試析挪用公款罪若干法律問題

試析挪用公款罪若干法律問題摘要………………………1一、挪用公款罪的概念及其構成要件分析……………2（一）主體資格認定的情形……………3（二）挪用公款罪的主觀方面…………5（三）挪用公款罪的客體方面…………5（四）挪用公款罪的客觀方面…………6二、股份企業(yè)的人員挪用公款該如何認定……………8三、如何正確明白得和處理挪用公款不退還的問題……9四、關于挪用公款罪具體用途的情形分析……………11五、“借貸”挪用法律責任情形分析…………………12（一）“借貸”挪用行為具有嚴峻的違法性…………13（二）“借貸”挪用屬犯罪行為，應受刑罰處罰……14參考文獻………………15

試析挪用公款罪若干法律問題【內(nèi)容摘要】挪用公款罪，即挪用公款犯罪，是貪污賄賂犯罪中的一個重要罪名，在經(jīng)濟犯罪中占有重要地位。本文重點對該罪的構成及幾種有爭議的問題做些探討和研究，闡述下面五個問題：一是分析挪用公款罪的主體資格在司法實踐存在的幾種情形；二是對股份企業(yè)的人員挪用公款該如何認定進行分析；三是對挪用公款不退還所存在的主觀緣故和客觀因素做探究；四是認為把挪用公款罪具體用途作為挪用公款的客觀要件，是違反了刑法立法目的，有駁刑法的內(nèi)在邏輯關系，并要求取消具體用途來定罪；五是剖析了以合法的借貸名義形式掩蓋其挪用公款的非法行為?！娟P鍵詞】挪用公款罪主體資格公款構成要素客體借貸法律分析挪用公款罪，是當前經(jīng)濟犯罪中較為普遍、也較為典型的一種犯罪，是國家工作人員利用職務上的便利實施的一種犯罪,是由貪污罪分化而來的一個罪種。依照中華人民共和國刑法第三百八十四條規(guī)定：“挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過３個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴峻的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額龐大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的從重處罰?！边@是我國刑法首次正式以法典的形式規(guī)定此罪名。挪用公款罪是貪污賄賂犯罪中的一個重要罪名，在經(jīng)濟犯罪中占有重要地位，是檢察業(yè)務實踐中通常遇到的。因此，本文重點對該罪的構成及幾種有爭議的問題做些探討和研究。一、挪用公款罪的概念及其構成要件分析80年代以后，隨著國家實行對外開放，對內(nèi)搞活經(jīng)濟形勢的進展，一些國家工作人員，為追求高度物質(zhì)生活享受以權謀私，大肆挪用公款進行揮霍，甚至動用公款從事營利，搞投機倒把、走私、賭博等違法犯罪活動。全國人大常委會1988年1月21日通過的《關于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規(guī)定》中創(chuàng)立的一個新罪名----挪用公款罪。我國現(xiàn)行刑法明確規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的。依照上述的定義，對挪用公款罪的認定看起來十分明確，而在法律實踐中卻并非如此，筆者對該罪的幾種專門身份主體在實踐中存在爭議的認定及其客體、主客觀方面的構成要素做個分析。（一）主體資格認定的情形我國刑法理論一樣認為，挪用公款罪的主體只能是“國家工作人員”，除此以外，其他任何自然人，包括集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、治理公共財物的人員，都不能成為挪用公款罪的主體，單獨構成挪用公款罪。挪用公款罪是國家工作人員實施的犯罪，假如不具有國家工作人員的身份，就不能構成挪用公款罪。在這一問題上，刑法修訂前，挪用公款罪的主體包括國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員以及其他經(jīng)手治理公共財物人員。刑法修訂后，集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、治理公共財物的人員不再是挪用公款的犯罪主體。假如是公司、企業(yè)或者其他單位的人員挪用本單位資金符合刑法第272條規(guī)定的應以挪用本單位資金罪定罪處罰。然而，在司法實踐中盡管一些不是國家工作人員，卻可能構成挪用公款罪。可從以下兩方面進行分析：第一，依照《刑法》第384條規(guī)定，挪用公款罪的主體是國家工作人員。國家工作人員具體范疇如何？依《刑法》第93條規(guī)定，國家工作具體包括兩類人員：第一類是國家機關工作人員，即刑法第93條第1款所規(guī)定的在國家機關從事公務的人員，也確實是因此的國家工作人員；第二類是準國家工作人員，具體包括：（1）在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體中從事公務的人員；（2）受國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員；（3）是其他依照法律從事公務的人員。鑒別某工作人員是否屬于“其他依照法律從事公務人員”，應從以下三個方面進行綜合衡量：其一，必須是依法從事公務；其二，必須是在國家機關、國有單位管轄范疇內(nèi)從事公務；其三，從事的公務事務必須屬于國家性質(zhì)一類的公務。綜上所述，把“國家工作人員”與“其他從事法律公務的人員”同義而語是不正確的。從該條文進行分析，不管是第1款規(guī)定的“國家機關工作人員”，依舊第2款規(guī)定的“準國家工作人員”都脫離不了共同的一點是“依法從事公務”。其次，依法從事公務是認定國家工作人員成立的必不可少的一個標準。公務有國家公務與集體公務之分。關于國家工作人員從事的公務認定為國家公務，在司法實踐中，爭議不大。依照說明，把村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事七種行政治理工作的情形，認定為“從事國家公務”，因為“行政治理工作”實際上屬于“國家事務”，而不屬于“集體事務”。因此，“村民委員會等村基層組織人員”在特定情形下能夠作為挪用公款罪的犯罪主體。在某種專門情形下，非國家工作人員也能夠成為挪用公款罪的主體，例如臨時工等。臨時工沒有被所在單位正式錄用在編，一樣從事勞務活動，不具備國家工作人員身份，然而以代表國家名義從事法律承諾公務活動時，其就能夠成為挪用公款罪的主體。例如，2001年第9期的《人民司法》中的“司法信箱”有這么一個答復：“某鄉(xiāng)政府臨時工，協(xié)助政府從事行政治理工作中，挪用其負責經(jīng)管的移民資金歸個人使用的，以挪用公款罪論處”。（二）挪用公款罪的主觀方面挪用公款罪的主觀方面是必須具有犯罪的直截了當有意。即行為人明知是公款而有意臨時非法占用，然而預備以后歸還。以后不打算歸還或者全然無法歸還的，屬于有意內(nèi)容轉化貪污；假如一開始就不打算歸還，而是妄圖永久非法占有，則屬典型的貪污。至于非法占用的動機，則能夠是多種多樣，大多數(shù)是基于貪圖財利，也有的是直截了當用于揮霍。不同的動機一樣不阻礙定罪，但可作為量刑情節(jié)考慮。犯罪主觀方面是指行為人對自己實施危害社會行為造成的結果所持的主觀心理狀態(tài)，它第一包括罪過，即犯罪的有意和過失，罪過是一切犯罪成立所必備的主觀方面要件；其次，犯罪動機，是指促使行為人實施犯罪行為的內(nèi)心起因，對同一種犯罪，其動機往往并不相同；再次，犯罪目的，刑法規(guī)定某些犯罪必須具備一定的目的才能構成，它是部分犯罪主觀方面不可缺少的內(nèi)容。挪用公款在主觀方面是出于直截了當有意。行為人在主觀上是預備在挪用一定期限后歸還，并沒有打算永久性侵吞公款。（三）挪用公款罪的客體方面挪用公款的直截了當客體是什么，它應劃歸哪一類犯罪？目前認識不一，要緊有三種觀點：第一種觀點認為，本罪侵犯的直截了當客體是國家財經(jīng)治理制度中的公款使用制度，其同類客體是社會主義經(jīng)濟秩序，應劃歸破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪。第二種觀點認為，挪用公款罪侵犯的是公款的所有權，屬于侵犯財產(chǎn)罪。第三種觀點認為挪用公款行為不僅侵犯財產(chǎn)所有權，也同時破壞了社會主義經(jīng)濟秩序，屬于復雜客體。便關于該罪的歸類問題，又有兩種不同見解，一種主張劃歸侵犯財產(chǎn)罪；一種認為應歸于破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪。[3]上述各種見解都有一定的道理，財產(chǎn)所有權是物權的一種，它包括占有、使用、收益、處分四項權能。四項權能盡管能夠與所有權本身相對分離，各悠閑所有權中的地位和作用也不盡相同，然而，對其中任何一種權能的侵犯，差不多上對所有權的侵犯。處分權因此是所有權的核心，如何說不能等同于所有權，應當說，挪用公款行為，對財產(chǎn)所有權的侵犯，只是在程度上有所不同，然而卻無質(zhì)的區(qū)別。事實上，公款一旦被挪用，即使這種非法占有、作用、收益是臨時的，財產(chǎn)所有人在這一段時刻不僅占有、使用、收益權不能實現(xiàn)，確實是處分權在事實上也已無法行使。因此挪用公款行為在侵犯公共財產(chǎn)所有權的同時，也還侵犯了經(jīng)濟秩序。一種行為同時侵犯了兩種以上客體，怎么說應歸入哪一類犯罪，關鍵看矛盾的主導方面。（四）挪用公款罪的客觀方面在客觀方面，本罪表現(xiàn)為行為人實施了利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用數(shù)額較大的公款進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大超過三個月未還的行為。其中包括三個要件：①行為人實施了挪用公款的行為，即行為人未經(jīng)合法批準而擅悠閑將公款移作他用；②行為人挪用公款的行為是利用職務上的便利實施的，即利用其主管、治理、經(jīng)手公款的職權、職責便利實施的；③行為人挪用的公款是歸個人使用。關于挪用公款罪的客觀方面，還有以下幾個問題值得探討：其一，如何把握“歸個人使用”？由個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，自己謀取利益的，實際上也是挪用公款私用的一種表現(xiàn)形式，應當屬于刑法規(guī)定的挪用公款“歸個人使用”。其二、如何樣把握本罪里規(guī)定的“數(shù)額較大？”挪用付款歸個人使用，“數(shù)額較大、進行營利活動的”，或者“數(shù)額較大、超過三個月未還的”，以挪用公款1萬元至三萬元為“數(shù)額較大”的起點，以挪用公款十五萬元至二十萬元為“數(shù)額龐大”的起點。各高級人民法院能夠依照本地實際情形，按照本說明規(guī)定的數(shù)額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標準，并報最高人民法院備案。其三，關于挪用公款歸個人使用進行非法活動的數(shù)額問題：《刑法》總則第13條規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪?！眰€人挪用公款進行非法活動也需要達到一定的數(shù)額才構成犯罪。其四，如何樣明白得挪用公款“超過三個月未還”的含義？對這一問題，主張對挪用數(shù)額較大的公款超過三個月且在案發(fā)時仍未歸還的，自然應定罪。對挪用數(shù)額較大的公款超過三個月但在案發(fā)時差不多歸還的，能夠從輕處罰或免除處罰。對其中個別挪用公款數(shù)額龐大或者專門龐大，情節(jié)和后果專門嚴峻的，則應當以挪用公款罪論處?？陀^方面是行為人實施了利用職務上的便利，即利用主管、經(jīng)手、治理公共財物的便利，挪用公款歸個人使用的行為。這一要件由三個因素構成：1、挪出公款，即未經(jīng)合法批準，私自將公款挪出；2、利用職權，即挪出公款是利用其主管、治理、經(jīng)手公款的職權、職責的便利實施的。3、歸個人使用，立即挪出的公款歸于個人使用。那個地點說的“歸個人使用”要作廣義明白得，不僅包括挪用者本人使用，而且包括由挪用者交給或者借給其他人使用。如，某農(nóng)行儲蓄所黃某任出納期間，憑借其經(jīng)手治理財務的方便，沒有通過審批手續(xù)，利用儲戶名義的透支儲戶存款5筆，共計人民幣30萬元，其中10萬元人民幣用于自己賭博、旅行等揮霍掉，20萬元以個人名義借給某一國有單位做辦公費用。本案中，10萬元用于自己的花費明顯屬于個人使用，故認定其挪用公款應該沒有異議，但其中20萬元以自己的名義借給國有單位的，要緊有兩種說法，一種認為不構成挪用公款罪。另一種認為構成挪用公款罪。二、股份企業(yè)的人員挪用公款該如何認定改革開放以后，所有制結構出現(xiàn)多元化，隨之而來企業(yè)性質(zhì)也日趨復雜，對這些企業(yè)中人員挪用錢款的行為如何定性，實踐中有多種主張，最常見的是以國有權是否占多數(shù)畫劃分，即國有控股的企業(yè)中人員有挪用行為的定挪用公款罪，非國有控股的企業(yè)中人員有挪用行為的定挪用資金罪。這種劃分看起來合理，但也有偏頗之處。股份制企業(yè)一經(jīng)設立，便具有完全的、獨立的性質(zhì)，該性質(zhì)不同于任何發(fā)起人或認股人，包括參股、認股、控股的國有公司、企業(yè)的性質(zhì)。目前有關法律、法規(guī)還沒有對此類犯罪有明確的規(guī)定，《關于在國有資本控股、參股的股份中從事治理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》批復中規(guī)定：在國有資本控股、參股的股份中從事治理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員，對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，應定職務侵占罪。此批復明確規(guī)定此類人員挪用錢款的行為如何定罪，明確規(guī)定此類人員不屬于國家工作人員（受委派者除外），因此在國有資本控股、參股的股份中從事治理工作的人員利用職務便利將公司的錢款挪用給他人或自己使用時，不能以挪用公款罪來定罪。三、如何正確明白得和處理挪用公款不退還的問題全國人大常委會在1988年1月制定的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中規(guī)定:“挪用公款數(shù)額較大,不退還的,以貪污論?！彼^“不退還”,1989年11月制定的《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》中規(guī)定:“既包括主觀上不想還的,也包括客觀上不能還的”;而97刑法第384條規(guī)定,挪用公款數(shù)額龐大不退還的,處較重法定刑,但不再以貪污罪處罰。刑法第386條規(guī)定：“挪用公款數(shù)額龐大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。我國刑法將以貪污論處，改為以挪用公款罪加重處罰，并規(guī)定了較高的法定刑。“不退還”有兩種情形，一種是主觀上不想還、客觀上也未還的，行為人不僅主觀上轉化為侵吞公款的有意，客觀上也有公款被侵吞、遭受了不可補償缺失的事實，這種情形以貪污論處沒有疑義。第二種是主觀上想還，但客觀上因意志以外的緣故造成無歸還能力而不能退還的，這種情形的行為人主觀上并沒有非法占有公共財物的目的，僅以客觀后果定貪污罪，不符合刑法上的主、客觀相統(tǒng)一的原理，有客觀歸罪之嫌。刑法所規(guī)定的“不退還”，應明白得為是一種客觀狀態(tài)，即行為人挪用的公款在客觀上沒有歸還，不論主觀有意如何。只要是客觀上沒有歸還，就說明挪用公款行為客觀上造成了不可補償?shù)娜笔?，比那些已歸還的挪用公款行為的社會危害性要大，因而，需要給以更嚴格的處罰。需注意的是，對挪用公款不退還加重處罰的，必須達到“數(shù)額龐大”。行為人挪用公款不退還的數(shù)額沒有達到“龐大”標準的，不能適用“不退還”的法定刑，假如不退還達到數(shù)額較大的，能夠按挪用公款“情節(jié)嚴峻”的法定刑來處理。假如行為人挪用的公款部分已退還，部分不退還，這種情形的處理要區(qū)別對待：假如不退還的數(shù)額達到龐大的，則按不退還的法定刑來處理，已退還的部分作為一個情節(jié)來考慮；假如不退還的數(shù)額沒有達到龐大，則視情形分別適用一樣情形下的法定刑和情節(jié)嚴峻的法定刑，不退還的情形作為從重情節(jié)來考慮。另外，退還應是指挪用人或其家屬的主動行為，假如挪用人不積極主動，通過司法機關依法搜查、扣押、依法追繳等方法將挪用款追回的，一樣不應視為“退還”。四、關于挪用公款具體用途的情形分析《刑法》中規(guī)定：挪用公款“歸個人使用”,緊接著規(guī)定了“非法活動”“營利活動”和“一樣性活動”三種不同的使用情形。從條文的內(nèi)容“歸個人使用”不僅是挪用公款的客觀要件，而且三種具體用途也成了本罪的客觀要件之一。故而，挪用公款的具體用途在司法實踐中顯得至關重要。但筆者認為,把挪用公款的具體用途作為構成要件會存在以下兩方面問題:第一是以具體用途作為挪用公款的構成要件有違反罪行相適應原則。國家工作人員挪用公款，不僅侵犯了公款的所有權，而且違抗了職務的廉潔性，為了愛護公款的合法使用，我國《刑法》規(guī)定對挪用公款的行為科以刑罰。因此，挪用公款行為的危害性大小，要緊反映在時刻的長短，數(shù)額大小以及挪用公款造成的危害結果上，而挪用公款各種用途與公款遭損害的輕重并無直截了當聯(lián)系。如：李某挪用公款20萬元用于購買家用電器、裝修房子，差三天不到三個月時歸還。而韓某挪用公款5千元借于他人使用，后來才明白使用人用于販賣假幣，但默認兩周后歸還。上述案件，不管是挪用公款的時刻依舊數(shù)額，李對國家工作人員職務的廉潔性及公款所有權的侵犯都要遠遠大于韓某，但就因為韓某挪用公款是進行非法活動，不存在挪用時刻的限制，達到犯罪刑事起點，依照刑法及最高人民法院1998年4月6日公布的《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的說明》的規(guī)定，李某不構成犯罪，而韓卻構成犯罪。如此的結果明顯在刑法上有失公平，使罪行相適應原則得不到表達。第二是以具體用途作為挪用公款的構成要件容易引起對用途認識的歧義，造成執(zhí)法紛亂。從邏輯說，營利活動與非法活動是一種交錯關系。營利活動有合法與非法之分，非法活動有營利與不營利之別，從不同的角度分析，將有不同的認識，如1995年7月1日實施的《中華人民共和國檢察官法》和《中華人民共和國法官法》第三十三條、三十條都明確規(guī)定，檢察官、法官不得從事營利性的經(jīng)營活動。那么，此規(guī)定中的進行營利性的活動是否不合法的；從具體案件來看，營利活動與非法活動常常是一種混合關系，行為人挪用公款并非只作專項使用，往往一部分用于非法活動，一部分用于營利活動，還有一部分用于一樣活動。因此，應當在法律條文中取消以具體用途來定罪的規(guī)定。五、“借貸”挪用的法律責任情形分析借貸公款是一種合法的借貸行為。 單位與單位之間、個人與單位之間，只要辦理了必要的借貸手續(xù)，符合法律、法規(guī)、政策的規(guī)定，都能夠相應借用款項。其特點在于一是合法，二是自愿，三是用途合法。上述三點是挪用公款所不具有的，挪用公款所具有的特點是未經(jīng)合法的批準，擅自動用公款。借貸行為和挪用行為，都系與職務相關的行為。兩者有諸多相同之處，如主體，都具有經(jīng)管公共財產(chǎn)的職務身份，形式差不多上將公款轉給個人使用，具體對象差不多上公款，行為都具有違法性。確定借貸行為是不是挪用，只有在兩者構成要件完全重合的情形下才能認定。兩者在主體、客體方面是重合的，在客觀方面和主觀方面是交叉的?？陀^方面，借貸行為人假如是法人行為，則與挪用發(fā)生分離，假如是個人行為，則與挪用發(fā)生重合。主觀方面，假如是出于公利，則與挪用發(fā)生分離，假如是出于私利，則與挪用發(fā)生重合。兩者重合的統(tǒng)一確實是認定借貸行為轉化為挪用的標準，即借貸行為人員有以個人名義，出于私利而為的才能以挪用論處，假如是以單位的名義，出于為公利而為的，就不能以挪用論處。對以下幾種借貸行為的定性與處理：行為人利用職權自批自借，或互批互借，或假名、冒名借貸，或由他人借款后又轉歸自己使用。因在這種情形下，借款行為具備挪用的主客觀構成要件。對下面幾種借貸行為，不能以挪用論處，應依照實際情形，區(qū)別對待：對及時回收本息，沒有給單位造成缺失的，一樣可作為違反財經(jīng)紀律處理。因為此種情形下，行為的社會危害性小，情節(jié)顯著輕微，不宜按犯罪論處。不能收回本息，雖采取了積極追討措施，但仍造成重大缺失的，對直截了當負責的主管人員，應按玩忽職守論處。因為其主觀上對造成的危害結果具有過失的態(tài)度。在辦理貸款過程中，收受對方財物，數(shù)額較大的，應按受賄論處，因為這也是一種權錢交易行為。明知對方借款是用于走私等犯罪活動而予以借貸的，應當以走私罪共犯論處，因為這是一種資助犯罪行為。在當前的司法實踐中，公款的挪用與使用多以借貸名義顯現(xiàn)，雙方往往訂有“合同”、“協(xié)議”或“借據(jù)”，甚至明確約定借用期限、利息。對以“借貸合同”形式進行的挪用行為如何定性，分歧專門大。有人認為，雙方系借貸關系，屬民事法律范疇，不構成挪用公款罪。另一種意見認為，此類“借貸”行為觸犯了刑法，應構成挪用公款罪。筆者同意第二種意見。理由如下：（一）“借貸”挪用行為具有嚴峻的違法性在挪用公款案件中，挪用的手段是多種多樣的，如：預付貨款、支付定金、虛假聯(lián)營……等，“借貸”只是其中一種。但不管何種形式都不能掩蓋行為人挪用公款歸個人使用的目的。最高人民法院《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》，規(guī)定此類違反金融法規(guī)的合同為無效合同。中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定