī)進行分析研究，合法、合理地履行合同，將證據(jù)意識融入工作習慣，這不但有助于保護自身合法權(quán)益，更重要是有助于公司盡快適應國際工程建設(shè)規(guī)范，提高公司將來生存能力。9、加強合同及有關(guān)文獻歸檔管理工作、為合同順利履行創(chuàng)造條件。合同文本及有關(guān)資料同屬重要法律文獻，合同訂立之后應及時建帳并妥善保存。注重疊同文本而不注重有關(guān)資料歸檔狀況在建設(shè)領(lǐng)域普遍存在。由于建設(shè)項目周期長，涉及專業(yè)多，面臨狀況復雜，在通過一種長時間建設(shè)過程之后，諸多詳細問題要依托相應資料予以解決。為此，做好資料歸檔工作決不是簡樸文檔管理問題，應專人負責，負責究竟。此外，要加快合同管理信息化步伐，及時應用先進管理手段，改進合同管理條件，不斷提高管理水平。[律師視點律師視點]律師視點施工公司合同管理中風險防范文/周月萍周蘭萍【案情簡介】1999年5月18日，A公司與B公司訂立《“某某新村”廣州市建設(shè)工程施案情簡介】工合同》，合同商定：由A公司以大包干方式對位于廣州市某某新村復建住宅樓Ⅰ、Ⅱ棟工程進行承包施工，工程包干總造價為元。合同第四條商定：“工程保修期按建設(shè)部及省市建委現(xiàn)行對商品房關(guān)于規(guī)定執(zhí)行?！贝送?，雙方在合同附件中又商定：“余款百分之三在質(zhì)保期滿時，無質(zhì)量返修問題，一次性付清。”工程于年12月27日竣工。年7月，B公司與A公司訂立了《工程款結(jié)算書》，雙方確認工程總造價為.38元。B公司實際支付了.79元，尚欠5259856.59元未付，占總造價2.68%。年10月，A公司（甲方）與C公司（乙方）訂立《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》公司將，AB公司所欠之工程款中4923804.50元本金及該本金之附屬債權(quán)（利息、違約金、補償金等）以及合同法第286條規(guī)定之建筑工程承包人優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)讓給C公司，并將債權(quán)轉(zhuǎn)讓狀況書面告知了B公司。后因C公司多次向B公司主張受讓債權(quán)而未能實現(xiàn)，C公司遂按原合同商定申請仲裁，祈求仲裁庭裁決B公司向C公司支付拖欠工程款本金及利息，等等。爭議焦點】【爭議焦點】雙方爭議重要環(huán)繞對施工合同商定保修期條款理解展開：申請人C公司以為：工程施工合同保修期條款商定不明。該合同第四條第二項并沒有直接商定保修期期限，只作了間接商定。關(guān)于法律對于整體建設(shè)工程是分項目規(guī)定保修期，按國務院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定，基本設(shè)施工程、房屋建筑地基基本工程和主體構(gòu)造工程保修期最長可達50年以上，按《廣東省建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，保修期最短項目為半年，因而也無法依照法律有關(guān)規(guī)定來擬定保修期。質(zhì)7保期商定不明，應視為未作商定。被申請人B公司則以為：保修期條款商定是明確。工程施工合同雖沒有直接寫明時間，但規(guī)定合用關(guān)于法規(guī)規(guī)定，按《廣東省建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，屋面防水工程保修期為3年。按照國務院發(fā)布《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》保修期應為5年，應當按有直接詳細時間保修期作為根據(jù)。綜上，C公司以為，工程已經(jīng)竣工驗收，由于工程保修期條款商定不明，依法應視為沒有商定。依照《合同法》第六十四條規(guī)定：“履行期限不明，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時規(guī)定履行?！盋公司有權(quán)規(guī)定B公司支付工程余款。B公司則以為：保修期條款商定是明確，工程最低保修期要到3年后才期滿，故余款支付未到期，C公司不具備祈求權(quán)。裁決成果】《施工合同》合同第四條商定：“工程保修期按建設(shè)【裁決成果】仲裁庭經(jīng)審理后以為：部及省市建委現(xiàn)行對商品房關(guān)于規(guī)定執(zhí)行?！痹摋l款商定是明確。申請人以為，工程施工合同保修期條款商定不明，依保修期條款指引所應合用法律并未規(guī)定施工方保期責任，仲裁庭不予支持。本案所涉建設(shè)工程是住宅樓，其工程內(nèi)容同步包括了屋面防水工程及建筑物電氣管線、給排水管線安裝工程，雖然《廣東省建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》對此保修期作出了不同商定，但結(jié)合合同附件二第12條：“余款百分之三在質(zhì)保期滿時，無質(zhì)量返修問題，一次性付清?！睏l款理解，締約雙方是將保修期理解為一種整體，即在各某些保修期都屆滿時，無質(zhì)量返修問題，余款一次性支付。仲裁庭以為：被申請人提出按屋面防水工程保修期為三年來擬定工程保修期是合理，應予支持。申請人提出，由于關(guān)于法律對于整體建設(shè)工程是分項目規(guī)定保修期，故無法擬定工程保修期，仲裁庭不予采納。綜合上述意見，仲裁庭以為：本案所涉建設(shè)工程質(zhì)保期為三年，支付工程余款履行期限為年12月27日，無質(zhì)量返修問題，一次性付清。被申請人所欠A公司工程余款5259856.59元尚未到履行期限，故申請人與A公司訂立《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》所轉(zhuǎn)讓之債權(quán)尚未到期。故此，仲裁庭裁決：駁回申請人仲裁祈求；本案仲裁費51424元，由申請人承擔?！韭蓭熢u析律師評析】本案是廣州仲裁委員會裁判真實案例，也是因施工公司合同管理不當遭律師評析致重大損失典型案例。由于A公司在訂立施工合同步未對保修期作恰當商定，導致該筆債權(quán)受讓人即C公司行權(quán)遭挫。實踐中，因施工公司合同管理辦法不當而使自身蒙受損失案例比比皆是。普通說來，施工公司合同管理中風險重要可分為兩大類。一是合同自身潛在風險，例如合同存在某些缺陷甚至陷阱，上文所舉就是合同存在缺陷案例。對合同自身潛在風險防范屬于簽約管理范疇，普通而言，這也是施工公司風險防范第一道防線。另一類風險是合同履行過程中發(fā)生風險，這某些風險防范屬于履約管理范疇。就施工公司合同管理而言，履約管理還涉及了索賠管理。在這里，咱們簡樸談談施工公司如何防范簽約管理中風險問題：1、注意合同主體資格審查、對合同當事人身份、資格、能力審查和確認。交易對象審查是合同審查中一方面要確認問題，合同當事人身份和資格是直接關(guān)系到合同訂立后與否有效、能否履行先決條件。就施工合同主體資格審查而言，施工公司簽約前應一方面對發(fā)包方資信、特別注意發(fā)包人資質(zhì)問題，項目與否已經(jīng)獲得合法手續(xù)，依法需要辦理證照與否齊全，項目合法性等重大事宜進行必要調(diào)查，如此才干從源頭控制風險。國內(nèi)《合同法》《建筑法》以及《招標投標法》均對工程施工發(fā)承包及分包作了有關(guān)、規(guī)定。作為一種合格建設(shè)工程發(fā)包方，除應持有《公司法人營業(yè)執(zhí)照》以外，其應當還8持有建設(shè)工程所在地塊立項批文、建設(shè)用地規(guī)劃允許證、工程用地批準手續(xù)、建設(shè)工程規(guī)劃允許證、施工允許證等證件，以上規(guī)定在《建筑法》《都市規(guī)劃法》中有明確規(guī)定。但在、實際操作中，由于參聯(lián)建、委托發(fā)包等各種因素存在，往往導致合同發(fā)包方并非項目建設(shè)方局面，并進而導致在訴訟過程中項目建設(shè)方以其并非合同一方當事人，與原告無合同關(guān)系為由逃避責任，而建設(shè)施工合同名義發(fā)包人往往因其主體資格上瑕疵或者并無實際債務履行能力從而導致工程承包方巨大經(jīng)濟損失，這些都必要引起施工公司足夠注重。如果發(fā)包方不具備法律法規(guī)規(guī)定條件或者存在資信局限性等問題時，施工單位應當盡量避免與之訂立合同。大量事實表白：由于施工公司先前調(diào)查不到位，盲目簽約，在項目中途因違規(guī)建設(shè)等因素被叫停后導致血本無歸，抑或在工程竣工后催討工程款時才發(fā)現(xiàn)投資主體不明，維權(quán)成本之高，代價之大，不言而喻。例如，常州鐵本項目，施工公司墊巨資施工，后因違規(guī)立項等因素導致工程被長期叫停，鐵我司被接管，戴國芳等人涉嫌犯罪被逮捕，銀行等債權(quán)人申請宣布其破產(chǎn)，在很長時間內(nèi)施工公司都無法討回巨額工程款。凡此種種，令人深思。2、避免合同中也許浮現(xiàn)矛盾或模糊解釋、由于工程合同條款多，其中矛盾經(jīng)常是難免。施工公司在簽定合同前應對合同內(nèi)容與否全面和條款與否完整；定義與否清晰、精確等等進行全面審查，努力避免合同模糊理解，若發(fā)現(xiàn)合同中存在乎義不清、原則不明確或先后矛盾之處應當及時向建設(shè)單位提出征詢意見，避免由于自己理解錯誤導致報價、施工方案錯誤，進而導致自身損失。除了合同措辭矛盾與模糊之外，另一種常用問題是合同商定條件與否成就難以取得證據(jù)證明，容易成為維權(quán)障礙。以筆者代理伊朗電站分包合同糾紛案為例，分包合同約定質(zhì)保金支付以總建筑施工公司獲得伊朗電站業(yè)主出具合格證為前提條件。分包商施工完畢后，盡管單項工程雖早已竣工兩年多，整個工程甚至也已投入使用，但總建筑施工公司始終以未獲得伊朗電站業(yè)主出具合格證，質(zhì)保金付款條件尚未成就為理由，回絕向分包商支付質(zhì)保金。本案業(yè)主遠在伊朗又和分包商沒有合同關(guān)系，如何對境外電站工程已經(jīng)竣工并投入使用進行舉證？如何證明質(zhì)保金付款條件已滿足？這些都導致了質(zhì)保金催收非常困難。而這種困難局面都起因于當時簽約管理疏漏，商定了一種分包商難以舉證證明條件。所幸是，通過代理律師努力，最后在總建筑施工公司網(wǎng)頁上發(fā)現(xiàn)了該工程已成功投入使用證據(jù)，并申請公證機關(guān)對該證據(jù)進行了保全，最后迫使總建筑施工公司接受了分期支付全額質(zhì)保金調(diào)解方案，避免了分包商損失。3、合同文本應當完整、全面、合同文本應當完整、建設(shè)工程施工是一項復雜系統(tǒng)工程，施工合同商定條文不能過于簡樸。例如，建設(shè)單位普通喜歡采用固定總價合同，由于對建設(shè)單位而言這種合同形式結(jié)算方式較為簡樸，比較省事，將來合同執(zhí)行中發(fā)生工程變更也許性較小、施工公司索賠機會也較少，建設(shè)單位比較容易預期并控制工程風險。但施工公司為此卻要承擔很大風險，一旦在報價、工作量計算方面浮現(xiàn)失誤，由此導致?lián)p失就必要由其自身承擔。施工公司應當盡量避免訂立這種看似省事合同條款，應當努力從自身角度出發(fā)將所能預測到一切狀況均在合同中加以商定。鑒于工程施工復雜性，過于簡樸合同文本意味著不擬定性增長。施工公司審查合同步應就合同內(nèi)容與否完整、全面，風險分擔與否合理等進行全面審查。篇幅所限，筆者不能在這里詳細簡介如何保證合同構(gòu)造和內(nèi)容完整性，在此簡介一種簡樸易行辦法供廣大施工公司參照，即用FIDIC、99版合同等原則合同文本和構(gòu)造同待審查合同進行對照，以發(fā)現(xiàn)合同缺少或漏掉必備條款。此外，施工公司應當認真分析核心合同條款中隱含風險，事前分析也許存在不擬定事件和風險，有針對性采用保護辦法；施工公司還應善于運用專用條款來明確風險范疇，普通來說，范疇越明確越詳盡，施工公司在合同執(zhí)行過程中所承9擔意外風險就越小。10第二節(jié)第二節(jié)建設(shè)工程履約過程中證據(jù)管理一、民事訴訟證據(jù)概述（一）民事訴訟證據(jù)概念民事訴訟證據(jù)（如下稱證據(jù)），是指可以證明案件真實狀況事實。在民事案件中，所謂事實是指發(fā)生在當事人之間引起當事人權(quán)利義務產(chǎn)生、變更或者消滅活動。（二）證據(jù)特性1、客觀性、證據(jù)是客觀存在事實材料，不以人意志為轉(zhuǎn)移。這一特性是證據(jù)最基本特性，是證據(jù)生命力所在。《民事訴訟法》第7條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必要以事實為依照，以法律為準繩。”但是，當事人主張與否屬實，是靠證據(jù)來證明。2、關(guān)聯(lián)性、證據(jù)必要與證明對象有客觀聯(lián)系，可以證明被證明對象一某些或所有。關(guān)聯(lián)性是證據(jù)重要特性，是證據(jù)材料成為證據(jù)必備條件，與證明對象沒有任何聯(lián)系，絕不能作為認定事實證據(jù)。3、合法性、證據(jù)合法性包括兩層含義：（1）當法律對證據(jù)形式、證明辦法有特殊規(guī)定期，必要符合法律規(guī)定，如當事人欲證明房產(chǎn)權(quán)屬變更必要提供重新登記房產(chǎn)權(quán)屬證明（如房產(chǎn)證）。（2）對證據(jù)調(diào)查、收集、審查須符合法定程序，否則不能作為定案根據(jù)，如運用偷錄、私拆她人信件等非法方式收集證據(jù)。上述三特性為證據(jù)基本特性，證據(jù)材料必要同步具備這三個特性，才干作為判決依據(jù)。二、證據(jù)分類證據(jù)分類證據(jù)分類是證據(jù)理論上（學理上）按不同原則將證據(jù)分為不同類別。當前來看，重要有本證與反證、直接證據(jù)與間接證據(jù)、原始證據(jù)與傳來證據(jù)分類。（一）本證與反證——根據(jù)證據(jù)與證明責任之間關(guān)系分類本證與反證根據(jù)證據(jù)與證明責任之間關(guān)系分類本證，是指可以證明負有舉證責任一方當事人所主張事實證據(jù)；反證，是指能否定負有證明責任一方當事人所主張事實證據(jù)，反證目是提出證據(jù)否定對方提出事實。例如，原告訴被告拖欠工程款而提出合同和付款單是本證，被告提出已付工程款付款單據(jù)為反證。區(qū)別本證與反證明際意義是為了在詳細證據(jù)中貫徹證明責任，明確舉證順序，有助于法官衡量當事人舉證效果從而根據(jù)證明責任作出裁判。需要注意如下幾點：1、該分類不是以原、被告地位為原則，原告、被告均有也許提出反證，也均有也許提出本證。2、反證與證據(jù)辯駁不同，兩者最大區(qū)別在于反證是提出證據(jù)否定對方所提出事實；而證據(jù)辯駁是不提出新證據(jù)。3、反證是針對對方所提出事實反對，而不是對訴訟祈求反對。11（二）直接證據(jù)和間接證據(jù)——根據(jù)證據(jù)與案件事實關(guān)系分類直接證據(jù)和間接證據(jù)根據(jù)證據(jù)與案件事實關(guān)系分類直接證據(jù)是指能單獨、直接證明案件重要事實證據(jù)；間接證據(jù)是指不能單獨、直接證明案件重要事實證據(jù)。直接證據(jù)證明力普通不不大于間接證據(jù)。在沒有直接證據(jù)時，從間接證據(jù)證明事實可推導出待證事實，并且在諸多狀況下通過間接證據(jù)可發(fā)現(xiàn)直接證據(jù)，而在有直接證據(jù)時，間接證據(jù)可以印證直接證據(jù)。（三）原始證據(jù)和傳來證據(jù)——根據(jù)證據(jù)來源分類原始證據(jù)和傳來證據(jù)根據(jù)證據(jù)來源分類原始證據(jù)是直接來源于案件事實而未經(jīng)中間環(huán)節(jié)傳播證據(jù)；傳來證據(jù)是指通過中間環(huán)節(jié)輾轉(zhuǎn)得來，非直接來源于案件事實證據(jù)。原始證據(jù)證明力普通不不大于傳來證據(jù)。三、證據(jù)種類證據(jù)種類，是指民事訴訟法第63條所規(guī)定七種證據(jù)形式，即：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。以上證據(jù)必要查證屬實，才干作為認定事實依照。（一）書證書證，是指以文字、符號、圖表所記載或表達內(nèi)容、含義來證明案件事實證據(jù)。由于當事人在實行民事法律行為時，常采用書面形式，書證也就成為民事訴訟中最普遍應用一種證據(jù)。對書證從不同角度可以作如下分類：1、公文書和非公文書、書證按制作主體不同可分為公文書和非公文書。公文書是國家機關(guān)及其公務人員在其職權(quán)范疇內(nèi)制作或者由公信權(quán)限機構(gòu)制作文書，如：判決書、公證書、會計師事務所出具驗資報告等；非公文書是指公民個人、企事業(yè)單位和不具備公權(quán)力社會團隊制作文書。2、處分性書證和報道性書證、這是依照書證內(nèi)容和民事法律關(guān)系聯(lián)系所作分類。處分性書證是指確立、變更或終結(jié)一定民事法律關(guān)系內(nèi)容書證，如遺囑、合同書等；報道性書證是指僅記載一定事實，但不具備使所記載民事法律關(guān)系產(chǎn)生變動效果書證，如日記、病歷等。3、普通形式書證和特殊形式書證、依照書證與否需具備特定形式和履行特定手續(xù)可將書證分為普通形式書證和特殊形式書證。普通形式書證是指不規(guī)定具備特定形式或履行一定手續(xù)書證，特殊形式書證是指法律規(guī)定必要具備某種形式或履行某種手續(xù)書證。特殊形式書證如不具備特定形式或履行特定手續(xù)，就不能產(chǎn)生證據(jù)效力。（二）物證物證是以其外部特性和物質(zhì)屬性，即以其存在、形狀、質(zhì)量等證明案件事實物品。（三）視聽資料視聽資料是指運用錄音帶、錄像帶、光盤等反映圖像和音響以及電腦儲存資料來證明案件事實證據(jù)。視聽資料是運用當代科技手段記載法律事件和法律行為，具備信息量大、形象逼真特點，具備較強精確性和真實性，但同步又容易被編造或偽造，因而法院在審理案件過程中也加強了對資料真?zhèn)伪鎰e。（四）證人證言12證人證言是證人向法院所作可以證明案件狀況陳述。（五）當事人陳述當事人陳述是指當事人就案件事實向法院所作陳述。當事人陳述內(nèi)容可分為兩種，一是對自己不利事實陳述，涉及承認對方主張對自己不利事實陳述和積極陳述對自己不利事實；二是陳述對自己有利事實。對于對當事人不利陳述，視作當事人在訴訟中承認，免除對方證明責任；對當事人有利陳述，應結(jié)合該案其她證據(jù)，審查擬定能否作為認定事實證據(jù)。（六）鑒定結(jié)論鑒定結(jié)論是指鑒定人運用自己專門知識，依照所提供案件材料，對案件中專門性問題進行分析、鑒別后作出結(jié)論。民事訴訟中常用鑒定結(jié)論有文書鑒定、醫(yī)學鑒定、技術(shù)鑒定、工程造價鑒定等。為保證鑒定結(jié)論權(quán)威性、客觀性和精確性，民事訴訟法規(guī)定應由法定鑒定部門鑒定，沒有法定鑒定部門，由法院指定。（七）勘驗筆錄勘驗筆錄是指法院為查明案件事實對關(guān)于現(xiàn)場和物品進行勘察檢查所作記錄。在民事訴訟中，關(guān)于物體因體積龐大或固定于某處無法提交法庭，關(guān)于現(xiàn)場也無法移至法庭，為獲取這方面證據(jù)，有必要進行勘驗以便在法庭再現(xiàn)現(xiàn)場真相?？彬灴捎僧斒氯松暾堖M行，也可由法院依職權(quán)進行?？彬炍锲泛同F(xiàn)場時，勘驗人員須出示法院證件并邀請當?shù)鼗鶎咏M織或關(guān)于單位派員參加。當事人或其成年家屬應到場，拒不到場不影響勘驗進行。關(guān)于單位和個人依照法院告知有義務保護現(xiàn)場，協(xié)助勘驗工作?？彬炄藛T在制作筆錄時應客觀真實，不能把個人分析判斷記入筆錄，否則就會同鑒定結(jié)論相混淆。勘驗筆錄應由勘驗人、當事人和被邀請人簽名或蓋章。當事人對勘驗筆錄有不批準見，可以規(guī)定重新勘驗，法庭以為當事人規(guī)定有充分理由，應當重新勘驗。四、證據(jù)收集與保全（一）證據(jù)收集基本規(guī)定《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定：“當事人對自己提出主張，有責任提供證據(jù)。”當事人主張能否成立，取決于其舉證質(zhì)量?？梢?，收集證據(jù)是一項十分重要準備工作，依照法律規(guī)定和司法實踐，收集證據(jù)應當遵守如下規(guī)定：1、為了及時發(fā)現(xiàn)和收集到充分、確鑿民事證據(jù)，在收集證據(jù)前應認真研究已有材料，分析案情，并在此基本上制定收集證據(jù)籌劃，擬定收集證據(jù)方向、調(diào)查范疇和對象、應當采用環(huán)節(jié)和辦法，同步還應考慮到也許遇到問題和困難，以及解決問題和克服困難辦法等。2、收集證據(jù)程序、方式必要符合法律規(guī)定。凡是收集證據(jù)程序和方式違背法律規(guī)定，如：以賄賂方式使證人作證，或不通過被調(diào)查人批準擅自進行錄音等等，所收集到材料一律不能作為證據(jù)來使用。3、收集證據(jù)必要客觀、全面。4、收集證據(jù)必要進一步、細致。實踐證明，只有進一步、細致地收集證據(jù)，才干把握案件真實狀況。5、收集證據(jù)必要積極積極、迅速，證據(jù)雖然是客觀存在事實，但也許由于外部環(huán)境13或外部條件變化而變化，如果不雖然收集，就有也許滅失。（二）在建筑施工幾種階段如何做好證據(jù)收集保管1、合同訂立階段、在合同書和通用條款中規(guī)定，對合同當事人雙方有約束力合同文獻涉及訂立合同步已形成文獻和履行過程中構(gòu)成對雙方有約束力文獻兩大某些。（1）訂立合同步已形成文獻①施工合同合同書；②中標告知書；③投標書及其附件；④施工合同專用條款；⑤施工合同通用條款；⑥原則、規(guī)范及關(guān)于技術(shù)文獻；⑦圖紙；⑧工程量清單；⑨工程報價單或預算書。（2）合同履行過程中形成文獻合同履行過程中，雙方關(guān)于工程洽商、變更等書面合同或文獻也構(gòu)成對雙方有約束力合同文獻，將其視為合同書構(gòu)成某些。2、開工階段、（1）合同（黑白合同）（2）合同各項附件（特別是最后報價文獻、圖紙等某些）：雙方簽字蓋章（3）材料設(shè)備到貨檢查資料（4）材料設(shè)備使用前檢查資料3、履約過程中、（1）施工允許證(2)甲方規(guī)定延期開工函件(3)回填土證據(jù)、土方外運證據(jù)(4)租用發(fā)電設(shè)備等證據(jù)(5)甲方規(guī)定暫停施工證據(jù)(6)施工配合等非乙方因素導致工期或質(zhì)量問題證據(jù)(7)會議記錄(8)驗收記錄(9)證明付款條件滿足證據(jù)（主體鋼構(gòu)初驗合格后付20%、結(jié)算款、保修款）(10)停水停電及工期順延證據(jù)(11)等待施工指令證據(jù)(12)固定甲方違約證據(jù)(13)甲方規(guī)定設(shè)計變更證據(jù)(14)甲供材料或甲方指定材料、設(shè)備、配件證據(jù)工期和質(zhì)量責任(15)竣工報告提交證據(jù)（16）工程交付使用證據(jù)（17）區(qū)別房屋質(zhì)量責任證據(jù)（尋找有實力分包）尋找有實力分包隊伍：找通過合法工商登記公司，而非個人——涉及到：①產(chǎn)品質(zhì)量及分包工程質(zhì)量補償追償（注：公司法）14②工傷責任③管理費合法性找有資質(zhì)單位——涉及到：管理費合法性尋找分包還應注意：分包應通過業(yè)主批準業(yè)主指定分包或材料供應商，應留下書面證據(jù)——涉及到質(zhì)量責任承擔4、竣工結(jié)算階段、（1）竣工結(jié)算報告(某房產(chǎn)項目施工合同糾紛案)（2）竣工結(jié)算報告提交證據(jù)、對方簽收證據(jù)（3）工程聯(lián)系單（如表一）附表一：附表一：工程聯(lián)系單建設(shè)單位：主題：發(fā)件人：一方面感謝貴公司信任，我公司承辦了貴公司開發(fā)工程（下稱該工程）。該工程早已竣工，200年月日我公司已將竣工結(jié)算書（結(jié)算總造價為元）及完整結(jié)算資料交付給了貴公司。此后，貴方對結(jié)算進行了審核，我方也履行了所有協(xié)助義務。但貴公司未能按合同商定審計完畢并答復我公司，甚至貴公司至今都未能完畢審計。雖經(jīng)我公司多次催促，貴公司仍存在明顯遲延結(jié)算情形。鑒于貴公司遲延結(jié)算行為已嚴重違背了合同商定，貴我雙方批準按建設(shè)部107號文獻第16條解決。此外，貴公司拖欠我公司到期工程款數(shù)額巨大，給我公司經(jīng)營導致了很大困難。請貴司盡快支付工程款。請簽字（蓋章）確以為謝！順頌商祺！建設(shè)單位：施工單位：關(guān)于事宜：15年月日年月日（三）證據(jù)保全證據(jù)保全是指法院對有也許滅失或后來難以獲得、對案件有證明意義證據(jù)，依照訴訟參加人申請或依職權(quán)采用辦法，預先對證據(jù)加以固定和保護制度。廣義上證據(jù)保全還涉及訴訟外保全，指公證機關(guān)依照申請，采用公證形式來保全證據(jù)。證據(jù)保全可發(fā)生在訴訟開始前，也可發(fā)生在訴訟過程中。在訴訟開始前法院不依職采用保全辦法。對證人證言，普通采用筆錄或錄音方式；對書證應盡量提取原件，如確有困難，可采用復印、拍照等方式保全。法院采用保全辦法所收集證據(jù)與否可用作認定事實依照，應在質(zhì)證認證后方能擬定。五、證明過程（一）舉證和舉證期限舉證是當事人將收集證據(jù)提交給法院。當事人普通在一審時在舉證期限內(nèi)可隨時提出證據(jù)，在二審或再審時可提出新證據(jù)。舉證期限是指當事人應當在法定期間內(nèi)提出證據(jù)，逾期將承擔證據(jù)失效或其她不利后果訴訟期間制度。（二）質(zhì)證質(zhì)證是指在法庭上當事人就所提出證據(jù)進行辨認和質(zhì)對，以確認其證明力活動。質(zhì)證是當事人實現(xiàn)訴權(quán)重要手段，是法院認定事實必經(jīng)程序，未經(jīng)庭審質(zhì)證證據(jù)，不得作為定案依照。質(zhì)證作為證明重要內(nèi)容，是貫徹民事訴訟辯論原則、公開原則詳細化，是庭審活動核心內(nèi)容。通過質(zhì)證，可以辨明證據(jù)真?zhèn)?，排除與待證事實無關(guān)證據(jù)，確認證據(jù)證明力大小。質(zhì)證對象涉及所有證據(jù)材料，無論是當事人提供，還是法院調(diào)查收集，都必要通過質(zhì)證。（三）認證認證是指法官在聽取雙方當事人對證據(jù)材料闡明、質(zhì)疑和辯駁后，對證據(jù)材料作出采信與否認定，是對當事人舉證、質(zhì)證評價與認定。認證主體是合議庭或獨任庭法官，認證內(nèi)容是確認證據(jù)材料能否作為定案根據(jù)，認證辦法有逐個認證、分組認證和綜合認證三種，認證時間普通是當庭認證，認證成果涉及有效、無效和暫時不認定。依照最高法院司法解釋，認證時應注意如下問題：1、一方當事人提出證據(jù)，若對方承認或不予辯駁，則可以確認其證明力；若對方舉不出相應證據(jù)辯駁，則可結(jié)合全案狀況對該證據(jù)予以認定。對方對同一事實分別舉出相反證據(jù)，但都沒有足夠理由否定對方證據(jù)，應分別對當事人提出證據(jù)進行審查，并結(jié)合其她證據(jù)綜合認定。2、在判斷數(shù)個證據(jù)效力時應注意：（1）物證、歷史檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或通過公證、登記書證，其證明力普通高于其她書證、視聽資料和證人證言等；（2）證人提供對與其有親屬關(guān)系或其她密切關(guān)系一方當事人有利證言，其證明力低于其她證人證言；（3）原始證據(jù)證明力不不大于傳來證據(jù)。163、下列證據(jù)不能單獨作為定案根據(jù)：（1）未成年人所作與其年齡和智力水平不相稱證言；（2）與一方當事人有親屬關(guān)系證人出具對該當事人有利證言；（3）沒有其她證據(jù)印證并有疑點視聽資料；（4）無法與原件、原物核對復印件、復制品。4、當事人在庭審質(zhì)證時對證據(jù)表達承認，庭審后又反悔，但提不出相應證據(jù)，不得推翻已認定證據(jù)。5、有證據(jù)證明持有證據(jù)一方當事人無合法理由拒不提供，若對方主張該證據(jù)內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。此外，一方提出對其有利證據(jù)，法庭也可用來作為認定對對方有利事實證據(jù)，這在法理上稱為證據(jù)共通原則。咱們要具備證據(jù)意識，防范勝于補救。[律師視點律師視點]律師視點防范勝于補救——建筑時報訪上海市合力律師事務所建筑時報訪上海市合力律師事務所防范勝于補救訪/周月萍律師、周蘭萍律師上海市合力律師事務所周月萍、周蘭萍律師在建筑房地產(chǎn)律師領(lǐng)域積累了豐富實踐經(jīng)驗，曾應邀在上海及周邊浙江、蘇州、昆山等地舉辦多次大型講座。近來，本報記者就工程項目建設(shè)過程中如何進一步提高項目經(jīng)理法律意識等問題，走訪了周月萍、周蘭萍律師。記者：作為一種工程項目，自立項起，專業(yè)律師就應當介入了。但是，當前現(xiàn)狀是這記者樣嗎？周蘭萍：當前僅有少數(shù)外資公司或大型民營公司注重全過程專項法律服務，絕大多周蘭萍：數(shù)建筑公司或項目經(jīng)理還是憑原先經(jīng)驗管理，經(jīng)常到了催討工程款發(fā)生糾紛時才發(fā)現(xiàn)諸多重要證據(jù)缺失，導致工程款回收風險大大增長。記者：記者：在項目建造過程中，項目經(jīng)理應當與專業(yè)律師建立一種如何合伙關(guān)系？周月萍：周月萍：項目經(jīng)理可以委托專業(yè)律師提供如下各項法律服務，詳細涉及：制定、審查、修改建設(shè)工程施工、勞務分包、材料采購等各類合同；協(xié)助建立、完善公司管理制度與工程項目管理制度；協(xié)助委托人建立嚴格文檔記錄和資料保管制度；參加重大經(jīng)濟活動談判，必要時出具法律意見；出具律師函，提供必要律師見證法律服務；對招投標程序和期間合法性進行審查，制作有關(guān)法律文獻；提供履約管理法律服務，涉及為員工作法律培訓，提高和強化員工涉及項目經(jīng)理簽證、索賠意識和自覺性；協(xié)助進行有效簽證和索賠；協(xié)助行使優(yōu)先受償權(quán)。記者：律師經(jīng)常扮演“救火員”角色，有法律糾紛了才想到找律師。你們作為專業(yè)律師，記者：有無一套事先介入防止產(chǎn)生法律糾紛辦法？周蘭萍：周蘭萍：防范勝于補救。對施工公司來說，為了實現(xiàn)防范效果，聘請專業(yè)律師加以專業(yè)指引是必要。除了作為施工公司常年法律顧問致力于法律意識提高以外，專業(yè)律師積極參加專項工程現(xiàn)場管理也是行之有效指引方式之一。此外，專業(yè)律師、建筑施工公司、行業(yè)主管部門以及其她有關(guān)部門溝通和協(xié)作配合也是非常重要。當前，咱們正在與某些建設(shè)行政主管部門共同研討系統(tǒng)完整風險管理辦法方案。咱們將適時向人們推介。本采訪刊登在建筑時報3月13日第2294期第版）期第3版（本采訪刊登在建筑時報年月日期第17第三節(jié)第三節(jié)建設(shè)工程變更及索賠一、工程量（一）工程量概念工程量是指以物理計量單位或自然計量單位表達分項工程實物計算。工程量計算是擬定工程造價重要根據(jù)，也是進行工程建設(shè)籌劃、記錄、施工組織和物質(zhì)供應參照根據(jù)。（二）工程量作用在投標過程中，投標人是依照招標文獻提供工程量清單所規(guī)定工作內(nèi)容和工程量編制標書并報價。中標后，建筑施工單位與中標投標單位依照招投標文獻訂立建設(shè)工程施工合同。合同中工程造價即為投標所報單價與工程量乘積。如單價是閉口價合同中，招標文獻僅列出工程量清單，建筑施工公司在投標時，則以招標單位提供工程量清單報價。工程量計算在整個建設(shè)工程招投標、合同履行、竣工后價款結(jié)算時都是必不可少，是擬定工程造價重要根據(jù)。（三）工程量性質(zhì)工程量性質(zhì)只是單純量概念，不涉及價格因素。二、工程量簽證（一）工程量簽證概念工程量簽證是指承發(fā)包雙方在建設(shè)工程施工合同履行過程中因設(shè)計變更等因素導致工程量發(fā)生變化，由承發(fā)包雙方達到意思表達一致合同，或者是按照雙方商定（如建設(shè)工程施工合同、合同、會議紀要、來往函件等書面形式）程序確認工程量。（二）工程量簽證形式工程量簽證分為兩種形式：1、建設(shè)工程施工合同履行過程中因設(shè)計變更及其她因素導致工程量變化，由承發(fā)包雙方達到意思表達一致合同。依照《合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采用要約、承諾方式?！薄逗贤ā返?4條規(guī)定：“要約是但愿和她們訂立合批準思表達，該意思表達應當符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容詳細擬定；（二）表白經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表達約束。”在建設(shè)工程施工合同履行中，建筑施工公司遇到因設(shè)計變更或其她因素導致工程量發(fā)生變化，應當以書面形式向發(fā)包人提出確認因設(shè)計變更或其她因素導致工程量變化而需要增長工程量。2、雙方對于工程量變更簽證程序已作事先商定，如通過建設(shè)工程施工合同、合同或補充合同會議紀要、來往函件等書面形式所作商定。如：雙方合同采用是99版《建設(shè)工程示范文本》，該文本第25條規(guī)定對工程量程序有著特別規(guī)定?；蛟趯Ｓ脳l款對此也可以作商定。如雙方商定“工程量變更（涉及增長和減少），建筑施工公司在設(shè)計變更或其她因素導致工程量增長，應在變更事由發(fā)生后14天內(nèi)向發(fā)包人確認工程量，發(fā)包人在收到建筑施工公司規(guī)定確認工程量報告后14天內(nèi)未18予答復，應視為批準建筑施工公司送交工程量報告?！边@種雙方對工程量確認商定也是一種簽證，是一種對簽證程序特殊商定。（三）工程量簽證法律性質(zhì)工程量簽證性質(zhì)依照上述體現(xiàn)形式可以分為兩種：1、在第一種體現(xiàn)形式下簽證性質(zhì)，一方面，是一份合同，是一份補充合同。既然是一份合同，依照合同自治原則，只要不屬于《合同法》第52-54條規(guī)定情形，簽證對承發(fā)包雙方都具備法律約束力。另一方面，簽證還是一份直接原始證據(jù)，是直接作為結(jié)算證據(jù)，換句話說，對施工公司而言，簽證就是錢。2、在第二種體現(xiàn)形式下簽證是對工程量確認特殊程序，它不合用關(guān)于《合同法》中關(guān)于無效及可撤除規(guī)定。（這段話法律根據(jù)要仔細推敲一下，本人不大贊同。對有爭議問題建議不要作為資料內(nèi)容）（四）簽證中應注意問題簽證是一門藝術(shù)，為什么有項目經(jīng)理簽證比較容易，而有些項目經(jīng)理卻比較難，這就需要提高項目經(jīng)理整體素質(zhì)。簽證重要從如下幾種方面來著手：（一）運用當代公關(guān)技巧進行簽證；（二）在雙方關(guān)系比較融洽時提出簽證；（三）在對方項目經(jīng)理心情比較好時候進行簽證；（四）在簽證時必要詳細明確，否則就等于沒簽；（五）要有簽字權(quán)限人進行簽收，最佳是蓋章；（六）所有簽證單、發(fā)函、會議紀要、月形象進度、施工組織設(shè)計、質(zhì)量評估表、優(yōu)質(zhì)構(gòu)造、標化工程及其她資料都要保管好。（七）如果拒簽時候可以通過如下方式：1、通過傳真方式建議用賓館（或有收費明細共同場合）中傳真機將簽證單傳真給對方，并保存賓館收費憑證和賓館傳真回執(zhí)單。2、快遞送來回在快遞上寫明內(nèi)容，保存快遞來回單據(jù)和快遞公司收費憑證。3、掛號并公證在掛號現(xiàn)場由公證機關(guān)來公證掛號送出是什么文獻、送給誰等信息由公證機關(guān)出具公證書。三、工程索賠（一）工程索賠概念工程索賠指是建筑施工公司在合同履行過程中，按照發(fā)包人指令和告知進入施工現(xiàn)場后，一旦遇到了不具備開工條件（如三通一平未完畢、動拆遷未完畢、規(guī)劃需要修改等狀況）、工程量增長、設(shè)計變更、工期延誤、以及合同商定可以調(diào)節(jié)單價材料價格上漲等，在發(fā)包人回絕簽證狀況下，建筑施工公司應在合同商定期限內(nèi)進入索賠程序進行索賠。工程索賠是工程合同承發(fā)包雙方中任何一方因未能獲得按合同商定支付各種費用，以及對順延工期，補償損失書面確認，在商定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鏊髻r祈求一種權(quán)利。（二）工程索賠應符合什么條件19工程索賠應符合如下條件：1、甲方不批準簽證或不完全簽證狀況。2、在雙方商定期限內(nèi)提出。99版《建設(shè)工程示范文本》第36條規(guī)定：在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向告知；發(fā)出索賠意向告知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和補償經(jīng)濟損失索賠報告及關(guān)于資料；工程師在收到承包人送交索賠報告和關(guān)于資料后，于28天內(nèi)予以答復，或規(guī)定承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；工程師在收到承包人送交索賠報告和關(guān)于資料后28天內(nèi)未予答復或未對承包人作進一步規(guī)定，視為該項索賠已經(jīng)承認；當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件結(jié)束后28天內(nèi)，向工程師送交索賠關(guān)于資料和最后索賠報告。3、在索賠時要有確鑿、充分證據(jù)。99版《建設(shè)工程示范文本》第36條還規(guī)定：當一方向另一方提出索賠時，要有合法索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時有效證據(jù)。發(fā)包人未能按合同商定履行自己各項義務或發(fā)生錯誤以及應由發(fā)包人承擔責任其她狀況，導致工期延誤和承包人不能及時得到合同價款及承包人其她經(jīng)濟損失。[律師視點律師視點]律師視點積極調(diào)查，慎重投標，積極調(diào)查，慎重投標，串通投標當避免——施工公司維權(quán)三步曲之一施工公司維權(quán)三步曲之一文/周月萍周蘭萍[編者按]維權(quán)難日漸成為施工公司面臨共同話題。施工公司如何有效地維權(quán)，如何防范并化解建設(shè)工程法律風險？筆者將分期撰文與人們就常用問題進行交流。良好開端是成功一半。這句話對施工公司投標行為同樣合用。對于招投標工程而言，施工公司在投標前及投標過程中應積極辦理下列事宜：對招標方資信、資質(zhì)等狀況調(diào)查，涉及招標方與否合法主體，招標方歷史上誠信狀況；對招標程序合法性審查；對投標報價等文獻合法性審查等等。投標前應一方面對招標方資信、招標程序、項目合法性等重大事宜進行必要調(diào)查，才干從源頭控制風險。大量事實表白：由于施工公司先前調(diào)查不到位，盲目投標，在項目半途因違規(guī)建設(shè)等因素被叫停后導致血本無歸，抑或在工程竣工后催討工程款時才發(fā)現(xiàn)投資主體不明，維權(quán)成本之高，代價之大，不言而喻。例如：讓方方面面“貼本”常州鐵本項目，施工公司墊巨資施工，后因違規(guī)立項等因素導致工程被長期叫停，鐵我司被接管，戴國芳等人涉嫌犯罪被逮捕，銀行等債權(quán)人申請宣布其破產(chǎn)，在很長時間內(nèi)施工公司都無法討回巨額工程款。此外，施工公司還應提高對違法行為后果結(jié)識，避免參加串標等違法行為。在此僅以串標為例作簡要闡明。串標也被稱之為陪標、圍標，這既是一項施工行業(yè)潛規(guī)則，也為招投標法所嚴格禁止。每年都會有不少因串標被定串通投標罪慘痛教訓，如：涉案金額近3億元全國最大市政工程串標案所有涉案人員分別被溫州法院以串通投標罪判處刑罰，同步并處5至80萬元罰金。實踐中，也不乏施工公司因陪標而以低價“不幸”中標案例，該類公司往往因疏于預算而付出沉重代價。某施工公司，因她人規(guī)定其陪標并承諾如中標則補償其5萬元“好處”，該公司就在未做任何預算狀況下就投了標，沒想到意欲中標一方標書成了廢標，陪標者卻意外中了標。中標后該公司一核算就發(fā)現(xiàn)中標價太低，為了減少成本避免虧損，便在某個20零部件安裝上采用了涉嫌三無產(chǎn)品配件代替進口配件，沒想到安裝到一半時被甲方發(fā)現(xiàn)，甲方規(guī)定其所有拆除返工，因而，工期嚴重逾期，業(yè)主按約施以巨額工期罰款。原本就是低價中標，工期罰款無異于雪上加霜。此后，該公司損失數(shù)百萬領(lǐng)略了陪標代價。因而，投標前一定要認真做預算，為避免錯誤，還應采用不同預算員用“背靠背”方式來共同做預算。簽約中注意事項——施工公司維權(quán)三步曲之二施工公司維權(quán)三步曲之二簽約中注意事項文/周月萍周蘭萍[編者按]繼招投標和“黑白合同”法律問題之后，咱們將向人們簡介簽約過程中注意事項。建設(shè)工程施工合同是擬定承發(fā)包雙方權(quán)利義務核心性證據(jù)之一。但是實踐中，諸多施工公司往往由于法律意識淡薄，致使合同沒有得到必要把關(guān)，為此后維權(quán)埋下了重大隱患。從本期開始，筆者將分三期撰文，向人們簡介簽約中注意事項。一、合同文本應當完整、全面。合同文本應當完整、全面。有某些施工公司法律意識較為淡薄，她們覺得，反合法前施工合同都是套用建設(shè)部《建設(shè)工程施工合同》示范文本，沒必要再修改。其實否則，示范文本通用條款雖然從各方面規(guī)定了發(fā)包人和承包人某些權(quán)利義務，但尚有諸多問題是通用條款沒有規(guī)定，需要在專用條款中商定。例如，通用條款中，對承包人提交結(jié)算報告及竣工結(jié)算資料后發(fā)包人未按商定進行審核后果僅規(guī)定為自發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款利息，并承擔違約責任，并未規(guī)定視同默認后果。盡管建設(shè)部在其行政規(guī)章中規(guī)定了逾期不答復視同默認后果，但最高院在司法解釋中對此未予采納。按司法解釋規(guī)定，如果雙方商定了默認條款，商定有效；但如果沒有商定，則法院不能直接根據(jù)部委規(guī)章推定合用該后果。這種狀況下，如果雙方不能就工程價款協(xié)商一致，則也許將無法避免司法審價程序，而一旦進入審價，施工公司無疑將是這一程序最大受害者。二、付款條件應當商定明確，且容易證明。付款條件應當商定明確，且容易證明。如合同商定付款條件與否成就難以證明，則容易成為維權(quán)障礙。以筆者代理伊朗電站分包合同糾紛案為例，分包合同商定質(zhì)保金支付以總承包商獲得伊朗電站業(yè)主出具合格證為前提條件。分包商施工完畢后，雖單項工程竣工已兩年多，整個工程甚至也已投入使用，但總承包商始終以未獲得伊朗電站業(yè)主出具合格證，質(zhì)保金付款條件尚未成就為理由，回絕向分包商支付質(zhì)保金。本案業(yè)主遠在伊朗又和分包商沒有合同關(guān)系，如何對境外電站工程已經(jīng)竣工并投入使用進行舉證？如何證明質(zhì)保金付款條件已滿足？這些都導致了質(zhì)保金催收非常困難。而這種困難局面都起因于當時簽約管理疏漏，商定了一種分包商難以舉證證明條件。所幸是，通過代理律師努力，最后在總承包商網(wǎng)頁上發(fā)現(xiàn)了該工程已成功投入使用證據(jù)，并申請公證機關(guān)對該證據(jù)進行了保全，最后迫使總承包商接收了分期支付全額質(zhì)保金調(diào)解方案，避免了分包商損失。三、在將只蓋有己方公章合同交給對方后，施工公司還應注意防范因?qū)Ψ饺我馓砑釉趯⒅簧w有己方公章合同交給對方后，對己方不利合同條款所產(chǎn)生法律風險。對己方不利合同條款所產(chǎn)生法律風險。施工公司在將已蓋好己方公章合同或其他重要文獻遞交或郵寄給對方蓋章時，除了要訂立好己方蓋章日期以外，在合同打印稿上還應添加此條：本合同（文獻）以打印稿為準，如有手寫添加，手寫處應另有雙方蓋章方能生效。此外，此條款訂立還可防止訂立合同業(yè)務員，在未經(jīng)批準狀況下，擅自作主訂立對公司不利或不公平條款。21注重履約管理——施工公司維權(quán)三步曲之三施工公司維權(quán)三步曲之三注重履約管理文/周月萍、周蘭萍[編者按]：諸多施工公司都懂得“低中標、勤簽證、高結(jié)算”道理，但如何才干做到呢？這只能靠咱們施工公司在履行合同過程中做個有心人。國內(nèi)外諸多大型建筑施工公司都十分注重履約管理，甚至就每個項目都設(shè)有專門法務人員參加合同履行整個過程，國內(nèi)還有公司設(shè)立了合同專管員專職負責履約資料收集和保管。本文通過對履約事項重要提示，但愿人們更加注重對證據(jù)意識培養(yǎng)。收集工程施工質(zhì)量、工期、結(jié)算等資料，特別是簽證資料，一、收集工程施工質(zhì)量、工期、結(jié)算等資料，特別是簽證資料，務必完善自己手中債權(quán)憑證。而就簽證資料而言，工期簽證則是最容易為施工公司忽視問題。債權(quán)憑證。而就簽證資料而言，工期簽證則是最容易為施工公司忽視問題。忽視問題在工期糾紛案件中，工期簽證是承包人對抗發(fā)包人最有效證據(jù)之一。依照舉證責任分配規(guī)則，發(fā)包人提起工期延誤索賠，只需提供雙方訂立施工合同和四方蓋章竣工驗收報告即可。而承包人要辯駁發(fā)包人訴訟祈求，則需要提供工期簽證，以證明自己對工期延誤不承擔責任。否則，則需要提供大量證據(jù)證明自己對工期延誤沒有責任。實踐中，這些證據(jù)除事實證據(jù)外往往系承包人單方制作，未得到發(fā)包人承認。此外，承包人還需申請人民法院就工期順延天數(shù)委托鑒定。且不說承包人訴訟成本，單單鑒定自身就也許因工程隱蔽，承包人資料不全等因素無法得出符合承包人預期鑒定結(jié)論。而如果承包人拿不出發(fā)包人確認工期順延證據(jù)，又無法通過鑒定證明延誤工程均是依法可以順延工期，則承包人將面臨敗訴風險。二、按照合同商定進度付款條件一期一期予以貫徹，一旦浮現(xiàn)拖欠，立即發(fā)函催告，按照合同商定進度付款條件一期一期予以貫徹，一旦浮現(xiàn)拖欠，立即發(fā)函催告，必要時行使合法權(quán)利，采用停工、緩交工程資料等手段給建設(shè)單位壓力。必要時行使合法權(quán)利，采用停工、緩交工程資料等手段給建設(shè)單位壓力。這里需要提示大家注意避免單方停工法律風險。家注意避免單方停工法律風險。一方面，在停工前，咱們應先對簽約和履約證據(jù)進行審查。對簽約證據(jù)審查，重要看付款條件是如何商定、該商定與否明確且容易證明；在對簽約證據(jù)理解清晰后，再有針對性地審查履約證據(jù)，重要看付款條件與否已滿足、業(yè)主與否未履行其應先履行付款義務——究竟應當先干活還是應當先付錢？另一方面，在審查過簽約證據(jù)和履約證據(jù)后，并能從這些證據(jù)中得出：的確是業(yè)主未履行其應先履行付款義務后，再決定停工。最后，需要特別強調(diào)是，施工公司履約目旨在獲得工程款。因而，施工公司除在簽約時應爭取商定明確并且日后容易證明付款條件外，在履約過程中務必要加強證據(jù)意識培養(yǎng)。在諸多因停工引起糾紛中，施工公司之因此敗訴，往往取決于其對“法院判決所根據(jù)是法律事實、而非客觀事實”沒有理解，施工公司往往只看到客觀事實，而不能用充分證據(jù)來證明這一客觀事實。也就是說，如果你以為是應由業(yè)主先付錢，你就得對“付款條件已滿足”進行證明。舉例闡明：假定付款條件商定了“屋面板安裝完畢且混凝土灌溉養(yǎng)護完畢后一種月內(nèi)付款至80%”，那么，施工公司不但要有屋面板安裝完畢證據(jù)，還要有混凝土灌溉養(yǎng)護完畢證據(jù)，只有證據(jù)能證明這兩個付款條件，施工公司才有權(quán)主張該筆付款。否則，在證據(jù)不能證明狀況下，施工公司向業(yè)主主張該筆款項，而業(yè)主未付時，施工公司如單方停工，則會產(chǎn)生被索賠風險。22第四節(jié)第四節(jié)建設(shè)工程工期及工期索賠一、建設(shè)工程工期建設(shè)工程工期（一）工期概念依照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》關(guān)于規(guī)定，工期是指發(fā)包方、建筑施工公司在合同書中商定，按總?cè)諝v天數(shù)（涉及法定節(jié)假日）計算承包天數(shù)。建設(shè)工程工期控制最后目是保證建設(shè)項目按預定期間動用或提前交付使用，建設(shè)工程進度控制總目的是建設(shè)工期。工期控制是監(jiān)理工程師重要任務之一。由于在工程建設(shè)過程中存在著許多影響工期因素，這些因素往往來自不同部門和不同步期，它們對建筑工程工期產(chǎn)生著復雜影響。因而，工期控制人員必要事先對影響建設(shè)工程工期各種因素進行調(diào)查分析，預制它們對建設(shè)工程進度影響限度，擬定合理工期控制目的，編制可行工期籌劃，使工程建設(shè)工作始終按籌劃進行。但不論工期籌劃周密限度如何，其畢竟是人